劳动者个人信息保护的法律价值基本原则及立法路径.docx
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劳动者个人信息保护的法律价值基本原则及立法路径
劳动者个人信息保护的法律价值、基本原则及立法路径
近年来,个人信息(数据)保护成为法学界研究的热点,相关文献亦相当可观。
特别是在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)编纂的过程中,个人信息保护被纳入民法典,民法典如何保护个人信息也成为热议话题。
在此背景下,我国个人信息保护立法加速推进,2020年10月《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》被提交全国人大常委会审议。
与对个人信息保护的热烈研讨相比,学者对个人信息保护的具体领域研究相对薄弱,目前学界对劳动者个人信息保护的关注严重不足。
现实中,由于劳动者和用人单位之间具有持续性关系,双方存在从属性,劳动者隐私或个人信息容易遭到侵害。
实践中,我国有关劳动者职场的隐私或个人信息纠纷亦经常发生,包括雇主在招录过程中因体检或其他信息处理导致求职者或劳动者和雇主发生争议、雇主对劳动者人身或物品的搜查、雇主对劳动者和工作场所的监控、雇主在劳动者离职后信息处理不当,等等。
在国外,有关职场个人信息保护问题也备受关注。
例如,在加拿大,近年来隐私监管机构(PrivacyCommissionerofCanada)审查了职场涉及雇员隐私的行为,包括扣押雇佣记录、收集医疗信息、背景调查、向第三方披露个人信息、XX使用个人信息、使用生物识别信息、视频监控、定位技术(GPS)等。
在美国,根据调查,2014年,公司管理人员常规性阅读雇员邮件或检查雇员个人电脑文件的比例达到43%;2017年大约70%的人力资源管理人员承认使用社交媒体用于筛查求职人员。
随着互联网技术的发展,劳动者个人信息保护面临更大挑战。
因此,劳动者个人信息保护是个人信息保护法和劳动法的重要话题。
法国学者指出,雇员个人信息和隐私保护是21世纪劳动关系最核心(central)的问题之一。
随着我国民法典的颁布,民法典有关隐私和个人信息保护的规定如何适用于劳动关系领域,未来出台的个人信息保护法如何保护劳动者个人信息,劳动法是否应当及如何规定劳动者个人信息保护的条款,成为劳动者个人信息保护的重要问题。
本文拟围绕劳动者个人信息保护的特殊性,分析劳动者个人信息保护的内涵和价值、基本原则及立法路径,以期推动我国劳动者个人信息保护立法及相关实践的完善。
一、劳动者个人信息保护的内涵与价值
(一)从劳动者隐私权到个人信息保护
隐私权是一项传统的人格权,是民法保护的重要权利。
近年来,关于个人信息是一项权利,抑或只是法律保护的利益,引起了广泛讨论。
同时,隐私权和个人信息保护之间的关系也成为研讨热点。
当前,学界主流观点认为,人格权(隐私权)保护与个人信息保护是两项不同制度。
人格权是一项传统的民事权利,个人信息权则是完全独立的一项新型公法权利。
人格权在性质上属于对世权,对应的义务主体是普遍的。
相反,个人信息保护法的义务主体往往是特定的、分层的,是个人信息控制者,不是一般的义务主体,通常不可能是个人,在性质上类似于对人权。
与此相对应,传统的隐私权主要通过侵权法保护,对遭受损害的个人给予赔偿,被侵权人承担举证责任。
而在个人信息保护,只要数据控制者违反法定义务,不论是否造成信息主体实际损害,都可以认定为违法,个人信息保护执法机构可通过公法执法发现并制裁违法。
关于制度适用,有学者指出,全球通行的个人信息权利保护制度只能适用于具有持续性信息不平等的关系,个人信息权利只能针对商业性或专业性收集信息的主体进行主张。
关于利益衡量,有学者指出,相较于传统隐私权保护,个人信息保护与利用所涉利益主体和利益内容更加多元化。
信息业者和政府作为信息利用角色的加入,将个人信息保护与利用的利益衡量放置于整体社会环境中进行,个人信息保护与利用的社会性使得其不同于传统隐私权保护中个体层面的利益衡量。
