法理学讲义一.docx

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法理学讲义一

法理学讲义一：

大学、法学与法理学

一、大学的定义

   牛津法律大辞典的解释是：

学者和学生组成的知识团体。

在内部，教授治校和学生自治是大学的重要特征；在外部，大学自主办学是学校与社会关系的重要法则。

   二、大学的使命

   大学的使命大致有三端：

一为人格训练。

大学实为现代人格的训练机构。

人格包含了生理、心理、伦理和法理四重意义。

二为知识传承。

在学者的立场上，大学要创造知识（科研）、传授知识（教学）并促成知识在社会生活中的应用（实践）；站在学生的立场上，便要研究型学习、认真对待培养计划所列课程，并且积极参加社会活动。

   三、大学的管理

    四、大学的生活

第二节法学、法学教育、司法考试与法律职业

   一、法学

    对象与方法。

   若以现实的法文本为研究对象，方法为逻辑分析，坚持价值中立，则为分析实证法学；若以现实的法生活为研究对象，方法为社会学实证，不拘泥于法律文本，则为社会学法学；若以法的观念为研究对象，方法为价值判断和伦理评价，不限于对事实的研究，则为自然法学；若以法的传统为研究对象，方法为历史分析，坚持宏大叙事，则历史学法学；若以法的效率效用为研究对象，方法是经济分析，则为法经济学。

五大法学派各司其职，互相交融，则为统一法学。

   二、法学教育

   通识教育，职业教育。

核心课程与相关课程。

   三、司法考试

   历史演变。

职业资格。

考试内容。

   四、法律职业

   狭义的法律职业：

律师、法官和检察官。

广义的法律职业：

法学教育与研究，政府法制，公证业务，公司法务。

第三节法理学课程介绍

《法理学》教案（讲义、课件）全面归纳、系统介绍法学的基础知识、基本理论，内容包括法学的研究对象和体系、法学的历史、法学研究的方法，以及法的本体、法的历史（起源和发展）、法的作用和价值、法的运行和法与社会等；对贯串整个法学体系的法学基本范畴（如：

法、权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律价值）等作解析；对法的要素、法的部门、法的体系、法系等法学本体论知识作系统介绍；对法的本质、法的历史继承性、法的特征、法的历史类型和法律发展、法律现代化、法治等法理学传统理论和前沿问题作归纳。

一、法理学课程的制度定位

1．教育部高等学校法学学科教学指导委员会确定的法学本科教育必修核心课程之首。

《法理学》是教育部高等学校法学教育指导委员会确定的本科法学专业十四门核心课程之一，是法学的基础学科，相对于各部门法学、应用法学而言，法理学关注的是法的一般理论、基础理论和基本方法论。

《法理学》课程既是法学教育的起点，又是法科学生为养成法律人素质而须终生修习的一门知识。

2．国家司法资格考试制度办法规定的司法考试内容之重要组成部分。

1986年开始实行律师资格考试制度，1995年法官法和检察法颁布实施后，开始实行法官检察资格考试制度，2001年12月，全国人大常委会通过修改法官法、检察官法和律师法，实行统一的国家司法资格考试制度，2002年3月，首次统一的国家司法考试举行，全国平均的通过率为7%；2003年10月，第二次国家司法考试举行，通过率10%。

历年的律师、检察官、法官资格考试和司法资格考试，均将法理学作为必考内容。

在2003年的考试中，法理学所占比重上升，尤其是卷四第8题共计30分，应当属于法理学的范围。

二、法理学课程的目的任务

法理学在法学体系中占有特别重要的地位，它是法学的一般理论、基础理论和方法论，是法学教育的起点，是法学专业十四门核心课程之首。

本课程教学目的和意义，是通过学习，掌握法学的基本概念、基本理论和基本方法，树立科学的法律观和民主的法制观，确立法律思维方法，培植法学理论素养，既要学会运用辩证唯物主义和历史唯物主义的立场、观点和方法观察并思考法律问题，特别是当代中国社会主义法治国家建设的基本问题，又要通过专门训练养成法律人独特的理念、知识同、思维和经验。

