非法占有的非法性分析.docx
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非法占有的非法性分析
非法占有的非法性分析
在我国刑法分则中,非法占有作为取得型财产犯罪、取得型的涉及财产的职务犯罪以及金融诈骗罪、合同诈骗罪的主观要件,有的体现于法条明示,有的获得广泛共识。
然而,究竟何谓非法占有、其内涵与外延应如何界定、在司法实践中如何把握认知,实务工作者倍感迷惑,理论界也不无争议,值得进一步探讨。
一、非法占有的理论界定及其不足
在过往的讨论中,非法占有在相关犯罪的犯罪构成中,起着表明行为的社会危害程度、区分此罪与彼罪的作用,是不可或缺的主观要素,无论是学术界还是实务界对此有着一致的认识。
这客观上为非法占有议题的深入讨论奠定了一个坚实基础。
惯常的范式总是从定义概念入手展开研究的,因为定义概念反映的是论者对于事物实质要义的把握,是讨论之“矢”瞄射的论题之“的”,是张引讨论“细目”所需辐辏的论题“纲领”。
对于非法占有的深入讨论,亦须从定义概念的梳理入手,厘清非法占有的字词含义以致内涵外延,其重要性无论怎么说都不过分。
(一)非法占有的理论研究现状
高铭暄先生主编的《中国刑法学》中开宗明义地写道“所谓非法占有目的,是指明知是公共的或他人的财物,而意图把它非法转归自己或第三者占有”,苏惠渔先生则强调“行为人意图非法地改变公私财产的所有权”。
一个“占有”,一个“所有”,揭橥的是有关“非法占有”的占主流地位的两种歧见,也划设了理论争鸣的主要场域。
分歧的根本在于对财产犯罪法益理解不同。
一方可谓之本权论,它基于财产犯罪的法益是保护所有权及具有法律上的占有的立场,认为取得型的财产犯罪以具有不法所有的意图为前提,强调非法占有实际上就是非法所有,并以行为人窃取他人的钻石将其扔进池塘为示例,辨析出行为人的目的不是为了对财物非法行使所有权权能,而是为了毁弃该财物,由此并不认同英国判例中以盗窃罪定罪处罚的做法,坚持认为应构成故意毁坏财物罪。
另一方可谓之曰占有说,它基于财产犯罪的法益是他人对财物的占有的立场,主张只要行为人认识到自己的行为是转移占有的行为即为已足,而不要求有不法所有的意图。
事实上,占有说演绎下去,往往会流变为“非法占有目的不要说”。
它关注的是行为带给他人对财物相应合理占有的侵害,仅以客观行为违法性作为犯罪的认定依据。
这正如大冢仁教授尖锐指出的,如果对盗窃罪、诈骗罪的法益采取“本权说”,那么就会要求具有非法占有目的;如果采取“占有说”,则不会要求具有非法占有目的。
显而易见,占有说的逻辑推演结果与我国刑法规定及实务传统多相违拗,无怪乎,我国以本权论为通识。
当然,占有说并非全是奇谈怪论,它的提出以及“非法占有目的不要说”的应运而生,很大程度上针对的是本权论的流弊。
从字面的浅层观察角度,“非法占有”无非仅指非法掌握控制财物的目的,延展到所有权层面有违词义的严谨性。
何况,“非法占有”的内容并不明确,在实践中常起不到区分此罪彼罪、罪与非罪的作用。
针对批判所揭示的问题,学者们围绕“非法占有”的具体含义作了进一步的探讨,以此形成了非法占有目的由重视法的侧面的“排除意思”与重视经济的侧面的“利用意思”两部分构成这一主流认知。
其中排除意识既涵摄不予归还的永久性意志,也应从是否严重妨碍被害人对财物的利用可能性、是否严重消耗财物这一角度去体认而不限于是否归还原处。
利用意思,则是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思,凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的都可能作此评价。
对这一构成也存在一些争议,但“排除意思”还是得到了基本的确认,所争的是“利用意思”的成立与否,也有一些学者提出了“建立占有”等新概念作为“排除意思”的辅助。
(二)非法占有的讨论不足
应当说,无论是单一的“排除意思”,还是加上“利用意思”、“建立占有”等因素,讨论的框架实际上划限于“占有”的语义层面,是对“占有”的条分缕析,无形之中忽略了“非法”这一限定词。
