美国移民局备忘录EB5.docx
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美国移民局备忘录EB5.docx
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美国移民局备忘录EB5
2013年5月30日
政策备忘录
主题:
EB-5裁决政策
目的:
该政策备忘录的目的依据之前的政策指导审理EB-5申请。
从某种程度上说,之前的政策指导并不与此次的政策备忘录冲突,在取消之前该政策指导仍然有效。
范围:
该政策备忘录适用于所有移民局工作人员
权威:
●移民与国籍法(INA)第203(b)(5)条和216A条
●商务部、国务院、司法部和司法机关及相关机构拨款法案,国际公法102-395,610条,106Stat1828,1847(1992)
●8CFR§§204.6and216.6
Ⅰ介绍
EB-5项目的目的是增加能通过他们对美国经济的投资为美国工人提供工作机会的移民。
为给国家带入新的投资资金以及为美国工人创造就业机会,国会在1990年成立EB-5项目。
EB-5项目建立在国家利益的基础上,通过该项目来促进移民在美国新的、重组的或是扩张的业务领域和项目投入资金以帮助美国创造或保留就业机会。
在EB-5项目中,为美国创造就业机会的企业投资资产的移民能够获得为期2年的有条件永久合法居民身份。
两年之后,如果移民满足EB-5项目的条件并且符合其他的标准,就可以成为无条件的合法永久居民。
国会设立两年的有条件居民身份以确保项目符合法律法规要求以及资金的投入是持续的并能创造美国的就业机会。
1990年的立法创立EB-5项目设想为投资或从事创造就业机会的商业企业管理的投资移民者提供合法永久居民身份。
在1993年,立法机关设立“投资移民试点项目”以鼓励在指定区域中心内的各种有商业和经济发展机会的移民投资。
2012年大会通过去掉已有20历史的项目中的“试点”一词重申其对投资和创造就业的区域中心模式的承诺;并提供一个将持续到2015年、为期3年的重新授权区域中心模式。
美国公民及移民服务局的目标是确保EB-5项目包括投资移民项目的潜能能够完全被挖掘以及EB-5项目的完整性受到保护。
通过我们对EB-5项目申请深思熟虑的裁决,我们将实现国会的目的即为增加能通过他们对美国经济的投资为美国工人提供工作机会的移民。
证明标准的优势
作为初步事项,EB-5申请的裁定有正确的证据标准作保障是至关重要的。
在EB-5项目中,申请人必须通过证据优势确定每一个要素。
SeeMatterofChawathe,25I&NDec.369,375-376(行政上诉办公室2010)。
这就意味着申请人必须标明他或她所声明的就如他或她所说的那样。
这比典型的应用在刑事案件中的“明确并令人信服”的标准和“排除合理怀疑”的标准都要低。
申请人不需要消除我们对裁决的疑虑。
如果申请人提交了相关的、可信的能够证明的证据来定论事实“很有可能就是这样”,即使裁决者对事实有疑惑,那这位申请人也满足了证据标准的要求。
III.确保项目整体性
我们的任务是确保我们以对项目整体性最高的警惕管理EB-5项目。
我们的运营团队与欺诈检测和国家安全董事会合作的工作以及呈现出与欺诈、国家安全或公共安全相关的问题的案例,应交由适当的执法和监管部门。
IV.EB-5项目的三个基本要素
EB-5项目的3个主要要素为:
(1)移民者的资本投入,
(2)在一个新的商业企业,(3)创造就业。
每一个要素都会在下面最初的EB-5项目和投资移民项目的内容中做出解释。