在几千年前，人类先贤已给“法学”下了一个定义：

“人和神的事务的概念，正义与非正义之学。

”该定义表明，法学作为一门学科，首先研究人的事务、探求法的真理，它属于“知识”的范围；其次关注人类命运、论证法的正义，则涉及价值判断，可归入“思想”范围。

法学，依其研究对象和使命不同，而分为理论法学和应用法学。

《法理学》是理论法学中最主要的一门，以整体法律现象为研究对象，所关涉的是整体法律现象中的普遍问题和根本问题，因而在法学体系中具有特殊地位，是法学的一般理论、基础理论和方法论。

作为一门课程，法理学是法学专业的核心和主干课程，是法学专业的理论基础课程。

开设法理学课程，意在帮助学生建立科学的法律观和分析法律现象的理论框架，熟悉并掌握法学思维方式，从而为有效地学习其他法学课程奠定理论和方法论基础。

具体而言，法学学科的本科生学习法理学应当达到以下目的，亦为教学的最终任务：

1、法律理念：

经由感性、知性的认知，通过系统的思维，达到对法律理性化的认识，防止情绪化的表达和人云亦云的盲从；了解法学的特质、法学作为社会科学区别于自然科学的特征、法学应有的人文关怀及其与其他社科门类的联系与区别。

2、法律思维：

掌握法学法律概念、规则和推理的特点，掌握系统的法学、法律方法论。

法律思维的特殊性是法学得以作为一门独立学科存在的重要原因之一。

在法学附属于神学、政治学时代，法学的个性泯灭，正是因为人们不认可其思维方式的特殊价值。

这种特殊性，一方面表现在法学的概念虽然源自生活但却高于生活，比较抽象，仅凭生活经验并不能对抽象的自成一统的法概念进行逻辑展开，这是法律知识必须由大学法学院专门讲授的重要依据；另一方面，在现代民主社会和法治国家，法律的作用日益渗透至经济、政治、文化和社会各领域，法学渐成各门社会、人文甚至自然科学门类关注的一门知识，学科之间的相互影响非但没有弱化法学方法的独特性，反面使得一些新的法学概念、法学方法得以产生，从而使法学知识在开放的同时更加具有自治的专业性、科学性。

3、法律知识：

理解法律作为一门学科的知识体系，掌握一套具有一定普适性的法律规则知识体系。

这种知识体系来自民商法学、社会法学、行政法学、宪政法学、刑事法学和国际法学，但又高于这些部门法学。

法理学视野中的法律知识，尽管未必能够直接用来解决利益冲突和权利争议，但是，一个法科本科毕业生如果要成为一个合格的司法人员，或者为进一步研究法律学打下基础，本科课程《法理学》的法律知识起着决定性作用。

《法理学》知识不仅是国家司法资格统一考试必考内容，更是法学研究生、法律专业学位研究生入学考试的单独一门。

一个法律人（LAWER），称职与否，法理学掌握的程度是重要的衡量标准。

4、法律经验：

运用法律解释社会、解决问题。

一个法学专业的大学生，唯有掌握了法理学的精华，才算一个合格的大学生。

如果误以为法律就是成千上万的条文堆砌、司法不过如同街头的自动售货机那般机械，则毕业以后枉有一张大学文凭！

因为一台价值数千元的电脑完全能够达到输入人类全部法律条文并进行相关处理的功能，人们又何必到法学院去研习法律呢？

因此，法学之成为显不学，法律之成为热门专业，自有其不一般的道理。

而这个道理的揭示主要始自《法理学》，务请严谨对待。

三、课程要求

（一）本学期课程学习要求

《法理学》课题共计74学时。

首次讲授应当着重向学生讲解法理学的逻辑结构，引导学生树立正确的学习方法；在讲授各单元和章节内容时，应当首先简介各章内容及其在法理学课程中的地位，提示重点内容；课程结束前，应当通过串讲引导学生回顾全课程内容。