打个简单的比方,甲从经销商处购得车辆作为代步工具,这既有不予归还经销商的永久性意志也就是“排除意思”,作为购得行为作为财产的获得也符合“建立占有”的定义从而补强了“排除意思”,代步工具的用途自然也是遵从财物可能具有的用途所进行的利用亦可谓之“利用意思”,然而如果根据这些构成符合推导出非法占有的认知,则未免太过荒谬。
这种忽略似乎是由于“非法”这个概念很简单,顾名思义,就是指缺少正当的理由和依据,并为法律和社会善良风俗所不容许。
论者也注意到了这个不容许较之民法中的“不法”来得更为强烈,带有一定的反社会色彩,不包括善良的不法意图,与“恶意地”、“不诚实地”、“欺诈地”、“违法地”意义相近。
有无法律规定或法律事实作为根据可资界区其与善良的不法意图之别,反过来说,当行为人有权利主张、行为人因一定的合理依导致事实认知错误或行为人尽管明知自己无权获得但认为并不违法时,可以排除非法。
应当说,这些论述作为具有原创性的见解,都是较为深刻的,也很有道理。
但是,与对“占有”的探讨相比,显然有失粗糙,也不便于司法实践中的正确理解和具体操作。
在某种意义上,“占有”是个简单的议题,基本涵义是指控制与失控,失控就是所谓的“排除意思”,至于是否要漫出控制的内涵将外延拓展出“利用意思”则属于仁者见仁智者见智的门派之争。
在司法实践中,判断是否“占有”向来不是个难题。
“非法占有”作为一个整体概念,要害在于“非法”的界定,“非法”是对“占有”的本质限定,抽离了“非法”的“占有”就丧失了作为刑法概念成立的价值和意义。
比如说,民事欺诈与刑事诈骗,两者区别显然不在于“占有”的有无,是否能认定其非法性才是司法实践中常常困惑的纠结之处。
“非法”如此紧要,非法占有的讨论应当围绕“非法”展开。
二、非法占有之非法的内涵辨析
拆解非法这个词。
“非”是“不”的意思,代表一种否定性,可具体阐释为违反、不符合、不遵行等词义。
“法”是否定所针对的对象,它赋予“非”以实质性的内容,从而也就决定了“非法”一词的使用范围、牵连关系及规范价值;“法”这个字语义繁多,初略算来有方法办法、标准模式、法令规章制度等等,其中仅以法令而言分门别类都不胜枚举。
由此看来,讨论“非法”,最根本的就是要解决非法如何产生、所非的是何法的问题。
在讨论这个问题之前,应予明确,“非法占有”是在刑事司法领域,用以对涉及财产行为作出犯罪化评价的重要概念,是在犯罪的四要件构成之外附加的主观性责任要素。
既然应用于司法,则不能与法律无关;既然发挥着犯罪化评价的功能,则必须是具有法律意义的规范要素。
因此,其中的“法”不应泛化为方法办法、标准模式等非专业性日常词义。
进一步说,如若将“法”阐释为刑事法律,在逻辑结构上显然会陷于同义反复,是没有意义的。
(一)非法之因是违背相对方意志的损害
加罗法洛在论及犯罪时明确指出“犯罪一直是一种有害行为”,乔尔·范伯格教授站在自由主义的立场上论理深刻地反驳了法律道德主义原则,认为无害的不法行为决不能成为取代个人自治的充分理由而肆行刑罚。
损害是犯罪的逻辑前提,是犯罪生成的必要条件,而非法占有则是特定类型犯罪的主观性责任要素。
由此可见,没有损害的发生,没有侵害他人财产的行为事实,也就不可能证成非法占有的主观意图,简而言之,无损害不非法。
解读损害,不能单从财产失控的物理状态而论。
西谚有云“愿者不受害”,意思是说人们不可能因其完全同意的行为而被不法侵害,这一格言在所有现代法律体系中仍占据中心地位。
因此,损害实质上是对相对方自由意志的违逆。
相对方自由意志,一方面可由哭泣、控诉等具体言词进行表达,一方面也体现于相对方有预防损害发生的某个行为,比如说相对方锁上了房门、关好了车门、将财物贴身放在口袋内,这些都可以印证相对方不愿财物失控的自由意志。
解读损害,不能将占有行为简单地与损害划上等号,那样做是超出词语原初本义去人为添加。
损害,就是指的不利、不良后果或不良状态。
作为一种后果或状态,其不能得到有形的体现、不能为人所知,岂非咄咄怪事?