A.资本投入
EB-5项目部分原因是美国的经济会从移民的资本投入中收益,还有部分原因是当资本有风险的投入到一个新的商业企业当中去,对美国经济的好处会达到最大值,因为这项投资会为美国工人至少创造十个工作机会。
管理EB-5项目的制度规定的“资本”和“投资”两个条件考虑到这一点。
资本是指现金、设备、存货、其他有形财产、现金等价物以及由外来投资者(投资移民者)拥有的资产做抵押的债务,但前提是外来投资者(投资移民者)以个人为单位并且是主要债务人,以及申请新商业企业所用的资产不用于保护任何债务。
依据财政法案第203(b)(5)条,通过非法手段(例如犯罪活动)直接或间接取得的资产不能作为资本。
8CFR§204.6(e)
在条例中已阐述过资本的定义;并且在先前的决定里行政上诉办公室(AAO)也有过声明:
●首先,资本的定义非常广泛,它不仅包括现金、现金等价物、其他有形资产等有价值的东西,也包括投资移民者的付款承诺(本票)。
只要承诺有投资移民者自己的资产做担保,以及投资移民者对债务承担责任,并且投资移民者的资产不是用于移民投资的公司的资产。
在行政上诉办公室之前的决定MatterofHsiung,22I&NDec.201,204(Assoc.Comm’r1998)中,我们反映出根据条例,若申请人自己担保本票,则投资移民者的本票可以构成“资本”。
我们也做了以下决定:
(1)资产必须具体确定为固定本票
(2)任何担保物权必须完善到资产所在的司法管辖区所要求的程度
(3)资产必须由美国持票人完全扣押。
●第二,所有的资本必须按美元为单位以公平市场价值估值。
8CFR§204.6(e)(“资本”的定义)。
本票的公平市场价值取决于它的现值而不是在不同时间的价值。
MatterofIzummi,22I&NDec.169,186(Assoc.Comm’r1998)。
此外,要作为EB-5的资本,“本票到期时几乎所有资金都要在2年之内支付,不得延期。
”ID.At194
●第三,投资移民者必须证明他或她是投资资金的合法所有人。
MatterofHsiung,22I&NDec.201,204(Assoc.Comm’r1998)
●第四,通过非法手段,例如犯罪活动,直接或间接获得的任何资产都不能被视为资金。
投资移民者必须通过证据优势证明他的资本是通过合法途径取得的。
根据规定,其申请中,应当提交下列各项材料(详细视情形而定):
(1)外国企业登记记录;或者,
(2)公司或合伙企业(或曾在任何国家或其行政区域内提交本项所述的任何形式的其他任何实体),以及针对收入、特许权、资产(不管是地产、个人财产还是无形资产)的个人纳税申报表,或其他任何种类的纳税表要在五年之内,由申请人或以申请人的名义提交到美国境内外任何税务机关;或者
(3)其他来源的资本的证据;或者
(4)任何悬而未决的政府民事或刑事诉讼及政府行政诉讼的证明文件,以及任何涉及到过去15年里在美国境内外任何法院对投资移民者的货币判决的私人民事诉讼(尚未了结的或其他方式的)。
8C.F.R.§204.6(j)(3)(i)-(iv).
2.明确的“投资”
EB-5项目中的投资移民者必须要投入他或她的资本。
申请人必须用文件证明资金的来源以确定这项投资是他或她自己的资金。
MatterofIzummi,22I&NDec.at195.规章对“投资”的定义如下:
投资是指投入资本。
以换取票据、债券、可转换债券或外来投资者[投资移民者]和新的商业企业之间的其他任何债务安排的资本投入并不构成资本。
8C.F.R.§204.6(e).
