违约损害赔偿可预见规则研究0一1.docx

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违约损害赔偿可预见规则研究0一1

违约损害赔偿可预见规则研究

（一）

违约损害赔偿可预见规则研究

（一）

摘要:

本文研究我国《合同法》第113条所规定的违约损害赔偿可预见规则的起源、合理性及其适用中存在的问题。

论文正文共分三章。

第一章从可预见规则的形成和发展的角度，阐明可预见规则的发展脉络和主要内容。

本章以时间为顺序先后着重介绍了《法国民法典》和英美判例法上可预见的规则，并且对一些发展可预见规则的重要案例，例如维多利亚洗衣公司（1949）案、鹭巢二号船案（1969）案、斯潘工业公司案（1975）及帕森斯养殖公司案（1978）等进行了简要介绍和评价。

尽管可预见规则被认为是英美合同法上的经典规则之一，但对它仍有批

评甚至否定的观点。

对它的批评态度可分为两种，一种是全面否定可预见规则存在的合理性，试图以另外的确定或限制损害赔偿范围的规则代替可预见规则，例如美国合同法学者爱森伯格;另一种是在承认可预见规则合理性的基础上，认为它某些方面的规定应该被修改或抛弃，我将其称为建设性的批评，这也是本文所持的立场。

引论

美国霍姆斯法官在谈到合同法中的损害赔偿时强调:

它绝不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。

[1]这一论断包含了违约损害的全部赔偿原则的思想，这与我国《合同法》第113条规定的全部赔偿原则是一致的:

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

”但该条文同时也对全部赔偿原则的适用进行了限制，即可预见规则对赔偿范围的限制。

对违约损害赔偿限制

的要求，是基于这样的观念，其一，因违约而引起的全部损害是无法确定的，因为因果链条的绵延不绝，导致违约所造成的损害无穷无尽。

因此产生了法律上因果关系理论以斩断因果关系的链条，可预见规则也是斩断该链条的一种方式。

其二，是基于合同正义和效率的考虑，认为给予非违约方过分的保护有悖于正义和不符合对效率的追求。

可预见规则在我国国内法的确立最早见于1985年7月11日开始施行的《中华人民共和国涉外经济合同法》，该法第19条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”该规则当时之所以首先适用于涉外合同纠纷，是为了与我国1980年加入的《联合国国际货物销售合同公约》规定保持一致，该公约第74条规定“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。

这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。

”相同的规定还有1987年11月1日施行的原《中华人民共和国技术合同法》第17条第2款的规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合

同一方订立合同时应当预见到的损失。

”

而该规则起源于法国，[2]繁荣于英美普通法，并被相应的制定法所采纳。

目前，在我国虽然有可预见规则的规定，但在司法审判实践中并没有更多适用的经验。

本文中所用的“可预见规则”一词在如下意义上使用:

在确定因违约而发生的损害赔偿范围时，应考虑订约当事人对此的预见。

有的学者也将之称作损害远隔性规则、间接规则（ruleofremoteness）或“合理预见规则”（thereasonablecontemplationtest）。

另外，在英国的创始判例Hadleyv.Baxendale.所确立的规则我称之为哈德莱规则[3].

违约损害赔偿的可预见规则尽管起源于法国法，但在英美法上得到了长足的发展，被认为是英美合同法的经典规则之一。

目前在我国立法和理论研究上，可预见规则还处于单纯的借鉴和转述阶段，本文试图通过综述国外（主要是英美法）的可预见规则在理论上和实践上的发展，结合我国的司法审判实践，对我国《合同法》第113条规定的可预见规则及其适用进行评价，从而在承认可预见规则合理性的基础上，在理论上对其进行完善，并希望能够为立法和审判实践提供有价值的建议。

第一章可预见规则的形成和发展

第一节法国民法上的规定

在法国，可预见规则被认为反应了意思自治原则的基本要求。

根据意思自治原则，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行义务所导致后果的确定，也有赖于当事人的意愿，其首先应取决于当事人的预见。