由此可见,隐私权保护与个人信息保护在权利属性、义务相对人、权利具体内容、利益和价值衡量、保护机制等方面存在明显不同。
在数字化时代,仅仅依靠传统的隐私权保护机制,对劳动者隐私和个人信息的保护是不够的。
首先,随着信息技术的发展,涉及劳动者的信息越来越多,信息更容易被处理。
例如,在求职过程中,雇主可能收到成千上万求职者的求职信息,其中含有大量求职者的个人信息,用人单位成为大量信息的“信息控制者”,而非一般主体。
其次,劳动者或求职者和雇主存在不对等的关系。
当前主流观点认为个人信息保护的义务主体非一般的个人,通常是具有信息收集和处理能力的机构,双方具有信息不平等的关系。
在劳动关系中劳动者或求职者和雇主之间也具有不平等性,因此,个人信息保护机制可以也应当适用于劳动领域。
第三,传统的隐私权保护机制难以对劳动者的隐私或个人信息提供周全保护。
隐私权主要依靠传统侵权法保护,而个人信息保护机制有其独特性,还包括公法手段,即依靠公共执法机构对行为人的行为进行监督管理。
有学者明确指出,“各国(地区)都是综合利用公法与私法来实现对个人信息的有效保护”。
通过个人信息保护执法机制,可以弥补传统隐私权保护机制的不足。
因此,在劳动法中应引入个人信息保护的概念和原理,以更充分保护劳动者的隐私权和个人信息。
需要说明的是,虽然隐私权和个人信息保护在保护对象、保护方式和保护理念等方面存在差异,但二者的保护对象存在较大重合,大部分个人信息为隐私信息,加上不同国家隐私和个人信息的概念和范围存在不同,因此隐私权保护和个人信息保护二者也经常融合混用,不作严格区分。
例如,美国将个人信息纳入隐私权的范畴加以保护,制定了一系列相关法律。
在澳大利亚,“隐私”一词指可以使个人信息不为外人所知,以及当信息与他人分享时能够控制个人信息行为。
从20世纪70年代开始,经济合作与发展组织、亚太经济合作组织和欧盟等先后出台了个人信息保护相关准则、指导原则和法规,有140多个国家和地区制定了个人信息保护方面的法律。
可见,个人信息保护的理念和规则已被广泛接受和采用。
本文使用劳动者个人信息保护的概念,主要分析劳动关系中的个人信息保护及其机制,并根据语境和场景使用“隐私权”或“个人信息保护”的表述。
从上可见,对劳动者隐私权和个人信息的保护不能仅靠传统的侵权法或民法,而需要利用包括一般的个人信息保护立法在内的法律及其实施机制。
从劳动法角度看,对劳动者包括求职者的隐私和个人信息保护也不宜只局限在劳动法视野,而应放在人格权保护和个人信息保护等法律框架中。
换言之,对劳动者隐私和个人信息保护是宪法、民法、个人信息保护法以及劳动法等的共同任务,只有通过不同部门、不同机制的协同,才能有效地对劳动者的隐私和个人信息提供保护。
从域外经验看,除了少数国家,例如波兰、匈牙利等国家在劳动法典中对个人信息保护有较为详细的规定,大部分国家的劳动法并没有对劳动者个人信息保护作出具体全面的规定,较多的只是在雇员招聘环节,对雇主可以收集的信息进行规定。
(二)劳动者个人信息保护的独特价值
个人信息对于信息主体的人格尊严和自由价值,应当是个人信息保护立法首要考虑的因素。
换言之,个人信息保护的主要价值在于保护信息主体的人格尊严和自由。
劳动者个人信息保护除了个人信息保护的一般价值之外,还具有其独特价值。
这种独特价值主要体现在对隐私和个人信息的保护有助于保护劳动者(包括求职者)的平等权、言论自由权和工作中的权利等其他权利。
有学者指出,劳动关系背景下的隐私权不仅有利于促进其他类型的自由(表达、宗教、免受歧视等)的实现,也有助于促进社会权利,包括工作中的尊严、正当的工作条件、工作中的健康和安全,以及就业的权利。
具体而言,对劳动者个人信息保护有助于实现下列价值。
第一,保护求职者和劳动者的平等权。
平等就业权是公民的一项基本权利。
在求职阶段,雇主往往要求求职者提供各种信息或者主动收集信息,并在一定程度上基于收集的信息作出是否录用的决定。