条例还规定,想要取得成为EB-5项目投资的资格,投资移民者想要取得收益必须承担风险;而且仅有投资意向不足以成为合格的投资。
条例证明如下:
为证明申请人已经投资或者正在积极投入所需的资金,申请必须附带一份证明,证明申请人为盈利,已为投入的足额资金承担风险。
仅有投资意向或者没有现时保证的未来投资安排不足以证明申请正在积极地投资过程中。
国外企业家必须要证明对所需资本额的现时承诺。
8C.F.R.§204.6(j)
(2)
EB-5项目正在力图吸引想要其他国家的人,他们为获得投资回报愿把资金有风险的投入到美国以帮助美国创造就业机会。
法律不能详细说明风险的程度;只能说所有资金的风险只需在某种程度上。
如果能够保证投资移民者的投资能得到一部分回报或者能够保证他或她部分资金的回报率,那么那部分资金就没有风险。
MatterofIzummi,22I&NDec.at180-188.资本有“风险”,那就一定既有获得回报的可能也有损失的风险。
在先例判决MatterofIzummi,22I&NDec.at183-188中,行政上诉办公室发现资金并没有风险因为投资有赎回协议控制,能够防止资金损失的风险。
因此,资金在8C.F.R.§204.6(e)下构成了不允许债务安排,因为它与任何商业债权人承担的风险没有任何区别。
Id.at185此外,承若返还投资移民者所有最低要求资金抵消了风险的必要元素。
因此,新商业企业与投资移民者之间的协议,例如有限合伙协议或者经营协议,规定投资者可以在得到有条件合法永久居民身份后要求返还或者赎回部分资金(例如,随后投资者I-526表格的批准和后续签证的发放;或投资者I-485表格的批准,如若调整)。
这部分资金是没有风险的。
同样地,考虑到投资者对新商业企业的资金贡献,如一所住宅(或其他房地产权益)或某项个人财产,如果投资者被保证享有最终所有权或特定资产使用权;保证所有权的预期现值或这类资产的预期使用,在决定有多少资金是真正有风险时,不算作投资者资金贡献的总值。
Cf.Izummiat184(结论是,投资如果有担保收益就不能被视为合格的有风险的资本贡献)
然而,任何事情都不能阻止投资者在有条件居住期间或这之后,从他或她的资金中获得回报(例如利润分配)。
只要在两年有条件居住之前或这期间并且在创造必要的工作岗位之前,回报不是投资者本金投资的一部分而且该回报也未曾向投资者保证。
如果托管资金直接、不可撤销的发放只有在投资者I-526表格、后续签证发放批准后及作为有条件永久居住者进入美国的条件下才能完成(若需要更换身份需投资者I-485表格的批准),那么投资者的资金可能需交由第三方托管直到投资者获得有条件合法永久居住身份。
投资者资金会在美国托管以避免可能会引起如显著货币波动1和外资出口限制等任何证据问题。
然而只要申请能够证明投资者获得有条件合法永久居民身份后,最低合格投资资金很有可能转移至美国的新商业企业中去,使用外国托管账户是可行的。
在I-829表格阶段,美国公民及移民服务局将需要证据证实托管资金已发放并且投资已投入到新商业企业中去。
1需要说明的是,当资金在美国境外托管时,美国公民及移民服务局会查看在裁决I-526表格申请时的汇率,以确定该投资是否达到最低合格投资额。
在I-829表格审查阶段,美国公民及移民服务局会查看记录中的证据,包括当初过户时的汇率;以核实资金转入美国的准确时间以及最低合格投资额是合适投入的。
3、必要投资额
管制EB-5项目的法规规定,投资移民者必须为能够至少创造10个就业机会的新商业企业投入100万美金以上。
如上所述,这意味着投资者合法来源的资金按目前的市场公允价值至少要有100万美元。
8U.S.C.§1153(b)(5)(C)(i)
但也存在例外。
如移民投资者把资金投入到一个在目标就业领域主要是经营业务并能创造就业的新商业企业。
这种情况下,投资移民者最少要投如20万美元资金。
8U.S.C.§1153(b)(5)(C)(ii);8C.F.R.§204.6(f)
(2).参照第三部分对新商业企业主要经营业务的解释。
只要最小投资额被放在一个商业企业中,移民投资者可以将他或她对EB-5的投资放入一系列企业或项目中去。
对于不与区域中心相关联的移民投资者,他们的资产可以投入到一系列独资企业中。
条件是所有资金只投入到一个商业企业并且为该企业创造直接就业机会或者是投入到通过商业企业收到EB-5资金的一系列业务中。