[4]根据《法国民法典》的规定，[5]在法国合同法上采纳的是直接损害赔偿原则和可预见原则，但直接损害的范围包括债权人“因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益”。

可预见规则适用于债务人非故意违约时的情形。

[6]

关于可预见的对象，法国法现在的观点是不仅要求预见到损害的类型，而且要求预见到损害的程度。

此一立场得到了法国一些有关货物运输案件判决的支持，这类案件的通常结果是，运输人仅对包裹具有的可得合理预期的“正常”价值负责。

[7]

在其它法典化国家也有法国法上相似的规定，例如《意大利民法典》第1223条（损害赔偿）不履行或迟延履行的

损害赔偿，应当包括债权人因收入减少而遭受的损失，其以即时的和直接的损失为限。

第1225条（损失的可预见性）如果不履行或者迟延履行并不取决于债务人的诈欺，则赔偿将限定于债发生时可预见的损失。

日本民法规定，损害赔偿范围以债务不履行的通常损害为限，但特别情势产生的损害如当事人已预见或可以预见该情事，债权人也可要求赔偿。

[8]

第二节英美普通法对可预见规则的发展及其评价

在英国普通法的发展中，基于“如果给予非违约方所遭受的损害全部赔偿，那么就会根本阻止违约方订立合同或者导致费用的不合理增加”的判断，发展了一些限制违约损害赔偿的法律规则，可预见规则即是其中之一。

该规则认为违约方对过于远隔的损害不承担责任，而判断损失是否过于远隔的检验标准是该损失是否可由当事人合理预见。

[9]在英国法中确立违约赔偿领域的“合理预见规则”（thereasonablecontemplationtest）的判例是1854年英国理财法院审理的Hadleyv.Baxendale案。

该案的原告在英国的格洛斯特经营磨坊生意，被告在同一地区经营运输业。

一天，原告磨坊的蒸汽机上的曲轴突然断裂，该磨坊不得不停止工作。

制造该蒸汽机的厂商在格林威治。

因此，原告只能把那

根断裂的曲轴送到格林威治以便换回一个新的曲轴。

原告的一名雇员把曲轴送到被告处，请其把它运到格林威治，并向被告支付了2英镑4先令运费。

原告的雇员告诉被告的职员:

磨坊现在已经停工，这个曲轴必须马上送走。

然而，由于被告的疏忽，该曲轴没有马上被送往格林威治。

结果，该磨坊的工作延误了几天。

原告提起诉讼，要求被告赔偿其疏忽所致的误工引起的损失。

[10]

法官BaronAlderson在判决中写到“当双方当事人订立了契约而其中的一方违约时，另一方当事人所应获得的损害赔偿应该是被公平合理的看作是自然的、即依事物通常过程因违约而发生的，或者是可以被合理的看作是当事人在订约时就已预见到的违约可能造成的后果。

这样，如果原告告诉了被告缔约时的特别情事，则双方对此情事都知晓，那么他们能合理预见的因违约而生之损害赔偿，就应该是依据已知的和已经被告知的情势会因违约而发生的损害数额。

然而，如果这些特殊情事完全不为违约方所知，则认为违约被告至多只能预见到通常会发生的损害……”。

学者们认为该案确立了两个规则，统称为哈德莱规则（theruleofHadley）:

哈德莱规则一、针对“一般损失”（ordinarydamages），必须是在第三方客观地看来“有了解的”（imputedknowledge）因违约而产生的损害。

哈德莱规则二、针对“特殊损失”（specialdamages），

必须是受害方在订约时已经告知了违约方，且双方在订约时已经加以考虑到的（incontemplationofbothparties）。

哈德莱规则的中心观点，则是坚持对实际损失和其它间接损失予以补救，只要这些损失是因违反契约而生即可。

但这些损失的赔偿一方面要受“预见性”的限制，另一方面又要受“特殊情况”是否与损失存在必然的牵连的限制，未曾“预见”且与“特殊情况”无牵连的损失不能获得赔偿。

[11]

该规则经过如下案例得到了进一步发展。

一、维多利亚洗衣公司案（1949）[12]