一般而言,对财物的损害可以从这几个方面被表现出来,财物的物理属性遭到灭失或减低、因财物丢失致损失了为获取其支付的购买交换价值、因财物失控致无法及时利用其而产生了其他额外支出、因财物失控致相对方精神蒙受创伤。
这些表现虽不周延,但覆盖面较广,其归纳也有一定价值。
从这些归纳中更体现出损害的有形性,换言之没有具体表现的损害是不能成立的,再坚持“被占有即损害”不吝为一种颛擅蛮横。
强调损害的有形性,绝不是简单化为只有在已发生时才算得上损害,譬如扒窃得手的财物,从行为人所采取的秘密手段结合其他事实,即可推定出相对方会蒙受购买交换价值的实际损失,从而成立为损害。
从违背相对方意志的损害这一维度理解犯罪及非法占有中“非法”的词义,有助于解决典型案例中遇到的困惑。
例如,擅自借用他人桌上的刀子削铅笔或者随意骑走他人放在广场角上的自行车绕广场骑行一周,虽然因其符合排除意思和利用意思而可予认定为占有,但这既不会灭失降低财物的物理属性,也不会损失购买交换价值、使用便利的额外支出,在通常情况下不会造成损害,故无关“非法”与否的认定问题,从而也勿须学究式地辨析占有是否成立,更不存在藤木英雄教授以缺乏明确尺度的“暂时的但是否是完全作为所有者来利用”的基准径行判断损害相对轻微所隐含的个人主观肆意风险。
(二)非法之法是作为正当化依据的“诉因”
发生违背相对方自由意志的损害,并不必然就是犯罪。
之所以这么说,很大程度上是因为民事纠纷也常常伴生违背相对方自由意志的损害,毕竟纠纷的实质在于双方或多方对于利益的分配和归属产生了争议,争于利益就会有获益和受损的自我认知,争议本身就表征出不合于一方或多方的自由意志。
在纠纷中,一种情况是行为人对财物主张了某种权利,行为人认为自己有取得财物的合法权利,但是这种主张并不为相对方所认可,双方权利之间存在矛盾冲突。
至于双方的权利是否能被法律所认可,是否能成立为具有实体内容的权利,是否能依据此一权利赋予对方以给付义务,这必须通过平等主体争讼等途径来进行最终确认。
当行为人的主张得到确认,行为人享有对于财物的权利时,显然其对财物的获取就符合法律的规定、得到了法律的授权,因此不会存在占有“非法”的问题。
一句话,尽管相对方会因丧失财物而蒙受违背其自由意志的损失,行为人的实体权利却使其取得财物实现了正当化。
这种正当化依据不失为最理想的途径,但却不具有唯一性,甚至也不是主要的途径。
概因民事确权十分复杂,其举证责任设置、证据及证明规则、审理期限等制度规定均大不同于刑事诉讼。
将民事确权作为“非法”认定与否的唯一途径,实为刑事诉讼所不能承受之重。
况且,正如哈耶克先生所指出,人的理性有所不及、千万不能自负。
设定“非法”就是没有实体权利,无异于要求人们不能有认知上的错误,否则仅因其错误认知和不道德声索就会承担严厉的刑事责任,刑法不但会丧失其应有的谦抑性并且因过于严苛而变得面目狰狞。
事实上,无论是否存在认知错误,但由相关认知而提出的实体权利,在纠纷过程中最终确权之前都是主张的属性。
既然刑事诉讼不能承负确权之重,那么只要有相应的主张就可以成立正当化依据,这应当是合理的途径。
当然,允许行为人对实体权利认知有错误,不应当理解为纵容捏造和牵强附会,更不应当是莫须有。
作为一种主张,它应当有事实和法律作为根据,应当具备从根据导向主张的逻辑关联。
也就是说,主张的提出必须事出有因,这有点类似于英美法上“诉因”的概念。
至于这一“诉因”是否需要行为人进行明示,则尚可探讨。
从刑事诉讼举证责任由控方承担的原则及合理规避诉讼风险计,应以只要“诉因”客观存在为宜。
三、非法占有的刑事实务认定
辨析了“非法”的内涵真义,就能把握“非法占有”的核心要义。
所谓非法占有,意指在缺乏事实和法律作为正当化依据的情况下对他人财物的控制,且会造成违背相对方自由意志的损害。
当然,概念本身不大可能机械地套用于司法实务,它本身不具有操作性。
概念的适用,需要在一定的框架下借用某种工具才能得以进行。
合适的框架和工具,才能赋予概念以实践意义,使之具有鲜活的生命力,而不再是书本上文章里的生硬教条。
徒概念不足以自行。
什么才是适用“非法占有”这一概念的合适框架和工具呢?