例如,在最低投资额为100万美元的区域内,如果投资者投资的商业企业把60万美元投入到附属它的一个独有企业,另40万美元投入到它另一个独有企业,那么该投资者就符合法规要求。
See8C.F.R.§204.6(e)(在该例子中,两个独有企业必须要创造十个新的就业机会。
)
在间接就业也被算在内的区域中心,商业企业也能通过对分支机构或者不相关实体的多样化投资间接创造就业机会,但投资者不能因为对那些多样化实体的直接投资而成为合格的投资者。
换句话说,投资者的资金必须只投入到一个商业企业,而该企业可以把资金以多种方式分配,只要一个或以上的企业或项目的投资组合能创造所要求数量的工作岗位。
a.“目标就业区”的界定
在投资时,管制EB-5项目的法规把“目标就业区”定义为乡村地区或者失业率最少是国家平均失业率的150%的地区。
乡村被定义为既不在都市统计区(由行政管理和预算局指定)也不在任何有2万以上人口的城市的外边界(基于最新的美国每十年一次的普查)。
8U.S.C.§1153(b)(5)(B)(ii),(iii);8C.F.R.§204.6(e)换句话说,乡村必须既在都市统计区之外又在一个拥有2万以上人口的城市之外。
国会明确规定在乡村地区和高失业率地区可以减少投资额,以鼓励移民者把资金投入到在有极大需求的地区主要经营业务并创造就业的新商业企业。
为申请较低的50万美元投资额,投资移民者投资的或实际创造工作的新商业企业必须在目标就业区经营业务。
为实现EB-5项目的目的,一个新商业企业是在它定期的、系统的、持续的提供产品或服务的地方经营业务以提供就业。
如果该新商业企业在不只一个地方提供产品或服务,它将被视为在与创造近就业最相关的地方经营业务。
做出这一规定的原因包括,但不仅限于:
(1)新商业企业直接创造就业的地方;
(2)有与创造就业相关的资本支出的地方;(3)新商业企业日常运作的地方;(4)新商业企业保留用来创造就业的资产的地方。
MatterofIzummi,22I&NDec.at174
如下所述,移民项目的投资能够通过区域中心获得并且新商业企业能够以此创造间接就业机会。
在这些情况下,“主要经营业务”将适用于创造就业的公司而不是新商业企业。
参照8C.F.R.§204.6(j)(6);MatterofIzummi,22I&NDec.at171-73(规定新商业企业放款的商业企业的位置)
投资移民者或许想要有一个指定为目标就业区的地理或政治分区。
为了做到这一点,投资移民者必须提交能够证明目标就业区达到法规和监管标准要求的材料:
(1)证明该区域不在都市统计区域及拥有2万人口的城市内;
(2)相关都市统计区或县的失业数据;或者(3)州政府的信件,指定在乡村之外但在自己管辖范围内的高失业率的一个地理或行政区。
8C.F.R.§204.6(j)(6).
b.一个州对目标就业区的指定
法规规定州政府可以在指定管辖范围内的一个高失业率的地理或行政区作为目标就业区。
在州政府做出指定之前,该州的官员必须通知移民局代理、董事会或者该州的其他有关政府机构将被授予的权力,以证明该地理或政治区是高失业率地区。
然后,该州可以以授权机构的名义寄一封信证明属于都会统计区或有2万人口的城市并且企业将在此主要经营业务的地理或政治分区被指定为高失业率区。
8C.F.R.§204.6(i).
根据法规,美国公民及移民服务局尊重州做出的关于构成目标就业区的地理或政治分区适当范围的决定。
然而,对所有指定目标就业区,美国公民及移民服务局必须确保符合法律要求,即州指定的推荐区域不低于国家平均失业率的150%。
为达到此目的,美国公民及移民服务局将审查州的失业率测定。
这样一来,美国公民及移民服务局便能够评估州委获得失业数据的方法。
为计算失业,可接受的数据源包括美国人口普查局的数据(包括来自美国社区调查的数据)以及劳工统计局的数据(包括来自本地的失业统计数据的信息)。
没有允许某个州指定乡村区域的规定。
B.新商业企业
如这份备忘录最一开始所述,EB-5项目的合格条件基于美国经济将会从投资移民者对新商业企业的投资中获益,因为投资能够为美国工人至少创造十个就业机会。
我们已讨论过对于“资本”和“投资”的要求,现在我们来讲一下“新商业企业”的定义和要求。
1、“商业企业”的界定
首先,管理EB-5项目的法规对“新商业企业”定义很宽泛,符合企业界的实际情况和创造就业活动的多种结构形式。
法规将“商业企业”定义为:
任何以营利为目的的活动形成了合法企业的持续经营。
8C.F.R.§204.6(e).