期中布置作业一次，作业题应当体现法理学与社会生活的关系，有利于学生运用所学知识分析社会生活中的热点法律现象。

学习法理学，要在认真研读教材、掌握法理学框架体系（精读）的前提下，广泛阅读相关的法理学著作（泛读），运用法律思维方式关注并解读民众生活中的各种涉法故事（案例分析）。

我们不妨将法理学学习的方法归结为“4321法”：

即四知、三然、两结合和一个信仰。

具体而言，参照世界知识产权组织对“知识”下的定义，要学习好法理学，先要做到四知、明白三然、注意学思结合并树立一个信仰。

四知：

知道法是什么（WHAT）、为什么需要法并且为什么法是这样的（WHY）、法如何运行（HOW）、谁拥有法律思想和法律知识（WHO）。

三然：

既然、实然和应然，过去的法、现在的法和未来的法，亦即历史的法、现实的法和理想的法。

法律是什么？

它是先人生活中曾经发生过的一个个故事，它是我们生活其中的当代社会的规则，它更是我们的后代应当生活得比我们更好的一种理想。

法律是人类历史的凝结，研究法律足以让我们了解先人的经验教训，人类历史上的经典之作，不少是通过法律文本得以保存下来的，因此研究历史的法，也是为了解释我们为什么会有现在这样的法；法律是逻辑的展开又是经验的创造，它是规律和意志的有机统一，它使我们更自觉地认识人类社会发展的规律、明白如何更加公正地分配社会的资源和利益；而研究理想中的法，则是为了给法律改革提供目标和参照。

学思两结合：

古人云，学而不思则罔，思而不学则怠。

只有踏实地“学”，才可能掌握法的概念、规则和原则，建立起法学的知识体系；只有认真思考，才能获得突破，思有时表现为在体系化知识基础上的灵感。

只有“学”而没有“思”，则只能得到前人的知识、不能有效地转化为自已的能力，只学不思，无以创新，不能超越，结果则“罔”；只思不学，不打下坚实的法学知识基础，光靠苦思冥想，则会胡思乱想、想入非非，最终必“怠”。

树立一个信仰——对法的信仰。

法治作为一项使人的行为服从于规则治理的事业，其终极关怀应当是人的福祉；法治的建成，固然需要理性，但法律必须被信奉，否则它不会运作，法律之治不仅涉及理性和意志，而且涉及感情、直觉和信仰，涉及整个社会的信奉。