随着技术的发展,雇主除了传统上要求求职者提供个人信息之外,还可以通过网络手段收集到求职者信息,甚至包括通过第三方对求职者实施背景调查等。
大量信息可能与工作有关,也可能与工作无关,如果不对雇主的信息处理行为进行规制,雇主可能基于法律禁止的理由或者其他不合理的理由拒绝求职者的申请,从而损害求职者的就业平等权。
例如,以往我国许多雇主因求职者是乙肝表面抗原(病毒)携带者而拒绝录用。
政府部门致力于从规范体检行为入手解决此问题。
为此,2010年,人社部、教育部、原卫生部等部门出台《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》(人社部发〔2010〕12号)等文件,要求用人单位在招、用工过程中,除国家法律、行政法规和原卫生部规定禁止从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。
因采取从源头上禁止雇主获取求职者体检信息,雇主歧视行为以及雇主和求职者的纠纷有所减少。
值得关注的是,该通知还明确指出,“进一步维护乙肝表面抗原携带者入学、就业权利,保护乙肝表面抗原携带者隐私权”,将乙肝表面抗原携带作为隐私权的对象,值得肯定。
此外,随着技术的发展,一些公司通过计算机算法,对求职者实行自动化筛选和录用,雇主可能通过复杂的算法掩盖其可能存在的歧视行为,对雇主处理信息的行为进行监管更显重要。
雇主也可能基于其收集的信息在劳动关系存续期间对劳动者实行差别对待。
因此,劳动者的个人信息保护对于保护其平等权尤其是平等就业权具有重要意义。
第二,保护劳动者的言论自由权。
随着网络通信技术的发展,社交媒体越来越流行。
在我国,截至2020年第三季度,微信及WeChat的合并月活跃账户数达12.128亿,同比增长5.4%。
在国外,社交媒体也非常流行。
例如,截至2016年,接近3/4的美国成年人使用社交媒体。
美国人27%的上网时间用于社交媒体,每天查看社交媒体账户达到惊人的17次。
在澳大利亚,根据2011年的一项调查,80.1%的人使用网络,在这1700万人中,使用脸书(Facebook)的比例达69.5%。
同时,越来越多的雇主对雇员的言论尤其是在网络上的言论进行监控。
言论自由是公民的一项基本权利,也是劳动者的一项基本权利。
如果放任雇主对雇员的言论尤其是社交媒体言论信息的处理,雇主就可能基于雇员或求职者的言论作出对其不利的决定,包括解雇,雇员的言论自由权可能受到极大限制。
第三,保护劳动者工作中的权利。
对雇员隐私和个人信息的不当侵入可能损害雇员工作中的权利,包括影响雇员的工作表现、人格尊严和身心健康。
对雇员隐私和个人信息的不当处理,比如实时监控和实时定位,可能抑制雇员的创新和潜能,影响雇员的工作效率和工作表现,甚至可能造成雇员的紧张和忧虑,限制其行为自由,从而损害雇员的人格尊严和身心健康。
第四,矫正劳动关系中雇员的不利地位。
和其他领域个人信息保护不同,例如,消费者购买商品或者服务,由于大部分商品或服务市场是充分竞争的,如果交易对方对个人信息保护不力或者个人信息保护政策不佳,消费者可以选择其他交易对象,防止个人信息被不当处理。
但在职场,如果雇员对雇主个人信息政策或者做法有异议,其选择权受到很大限制,难以像消费者选择商家一样,自由选择雇主,往往只能接受雇主的不当做法。
此外,当雇员个人信息遭到侵害时,虽然其可以寻求救济,但由于雇主和雇员存在持续性的合作关系,雇员往往担心雇主对其采取不利措施而不敢或不愿向雇主提起诉讼。
因此,对劳动者个人信息保护给予特别关注非常必要。
可见,雇员的个人信息保护除了个人信息权利的一般价值,对于实现其他权利,并且减少雇员在劳动关系中的弱势地位意义重大。
“雇员拥有隐私和隐私生活的权利与其享有尊严、平等以及工作机会的权利相互关联。
”雇员担心雇主对其个人信息的使用,不仅只是因为雇员对隐私的渴望,还因害怕隐私泄露影响其就业前景。
这深刻表明了劳动者个人信息权利的重要意义。