原告经营洗衣业务，为扩大业务，特别是有一笔与国防部的业务将取得较大利润，于是在1946年4月1日向被告订购了一台新锅炉，由被告定期送货，被告知道原告要用该锅炉经营洗衣业务，但不知道原告与国防部的业务。

被告为了在6月5日履行交货义务雇佣了第三人拆卸锅炉以运送，但该第三人在6月1日拆卸过程中损坏锅炉，使被告迟延至11月8日才交货。

导致原告无法按期经营业务，并失去了与国防部的那笔业务。

原告要求被告赔偿两种损失:

（1）每周6英镑的利润损失，如果被告的锅炉如期运到，原告将会获得这些利润;

（2）原告因失去与国防部的合同而带来的

利润损失，每周262镑。

一审法院判决支持原告的诉讼请求，被告不服，向上诉法院上诉。

上诉法院支持原告的第一部分的请求，而驳回了原告的第二部分的诉讼请求。

在审理该案时Asquith勋爵列出了可预见规则的6个普遍原则[13]:

（1）确定损害赔偿的目的是，在金钱赔偿的能力范围内，使权利被侵犯的一方回复到他的权利受尊重的地位。

但是，如果无情的追寻该目的，会给予因特殊情况违约所致的受害方损失以全部赔偿，尽管该损失是不可预见的。

至少在合同领域这是过于苛刻的规则，因此

（2）违约时受害的一方只有权取得实际损失的部分，该部分是在订立合同时可合理预见违约可能导致的结果。

（3）什么是当时可合理预见的，应视当事人（至少是较后违约的一方）的知识而定。

（4）就上述情况而言，知识有两种，一种是推定的，另一种是实际的。

每一个人作为明理人均视为知道普通程序，所以知道违约在一般情况下可导致的损失。

这是哈德莱案所确立的第一项规则。

法律推定他有这知识，不论实际上是否有。

在某些特别案件，需加上他实际知道的“事物通常进程”之外的特殊情况，而在该特殊情况下违约会导致更大的损害，这种情况适用哈德莱案所确立的第二项规则，即附加的损失（additionalloss）也可获得赔偿。

（5）为了使违约者依据上述规则承担责任，不需要他实际考虑自己违约会给非违约方

造成什么损失。

很多人指出，双方在订立合同时考虑的是履行合同，而不是违反合同。

但作为明理人，违约方在考虑该问题时，认为争议的损失是违约很可能的结果，便足够了。

（6）最后，要使某项损失获得赔偿，不必证明在某种情况下被告作为明理人可预见违约必然导致该项损失，只要他可预见在该种情况下很可能导致该损失便足够了。

诚然，若损失是“真正可能”或有“真正危险”的，这也足够了。

二、鹭巢二号船案（1969）[14]

1960年10月原告租被告的船运糖从Constanza到Basrash，整个航程预计需要20天，而被告偏离原定航线导致船在12月2日到达而非11月22日到达，迟到了9或10天。