该法规举出了一些商业企业的例子。
它尤其声明这个清单只有一些例子,并不是商业企业所有类型的完整清单。
这些例子有:
个人独资、合伙企业(无论是有限合伙还是普通合伙)、控股公司、合资企业、公司、商业信托或其他公有的或私有的实体。
该定义包括组成控股公司的商业企业及其全资子公司,条件是每一个全资子公司都要从事现行合法企业行为的活动。
8C.F.R.§204.6(e)
最后,法规规定商业企业必须是要盈利,而不是像慈善机构那样的组织;并且它不包括“诸如拥有或管理个人住宅的非商业活动。
”8C.F.R.§204.6(e)
2、“新”的界定
在它努力通过各种业务和项目鼓励创造就业的过程中,EB-5项目已经对构成“新”商业企业的构成有了一个很宽泛的定义。
投资移民者能把所要求数额的资金投入到商业企业中去并帮助创造就业机会。
EB-5项目定义的“新”商业企业成立在1990年11月29日之后。
8C.F.R.§204.6(e)如果其他的标准都已符合,那么移民投资者可以把所需金额投入到1990年11月29日之后成立的商业企业中以便达到EB-5项目的合格要求。
此外,在EB-5项目中,如果通过投资移民者的资金该企业将会重组或扩张,那么“新”商业企业还包括1990年11月29日之前建立的商业企业。
a.购买改制或重组的现有企业
投资移民者可以投资现有企业,不管该企业是何时建立的,只要该现有企业正在或随后会改制或重组形成一个新商业企业。
8C.F.R.§204.6(h)
(2)根据MatterofSoffici——若投资者买下一座豪生大酒店并继续以豪生大酒店经营,则不能视为合格的改制或重组。
22I&NDec.158,166(Assoc.Comm’r1998)(“法规规定一些装饰的改变或新的营销策略或简单的所有权的改变并不能构成改制”)。
换句话说,合格改制或重组的例子有把餐馆变成夜店的计划亦或是在现有的畜牧场增加种植业的计划。
b.现存企业的扩张
投资移民者可以把资金投入到现有企业,不管该企业何时建立,只要该企业因为投资者投入的资金在净值或者员工数量方面有实质的改变。
8C.F.R.§204.6(h)(3)
“实质性改变”的定义如下:
净值或员工数量上有40%的增加。
所以新的净值或者员工数量至少是扩张前的1.4倍。
8C.F.R.§204.6(h)(3)
以这种方式对新商业企业的投资不能免除投资移民者达到必须投入资金数额和必须创造就业数量的要求。
8C.F.R.§204.6(h)(3)
3、在非中心区域联合投资的案例
EB-5项目规定一个新商业企业可以被用作一个以上投资移民者申请的基础。
每位投资移民者必须投入所需数额的资金并且每位投资移民者的投资必须提供所需数量的就业。
而且,新商业企业可以拥有不想要加入EB-5项目的所有者,只要投资资金的来源已被认定并且所有投资资金均由合法途径获得。
8C.F.R.§204.6(g)
4、成立新商业企业的证据
为证明已成立新商业企业,除我们认为合适的其他证据外,投资移民者必须上交如下证据:
(1)如适用,合并条款、兼并或合并证书、合伙协议、有限合伙证书、合资协议、商业信托协议或其他类似的有关新商业企业的组织文件;或者,
(2)证明有权在一个州或自治区经营企业的证书,除非某企业形式不需要任何证书或者州或自治区不发行有那种效力的证书或声明;或者,
(3)证据证明,自1990年11月29日之后的某个日期起,投资到企业所在区域的所需数额的资金已转入一个现存企业并且该投资已使被转入资金的企业的净值或员工数量有显著增加。
该证据必须是以股票购买协议、投资协议、认证财务报告、薪金发放记录或任何类似契据、协议或文件的形式证明对商业企业的投资及使其净值或员工数量显著增加的结果。
8C.F.R.§204.6(j),(j)