因此,劳动者个人信息保护不仅关涉其隐私和个人信息权利,还可能影响其几乎与工作有关的各种权利,这是劳动者个人信息保护的独特价值,也是强化劳动者个人信息保护的意义所在。
二、劳动者个人信息保护的基本原则
(一)一般原则
劳动者个人信息保护作为个人信息保护的特定领域,个人信息保护的一般原则自然可对其适用。
我国民法典第1035条规定,处理个人信息应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并应符合个人同意等条件。
立法部门组织编写的法律释义将处理个人信息的原则概括为四原则:
合法原则(含信息主体的同意)、正当原则、必要原则、公开透明原则。
具有广泛影响的欧盟2016年《保护自然人有关个人数据处理及该种数据自由流动的条例》(以下简称《通用数据保护条例》)确立了个人信息处理的7项原则:
第一,合法、公正和透明;第二,目的限制,即信息收集应具有特定、明确和合法的目的,信息处理方式不得超出目的;第三,数据最少化,即为特定目的的信息处理应适当(adequate)、相关并限定于必需的范围;第四,准确(accuracy),即信息应当准确,及时更新、更正;第五,存储限制(storagelimitation),即信息存储不得超过必要时长;第六,完整和保密(integrityandconfidentiality),即确保数据安全;第七,负责(accountability),即信息控制者负有责任确保遵守上述原则。
可见,我国民法典与欧盟《通用数据保护条例》确立的原则是基本一致的。
相较而言,我国民法典第1035条突出了知情同意原则,即处理信息原则上应经信息主体同意。
欧盟《通用数据保护条例》确立的合法、公正和透明原则等属于基础性原则,第2至6项原则,即目的限制、数据最小化、准确、存储限制、完整和保密等原则属于技术性原则,主要是规定数据处理应限于必要范围并保证数据质量,这些原则对于雇主处理雇员个人信息也是适用的。
关于劳动者个人信息保护的具体原则,鲜有对其进行归纳。
欧盟数据保护和隐私咨询机构——“第29条:
数据保护工作组”(Article29-DataProtectionWorkingParty)(以下称“欧盟数据保护工作组”)2001年发布的《雇佣背景下处理个人信息的意见》提出了劳动关系领域个人信息处理标准的7项基本原则。
具体包括:
(1)确定性(finality)原则,即信息的收集应有特定、明确和合法的目的,处理信息不得超出目的。
该原则与上述《通用数据保护条例》确立的目的限制原则内容基本一致。
(2)透明原则。
工人应该知晓信息处理的内容和目的。
(3)合法性原则。
工人个人信息处理应具有合法性(legitimate)。
(4)合乎比例原则(proportionality)。
个人信息必须适当、相关并不得超出目的的限制。
即使工人已知情,信息处理也应具有合法性和合乎比例,信息处理对工人而言仍须是公正的。
上述四项原则包含《通用数据保护条例》确立的合法、公正和透明原则,以及数据最小化原则。
(5)数据准确和保留(accuracyandretentionofthedata)原则。
(6)安全原则。
雇主应采取适当技术和组织措施确保信息安全保管。
上述两项原则和《通用数据保护条例》确立的第四、五和六项原则的内容也基本一致。
(7)职员意识(awarenessofthestaff)原则。
负责信息处理的职员以及其他工作人员应知晓数据保护知识,并接受适当培训。
该原则也是《通用数据保护条例》确立的“负责原则”所应包含的内容。
可见,职场个人信息处理的基本原则和《通用数据保护条例》确立的信息处理原则是大致相同的。
值得注意的是,“欧盟数据保护工作组”提出的原则包括比例原则,这在《通用数据保护条例》确立的个人信息处理原则中并没有明确提及。
笔者认为,由于劳动关系的特殊性,比例原则和知情同意原则是职场领域所需要给予特别关注的。
(二)比例原则
1.比例原则是劳动者个人信息保护的核心原则
职场个人信息保护存在特殊背景,雇主和雇员存在基础性法律关系,即以劳务提供为主要内容的持续性劳动关系。