被告知道目的地有一个糖市，但不知道原告打算货到便将之卖掉。

该市场12月2日至4日糖的价格比11月22日至28日的价格每吨降低了1英镑7s.3d.。

货到Basrash原告将货卖掉后，要求被告赔偿差价损失约4183英镑。

而被告只同意赔偿迟延期内白糖价值的利息172英镑。

初审法院支持了原告的请求，被告提起上诉，上诉法院五位法官一致裁决驳回了被告的上诉且分别写了裁判意见。

LordReid认为，问题的关键是原告能否获得下面这种

损失的赔偿，该种损失是被告在订立合同时应该意识到的因迟延运输而违约所产生的不是不可能（notunlikely）的结果。

他并解释说，使用notunlikely一词是指一种可能性的程度，该程度要弱于不是非常不平常的和容易预见的可能性。

经过引用大量的判例，LordReid对此问题给予了肯定的回答，驳回了被告的上诉。

LordMorrisofBorth-y-Gest认为赔偿的损失无需是违约方能够预见的其违约行为确定的结果。

LordPearce认为合同双方当事人有机会清晰的界定他们应该和不应该承担责任的界限，法律需要确定没有明示的责任界限在哪里，确定明示的和默示的责任界限。

尽管五位法官从不同的角度对支持原告的请求进行论证，但他们实际解决的都是船主在履行海上运输合同的过程中，因错误引起的迟延给租船人造成的损失的计算问题。

本案法官求助于可预见规则使原告的损失得到赔偿，但为了达到此目的不得不使用“不是不可能的”这样的可能性程度来衡量违约方的预见范围。

如此做的后果就是连绵不绝的因果关系链条无法通过适用可预见规则被斩断，那么为什么还适用可预见规则呢,我们可以采取其它的方式使非违约方获得救济，例如TheParana一案所确定的损失评估原则:

对通常的偏离航线和运输迟延的案件，损失的确定就是实际运到时货物市场价值和货物应该运到时价值的差价，但正如

LordHudson指出的:

美国法院似乎从来没有追随此损失评估原则。

姑且不管应如何使非违约方的损失获得合理的救济，单纯对可预见规则的适用而言，我认为如果为了使损失是可预见的，不得不求助于类似“不是不可能的”这样的词语，那么可预见规则存在的价值就是可以怀疑的，因为它不会为交易双方提供稳定的预期，而且它可能只是法官专断的遮羞布。

我们可以合理地推测，在本案中法官首先认为非违约方的损失应该给予救济，然后寻找法律规则依据，在被告提出损失不可预见的抗辩后，法官只能诉诸于“不是不可能的”说辞达到自己的既定判决。

与本案相比较，丹宁勋爵在帕森斯养殖公司案的判决中，对赔偿所失利润的预见可能性就要求需是“非常大的可能性”（seriouspossibility）或有“实际的危险”（realdanger）。

三、斯潘工业公司案（1975）[15]

1969年9月Torrington建筑公司中标纽约北部高速公路重建工程，其与斯潘工业公司的分支机构FortPitt签订了

分包合同，由后者供应横跨Battenkill河大桥的结构钢材，合同约定交货时间由双方协商确定。

1969年11月3日，Torrington通知说它在1970年6月下旬需要钢材，FortPitt回复说它可以随时供应。

然而1970年1月29日，FortPitt通知说由于计划的扩大和天气及供应商等诸多原因导致不可预见的迟延，使它不能在6月供货。

1970年5月20日，FortPitt许诺在8月装船，但大多数钢材在9月中旬仍未到达。

这使Torrington公司直到10月末才浇筑混凝土。

凝结的危险要求混凝土的浇筑在一天内完成一个基础，这使Torrington公司的费用增加，包括超期费用和特殊装备的费用。

当FortPitt起诉要求给付未付的价款时，Torrington公司要求赔偿因迟延造成的损失23290.81美元。

法官判决赔偿其损失7653.57美元，FortPitt提起上诉。

尽管与分包合同的总价款相比给予Torrington公司的赔偿是相当低的，但FortPitt认为，该项判决违反了哈德莱规则，创造了给分包商和供应商施加更严厉经营责任的先例。

尽管给予违约损害赔偿的作用，是使原告回复到合同履行后的状态，但哈德莱规则将此种赔偿限制于双方当事人在订立合同时能够合理预见到的损害。

如果损害不是通常由违约引起的，那么能够获得赔偿的损害必须是在合同订立时应该依据特殊情况能够被合理预见到的。

FortPitt论争的关键是，当它在1969年9月订立制造、装备和建造钢材合同的时候，它收到的说明的副本指出整个工程将在1971年12月15日完工，因此它无法合理的预见到Torrington会如此随意的将工程（已于1971年1月21日由州政府验收）所需的钢材交货的时间提前到1970年而非1971年。

无论在合同订立后它收到何种信息，都不能扩大它的责任，因为依据可预见规则，因违约引起特殊损害的事实应在订立合同时或在此之前由违约方得知。

FortPitt从同一份说明书中知道Torrington在1969年10月1日开工。

FortPitt1969年9月5日的信件是双方合同的组成部分，其中特别强调:

“交货由双方协商决定。

”1969年11月3日，Torrington回复FortPitt的询问时要求其在1970年6月下旬交货，而FortPitt则回复说它可以随时交货。

因此根据他们的初始协议确定履行的时间至关重要，而FortPitt知道1970年6月交货的要求。

上诉法院认为，双方订立合同时的有关条款约定履行的时间在以后确定，因此对不履行后果的认识属于本案违约方应知的范围。

这种情形符合哈德莱规则的逻辑和精神，无论协议由于它的不确定性是否有效或者仅仅当它在实质性

条款达成合意时有效都没有关系。

在FortPitt确定交货日期的时候，它就已知道由于它的接受，1970年6月的履行时间是需要遵守的。

因此没有单方面偏离了协议，使FortPitt承担的责任范围超出了它的预见。

在本案中严重的、灾难性的损害被快速的避免了，以适当费用合理而有效率的减轻了损失。

如果Torrington没有如此做，而是等到春季整个工程完工再依据协议要求FortPitt赔偿它的利润损失，那么就会适宜采纳经典哈德莱规则的抗辩。

在本案中几乎不存在此种情况，因此同意维持原判允许补偿Torrington的损失而不支持合同价款总额的赔偿要求。

本案在适用可预见规则过程中，对订约时预见的僵化要求提出了置疑。

至少审理本案的法官认为，违约方预见所依据的信息是不限于合同订立时所获得信息的。

此种判断的理由是，合同的订立和履行过程是一种动态过程而非静态过程，在此过程中影响当事人预见的信息，不应是形式上合同订立结束时那一点的信息。

因此应考虑信息的获得对双方当事人权利义务的影响，绝对地采取订约时违约方的预见来确定损害赔偿的范围是不合理的。

四、帕森斯养殖公司案（1978）[16]

原告是一家饲养场，1971年雇佣被告生产并安装一个储存猪饲料的漏斗（HOPPER），合同规定漏斗必须配通风盖。

被告如约将漏斗生产好并如期安装，但安装工作存在缺陷，被告忘记打开漏斗上面的通风盖。

由于漏斗高达28英尺，在地面上无法看到通风盖是否打开。

后来，因槽内通风不足，导致饲料霉烂变质，结果造成原告饲养的254头猪患上了一种非常少见的肠道病，并且因无法医治而死亡。

原告提起诉讼要求被告赔偿上述损失，初审法官判决被告败诉，被告上诉，最终枢密院司法委员会支持原告的诉讼请求。

英国大法官丹宁勋爵区分所失利润的案件和物质损害的案件分别适用可预见规则。

对于前者他认为，“违约方仅对在订立合同时他应该合理预见到的有非常大的可能性（seriouspossibility）或实际的危险（realdanger）发生的损害负赔偿责任。

”而对于后者，他则认为“违约方应对在违约时应该合理预见到的任何可能的损失或费用负赔偿责任，尽管仅是轻微的可能性（slightpossibility）。

”而且对此种类型的案例“无论是依据合同还是侵权提起诉讼，损害赔偿应是相同的。

”最后丹宁勋爵认为，被告应赔偿猪死亡和通风等费用的损失，但不赔偿将来出卖可以获得的利润损失或将来获利机会的损失。

Scarman法官援引McGregor观点主张，“合同中的损害赔偿与侵权中的一样，只要物质的伤害或损害的发生

（physicalinjuryordamages）在双方当事人的预见之内，给予非违约方的救济就是不受限制的，因为物质伤害或损害的程度是无法被预见的。

”

本案确立了违约责任和侵权责任竞合时对可预见规则适用的要求。

丹宁勋爵并没有说明物质损害案件预见可以只是“轻微的可能性”的原因，我认为主要是因为他前置的价值判断，即“无论是依据合同还是侵权提起诉讼，损害赔偿必须是相同的。

”若欲达到此目的，就要求物质损害案件中，依据合同提起的违约损害赔偿之诉的可预见是“轻微的可能性”。

除此之外的理由可能是，物质损害案件中应对违约人注意义务的违反加以更严格的责任。

五、《美国第二次合同法重述》的规定

《美国第二次合同法重述》对由判例发展的可预见原则作了总结，其第351条规定:

（1）如果在合同订立时，违约方没有理由预见到所发生的损失是违约的很可能发生的结果，损害赔偿金就不能获得;

（2）在以下情况下，损失可以作为违约的很可能发生的结果而被预见:

（A）该违约是在事物发展的通常过程中发生的;或者（B）该违约虽不是在事物发展的通常过程中发生的，而是特殊情况发展的结果，

但该违约方有理由知道该特殊情况。

（3）于特定情事中为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求，法院得通过排除对利润损失的赔偿、通过仅允许对信赖损失获取赔偿或其他方式，将损害赔偿限制于可预见的损失。

六、《美国统一商法典》及国际公约的规定

《美国统一商法典》第2—715条（买方的附带损失和间接损失）规定:

1、卖方违约给买方造成的附带损失包括:

为检验、接收、运输、照管和存储被正当拒收之货物而支出的合理费用;任何商业上合理的服务费用;补进货物的佣金或费用;以及因延迟交货或其它违约而附带造成的任何合理支出。

2、卖方违约给买方造成的间接损失包括:

a.未能满足买方一般的或特殊的要求和需求而造成的损失，只要在订立合同时卖方有理由知道此种要求和需求，且买方无法以补进货物或其它

方法而合理地避免此种损失;以及

b.对人身或财产造成的损害，只要卖方违反担保是造成此种损害的近因（Proximatecause）。

国际统一私法协会《国际商事合同通则》（下简称《通则》）的规定:

第7.4.4条（损害的可预见性）不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因其不履行而造成的损失承担责任。

把可赔偿的损害限定为可预见的，这种原则是与《联合国国际货物销售合同公约》第74条采取的解决办法相一致的。

这种限定与合同的真正性质相关:

并不是受损害的当事人被剥夺的所有利益都包含在合同的范围内，不履行方当事人对于合同成立时不能预见到的损害不必须承担赔偿的责任，并且可以不承担不能投保的风险。

[17]

第三节对可预见规则的批评

对可预见规则的批评态度可分为两种，一种是全面否定可预见规则存在的合理性，试图以另外的确定或限制损害

赔偿范围的规则代替可预见规则;另一种是在承认可预见规则合理性的基础上，认为它某些方面的规定应该被修改或抛弃，我将其称为建设性的批评，这也是本文所持的立场。

“一些事实乃是以一种为人们不可预见的方式发生变化的，而且秩序的实现也是通过那些在意识到新的事实的时候便根据这些新的事实调整自己行动的个人来完成的。

”[18]行为人只是对自己能够预见到的行为结果承担责任，那么不可预见的后果由谁承担呢,在相互交往过程中，行为的后果不是行为人承担就是行为的相对人承担，单纯从行为人的角度划分承担行为结果的界限，此种方法本身是没有什么合理性可言的。

因此对于违约损害赔偿范围的确定方法而言，违约人只承担可预见的后果，那么不可预见的后果就是由相对方承担，而不同的交易情形可预见的和不可预见的范围是不同的，在不考虑具体事实（包括违约的主体、时间、违约方式以及交易的种类等）的情况下给违约责任划定界限的合理性是有疑问的，而且这还需要有个假设存在，即法官对可预见规则的适用没有歧义。

美国合同法学者爱森伯格对哈德莱规则提出了严厉批评，他在哈德莱诉巴克森戴尔规则一文[19]中认为古典合同法中的哈德莱规则认为，只有在缔结合同时，违约方能够合

理预见的，违约可能结果的直接损害才能得到赔偿。

作为传统形成的标准，可预见规则是严格的和不灵活的。

该规则与合同法中期待利益损害赔偿的一般原则和合同法之外的近因原则是不同的。

爱森伯格教授论证了最小费用理论、有效违约理论和强制信息激励理论都不能作为