从占有本身的事理脉络入手或许是个不错的选择,也就是区分占有的发起和占有的存续两个时间段落阐析财物控制的非法性。
发起和存续这两个时段既是占有行为整体的有机组成部分——发起是存续的前提,存续是发起的演进,两者紧密关联;又在占有行为整体中具有一定的独立价值——这一点很大程度上是指占有的发起,存续则须依赖于发起而不可能单独存在。
因此,这两个时段在非法性的判断上具有不同的意义,发起的非法性是决定要素,只要发起系属非法,则非法占有必然成立;存续的非法性是重要补充,如果发起系属非法,则存续亦可被吸纳其中,反之则必须考察存续的非法性。
(一)占有发起的非法性认定
占有的发起,即行为人着手控制他人财物。
在实务操作中,有关发起是否具有法律依据的“诉因”是较为简单的问题,它一般体现为法律法规明示授权行为人控制他人财物,从而提供了正当化依据,对此毋庸赘言。
相对较为复杂且易造成实际困惑的问题集中于相对方自由意志、事实依据这两个方面。
第一,如何认定发起违背相对方自由意志。
损害是违背相对方自由意志的结果,但相对方自由意志不应局限于损害后果来认知。
事实上,发起违背相对方自由意志,说白了,就是相对方不愿意将财物交由对方控制。
值得注意的是,愿意与否不能仅从表象去认知判断,而应注重是否有外在干扰导致的表面意志不真实。
比如,在合同诈骗中,相对方往往通过订立和履行合同方式主动将财物交给行为人,若从表象进行判断,往往就强调交付的主动性而否认违背相对方自由意志,显然这是偏颇的。
什么样的外在干扰才能判断导致了表面意志不真实呢?
应当说,这样的外在干扰决不能简单化为嘈杂噪音式的泛泛外因,它必须是通过设置交付控制的实质必备条件而对表面意志的生成有决定性的影响。
还是以合同诈骗为例,所谓交付控制的实质必备条件,无外乎是交易主体、履行能力、履行意愿、交易对价这几方面,因此在这几方面弄虚作假、欺瞒虚构所带来的外在干扰可以认定扭曲了相对方真实意志,进而违背其自由意志。
第二,如何认定发起没有事实依据。
事实作为正当化依据,一方面立论于人的理性之不足,人们有可能基于某种事实对于权利存在错误的认知,错误的权利认知尽管不能提供正当的法律依据但也不宜认定“非法”而追究刑事责任,这等于承认了事实可以作为排除“非法”的正当化依据;另一方面则来自于事实本身蕴含的利益关系,利益关系的存在合理地要求利益的实现,而法律不外乎情理,合理的利益实现要求自然也不能以“非法”论之。
司法实践中判断发起的事实依据,一要看它是否具有利益的内容,比如,雇佣事实涵摄了付领报酬的利益,这样就使得行为人对受雇公司财物的占有一般很难以职务侵占罪界定,又如赌博事实中存在支取赌资的利益,赌客索要输欠赌资的行为一般也不宜以抢劫罪定罪处罚。
二要仔细审视事实中利益的限度,超出限度的利益自然不能由事实提供正当化庇护,比如行为人对超出所输赌资数额及索回赌资过程中的合理支出而向相对方索要的财物,自然可予认定为没有事实依据而成立非法占有。
(二)占有存续的非法性认定
占有的存续,即行为人继续控制他人财物。
阐析其非法性,就是要审视控制的继续是否具有正当化理由。
如前所述,存续是占有的合逻辑演进,它依赖于发起而不可能单独存在,如果发起系属非法,则存续亦可被吸纳其中而勿须另行判断认知。
这意味着,对占有存续的非法性判断,仅在发起系属合法的情况下才有意义和必要性。
在司法实践中,这一判断的作出必须结合占有的附随义务是否得到履行、义务未能履行是否存在客观障碍这两个问题来作出正确回答。
第一,占有的附随义务是否得到履行。
在经济活动中,相对方出于自由意志将原本属于自己的财物交付予行为人控制,行为人由此成立对于财物的合法占有。
然而,这种合法占有并非无条件的,行为人在非法占有的同时也附随了支付交易对价等对应义务。
在占有存续阶段,对应义务是否得到履行是判断存续是否合法的首要依据。
需要强调的是,对应义务的履行不应局限于支付交易对价这一种形式,如若交易对价不能支付,行为人可以通过与相对方的协商以其能够接受的替代方式加以实现,这也应视为对应义务的履行。
当支付交易对价及其他替代方式均没有履行时,行为人对财物的继续占有就失掉了发起时的正当化依据,既没有法律规定作为正当化依据,也违背了相对方自由意志。
只有在此时,占有的存续才有可能判断为“非法”。
第二,义务未能履行是否存在客观障碍。
之所以说,当支付交易对价及其他替代方式均没有履行时,将占有的存续判断为“非法”仅是有可能,是因为还须进一步认定未能履行是否有着事实作为正当化依据。
这里的事实指的就是义务的履行存在客观障碍,非主观上不愿为是客观上不能为。
譬如,在信用卡诈骗罪中,行为人透支未还就可以借由透支期间经营状况恶化导致客观上丧失归还能力而实现除罪化。
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