在劳动关系中,为了确保雇员履行劳务给付等义务,雇主具有指挥、命令和监督雇员的权利,因此,雇主具有持续处理雇员信息的动力和便利。
雇主处理个人信息的必要性和正当性体现在以下几个方面。
第一,在招聘阶段选择劳动者。
和消费领域不同,雇主和雇员之间的劳动关系是持续、稳定且具有人身信赖性质的关系,因此,雇主需要充分了解求职者的相关信息,而且信息越充分越有利于其作出适当决定,因此在求职招聘阶段,雇主具有处理信息的必要性。
第二,维护职场秩序和雇主利益。
在工作过程中为了维护雇主利益,例如为了防止雇主的财产被盗或遭破坏,雇主可能实施监控;为了维护职场纪律,保证员工遵守法定义务或企业规章制度,例如防止雇员从事与工作无关的个人行为或其他不当行为等,可能对雇员的工作过程进行监控,包括实施电子监控等。
第三,履行法定义务,保护雇员利益。
例如,雇主对具有一定工作危险性的雇员实行监控或实时定位,等等。
与此同时,雇主上述处理个人信息的行为可能侵害雇员隐私和个人信息权利。
尽管雇主具有合理的考虑,但对雇员隐私的侵入也会“损害雇员士气(employeemorale)和劳动关系”。
可见,雇主的正当利益和诉求与雇员的隐私和个人信息权利存在冲突。
因此,雇主法律上的正当利益与雇主采取的措施对雇员隐私和个人信息的影响程度是否符合比例,雇主正当利益和雇员隐私权利之间的平衡,成为职场个人信息保护的重要甚至是核心的问题。
对此,许多国家都将比例原则,即雇主正当利益与雇员权利受到侵扰的程度合乎比例,平衡雇主正当利益与雇员隐私和个人信息权利,作为职场个人信息保护的一项重要原则。
比例原则发源于行政法领域。
比例原则是对限制公民权利的国家权力的限制,审查的是国家权力行使的合理性问题,强调国家对公民权利的限制应具有合理性。
在个人信息处理中,由于个人信息权利是一种相对的权利,国家可通过立法或其他措施对个人信息权利进行限制,但国家对个人信息权利的限制也应受到限制,因此,比例原则也成为个人信息保护领域的一个重要原则。
2019年欧盟的独立数据保护机构(dataprotectionauthority)——欧洲数据保护监督者(EuropeanDataProtectionSupervisor)——专门发布了有关数据保护比例原则的指南,即《隐私和个人数据保护基本权利限制措施的比例原则评估指南》,指南指出,比例原则要求的兴起被认为是欧洲数据隐私法过去十年最为显著的发展之一。
该原则还指出,比例原则要求欧盟机构为实现有关立法追求的合法目标的行动是适当的(appropriate),并且不超过实现这些目标的适当和必要的限制。
广义的比例原则(proportionality)包括措施的必要性(necessity)和适当性(appropriateness,比例原则的狭义解释),措施和追求的合法目标之间存在逻辑关联。
虽然比例原则主要针对立法机关或行政机关的行为,但其核心要义强调对个人权利进行限制应具有合理性,且立法机关或行政机关通过的法律或其他政策也体现为特定主体之间的权利义务。
因此,比例原则对个人信息法律关系中信息处理者的权利及其对信息主体个人信息权利的限制也具有重要指导作用。
例如,欧洲理事会2018年通过的《关于个人信息处理的个人保护现代化公约》将比例原则纳入该公约。
该公约第5条规定,数据处理应与追求的合法目的成比例(proportionate),并在信息处理的所有阶段反映所有相关利益(无论是公共利益还是私人利益)与所涉及的权利和自由之间的公平平衡(afairbalance)。
可见,比例原则强调信息处理与目的成比例,相关主体的利益与权利和自由之间的平衡,比例原则贯穿于个人信息处理的所有环节,是个人信息保护的基础性原则。
在职场领域,比例原则主要体现为雇主的合法商业利益与雇员个人信息权利之间的平衡,比例原则也相应成为职场个人信息保护的基本原则,并得到充分体现。
比例原则作为职场个人信息保护的基本原则也得到各国学者的普遍认同。
例如,德国学者指出,不管技术如何发展,劳动关系中数据保护领域的根本冲突并未改变:
如何平衡雇员的隐私需求和雇主的重要利益,比如雇主通过监控防止犯罪或其他违反企业规则的行为。
这一利益冲突是所有数据保护问题的核心。
因此,确保这些不同原则之间符合比例(proportionality),对于劳动法领域数据保护立法的解释最为重要(paramountimportance),不管欧洲法还是国内法均是如此。
法国学者指出,在法国,许多方法用于平衡雇主利益和雇员利益,正如其他国家,比例原则(proportionalityprinciple)发挥了重大作用。
例如,当雇主意图收集雇员的个人信息,法国法的指导原则相当简单:
雇主的行动必须具有合法目的,对雇员自由的干扰必须与雇主的目的成比例。
在英国,一般认为雇主具有监控雇员工作表现的合法利益,包括工作的产出和质量以及他们是否遵守安全工作守则,但其实施的方法应当符合比例,并不得有非必要的侵扰(unnecessarilyintrusive)。
英国信息专员办公室(InformationCommissionerOffice)2011年发布的《雇佣实践数据保护守则》(EmploymentPracticesDataProtectionCode)指出,该守则的目的在于在工人对个人信息被适当处理的合法期待与雇主在法律范围内决定如何最佳运营自身业务之间达成平衡。
在日本,雇员隐私和个人信息是通过判例法和制定法的组合来保护的,产生于这些法律发展的基本框架的核心是比例原则(atestofproportionality)。
在美国,比例原则也被法院所采用。
例如在堪萨斯州,法院必须平衡雇主和雇员双方的权利和利益,在决定雇主是否侵犯雇员隐私权时,法院必须决定雇主处理信息的合法商业利益是否高于雇员的隐私利益。
还有学者明确指出,在理论上,在加拿大和欧洲,对雇员隐私权最终允许的限制程度来自于比例标准(proportionalitytest)。
由此可见,比例原则成为各国职场个人信息保护法的核心原则,甚至可以称之为“帝王条款”。
从职场个人信息保护的指导意见看,比例原则也占据核心地位。
“欧盟数据保护工作组”2001年发布的《雇佣背景下处理个人信息的意见》所确立的职场个人数据保护原则和标准本质上聚焦于实现“雇主和雇员利益之间的充足平衡”。
该意见还指出,工人进入工作场所并不意味着其放弃隐私权,但是只要他们成为组织的一部分,他们的隐私将不得不受到一定程度的入侵,这是劳动关系和企业运营正常发展所必需的。
作为一项基本原则,容忍雇员隐私受到侵扰的程度取决于劳动关系的性质、特定的周边环境及其与劳动关系的互动。
“欧盟数据保护工作组”2017年发布的《工作中的数据保护意见》也指出,意见通过描述新技术带来的挑战,使用比例原则,对新出现的诸多情况进行评估,对雇主的合法利益与雇员对隐私的合理期待的平衡作出新的评估。
因此,从这些实践性很强的职场个人信息保护的具体指导意见看,比例原则即平衡雇主合法商业利益和雇员隐私权利始终是职场个人信息保护的核心原则和基本任务。
2.比例原则的价值和适用
根据上文分析,在劳动关系领域,应充分考虑雇主合法利益与雇员个人信息权利之间的冲突和协调,并根据具体场景,对雇主信息处理行为是否合法及其边界作出判断。
在一般的个人信息处理场景,信息处理者和信息主体的法律关系相对简单,例如,在消费领域,作为消费者相对方的企业或个人获取信息主要围绕消费行为的完成而展开,信息处理的边界和方式较易确定。
在劳动关系领域,雇主基于劳动关系处理信息的目的、范围和方式具有较大弹性,雇主利益和雇员权利衡量十分重要,比例原则的作用得到彰显。
具体而言,比例原则的主要作用体现在以下两个方面。
第一,有助于判断雇主信息处理行为是否具备合法性。
比例原则要求从劳动关系的本质和具体场景出发,认定雇主是否存在信息处理的正当利益,并与雇员隐私和个人信息权利受到侵扰程度进行比较和权衡,从而判断雇主的个人信息处理行为是否具有合法目的。
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