(1)(i)-(iii)
5、新商业企业投资的证据
为使投资移民者证明他或她已承诺将所需数额的资金投入到新商业企业中,证据需包括以下几点,但并不限于此:
(1)银行对账单表明资金已存入该企业的美国企业账户;
(2)为美国企业购买的资产的证明,包括发票、收据及购买合同。
购买合同要包含足够的信息来证明资产项目、购买成本、购买日期及采购实体;
(3)从国外运到到美国企业使用的资产的证据,包括美国海关总署的商业入境证件、提货单及运输保险。
其中运输保险包含物主信息以及鉴别该资产和指出该资产公平市场价格的充分信息。
(4)证明资金转入或承诺转入新商业企业以换取股份(有投票权或无投票权的,普通股或优选股)的证据。
该股份可能不包括应持有人请求,要求新商业企业赎回股份的条款;或,
(5)任何贷款或抵押协议、本票及担保协议的证明或其他由申请人的资产而不是新商业企业的资产作担保的借贷证据,并且申请人个人对该证据负主要责任。
8C.F.R.§204.6(j)
(2)(i)-(v)
6、投资移民者参与新商业企业管理的要求
EB-5项目要求投资移民者参与新商业企业的管理,无论是在日常管理方面还是政策制定方面。
投资移民者对他或她的投资单纯的扮演一个被动的角色是不行的。
8C.F.R.§204.6(j)(5)
为证明投资移民者愿意参与到日常管理或政策制定当中去,投资移民者必须上交以下材料:
(1)投资移民者已经或将来在该新企业中的职位以及对该职位责任完整描述的声明;或,
(2)投资移民者是公司官员或公司董事会成员之一的证明;或,
(3)若该新企业是合伙企业,无论是有限合伙还是普通合伙,都要证明投资移民者参与直接管理或政策制定活动。
如果申请人是有限合伙人;且根据《统一有限合伙法》,有限合伙协议将一定的权利、权力及责任授予有限合伙人;那么投资移民者将被认为参与到新商业企业的管理之中。
8C.F.R.§204.6(j)(5)(i)-(iii).
7、新商业企业在区域中心的位置
如之前所述,EB-5项目中的区域中心模式要考虑由合理的方法论证明过的创造“直接就业”和“间接就业”。
最初被视为一个“试点项目”,而如今已被称为“投资移民项目”,根据以下创造就业的规则,该项目为投资者提供大量机会来证明创造就业机会。
“区域中心”定义如下:
区域中心是指任何经济单位,无论公用或私有。
只要该经济单位促进经济增长,包括外销增长、区域生产力提高、创造就业和国民资本投资增长。
8C.F.R.§204.6(e)
想要参与投资移民项目的区域中心必须上交用I-924表格填写的提案:
(1)详细描述区域中心如何以美国的一个地理区域为重心,以及它将如何通过来促进经济增长;
(2)提供如何创造直接或间接就业的可核查的细节;
(3)提供详细的声明,关于承诺投入到区域中心的资金数量和来源以及区域中心赞助商实行或计划实施的关于促销力度的说明;
(4)关于该区域中心将会对区域或国家经济总体产生积极影响的方式的详细预测。
这些影响主要体现在区域中心内外的家庭收入增加、业务服务需求增加、公共事业、保养和修理及建筑业等方面;
(5)该提案要由经济上或统计上的健全有效地预测工具支持。
包括但不仅限于:
可行性研究、商品或服务出口的国内外市场分析及/或乘数表。
8C.F.R.§204.6(m)(3)(i)-(v)
美国公民及移民服务局将复审一个新区域中心拟定的地域界限并将认为该界限是可接受的;只要申请人可以通过优势证据证明所提出的经济活动将会促进拟定区域的经济增长。
问题是,一个特定事实的地域界限和法律不需要任何诸如逐州分析的特定形式的证据显示。
依据美国公民及移民服
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