从政治角度看，法律作为人民意志和利益的体现，信奉法律其实正是代表人民利益的一个基本要求。

（二）大学四年学习建议

第一学年：

宽（广泛涉猎各学科的基本知识，不可局限于课程之内）；

第二学年：

专（认真掌握法学专业课程知识，不可游离于课程之外）；

第三学年：

钻（根据个人兴趣和志向，选择一门深入钻研，不可无重点）；

第四学年：

转（借实习机会将专业知识转为操作能力，不可纸上谈兵）

四、课程内容和逻辑结构

根据学科逻辑线索，将全部范畴、知识和理念集于一图，将数百页教材由厚读簿，并有助于学生在自学时对各种概念规则进行定位，巩固理解记忆。

法

封闭之法

静态之法

真理尺度

法的本体

法的概念

定义、本质、特征

法的形式

要素、渊源、体系

法的内容

法律关系、法律行为（原因）、权利义务（内容）、法律责任（结果）

法的历史

法的起源

原始社会规则、法律产生发展

法的历史

古代法、近现代法和当代法

法的继承

纵向继承、横向移植、法制改革

法的未来

法治的理论与实践

价值尺度

法的效用

法的作用

规范作用与社会作用

法的弊端

法的时滞性

法的价值

利益调整

法律价值一：

秩序自由

法律价值二：

效率正义

动态之法

创制与证成

立法

立法体制、原则、程序、技术

认可

习惯法，民间法

判例

证成

普通法

解释

解释原理、解释体制、解释原则、解释方法，

法律推理

实施

守法（遵守）、执法（执行）、司法（适用）、护法（监督）

程序

立法程序、执法程序和诉讼程序（民事、刑事、行政诉讼程序和仲裁程序）

开放之法

法与经济

法与政治

法与科技

法与文化

法理学讲义二

法理学是以一般的法为研究对象，探讨法现象的普遍性和共同性的规律的社会科学。

法理学的体系：

A.法的本体论B.法的价值论C.法的发生论D.法的运行论E.法的关联论

特质：

抽象性多元性基础性

第一章法的本体

第一节法的定义

一、法律职业与法的定义：

法律职业的涵义法律方法与法律思维的特征

二、法的现象法的本质

关于法的本质的主要学说；马克思主义关于法的本质的基本观点

三、法的特征

规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性

四、法的作用

法的规范作用与社会作用

法的局限性

历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，下列哪个选项代表该学派的观点？

A．法是一种历史现象，是阶级社会的产物

B．法象语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的

C．法是由事物的性质产生出来的必然关系

D．法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性

某林区村民于小林为盖房欲去山上伐几棵国有林木。

父亲对儿子说，未经许可去伐国有林木属乱砍乱伐，是违反《森林法》的。

于小林依从了父亲的劝导。

该事例说明法的哪些功能?

A、引导功能B、评价功能

C、教育功能D、强制功能

第二节法的价值

一、法的价值的涵义

二、法的价值判断与事实判断

法的价值判断与事实判断的涵义

两者的区别

区别法的价值判断与事实判断的意义

三、法的价值的种类

（一）自由

（二）秩序（三）正义

在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？

A.价值排序原则；B.秩序优先原则；C、个案平衡原则；D.比例原则。

第三节法的要素

一、法律规则

法律规则的逻辑结构；

法律规则与法律条文的区别；

法律规则的分类

二、法律原则

法律原则的涵义、种类；

法律原则与法律规则的区别

三、权利与义务

权利、义务、权力的涵义、分类及相互关系

四、法律概念下列何种表述不属于法的规则？

A.公民的权利能力一律平等B．民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用

C．合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务

D.党必须在宪法和法律范围内活动

第四节法的渊源与分类

一、法的渊源的概念

法的渊源的涵义

法的效力渊源

法的正式渊源与非正式渊源

二、当代中国法的渊源

宪法；法律；行政法规；地方性法规自治条例和单行条例等

三、规范性法律文件的规范化和系统化

法规汇编、法典编纂和法律清理

四、法的分类

成文法与不成文法

国内法与国际法

实体法与程序法

根本法与普通法

一般法与特别法

下列有关"法的渊源"的表述哪些是不正确的？

A．法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等

B．在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类

C．根据"条约必须遵守"的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一

D．根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据

第五节法律部门与法律体系

一、法律部门

法律部门的涵义

法律部门的划分标准和原则

二、法律体系

法律体系的涵义

三、当代中国法律体系公法、社会法与私法的含义与区别

我国主要法律部门

法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。

下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征？

A．研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据。

B．在我国，近代意义上的法律体系的出现是在清代沈家本修订法律后。

C．尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的。

D．我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系。

第六节法的效力

一、法的效力的涵义

法的效力范围

二、法律对人的效力

三、法的空间效力

四、法的时间效力

第七节法律关系

一、法律关系的概念和种类

二、法律关系的主体

法律关系主体的涵义和种类、权利能力和行为能力）

三、法律关系的内容

法律权利与法律义务的涵义及其实现

四、法律关系的客体

法律关系客体的涵义和种类五、法律关系的产生、变更与消灭

法律事实、法律事件与法律行为

下列哪些情况不属于法律关系的范畴？

A．限制行为能力人之间的法律权利和义务关系

B．奴隶主对奴隶之占有使用关系

C．政党社团章程所规定的权利义务关系

D．无效的合同关系

第八节法律责任

一、法律责任的概念和种类

法律责任的涵义

法律责任的特点

法律责任的种类

法律责任与权力、权利、义务的关系二、归责与免责

法律责任的归责原则

法律责任的免责条件

三、法律制裁

法律制裁的涵义与种类

下列哪些情况会导致法律责任？

A.保安员曲某收５元自行车停车费，并不给收据

B.姜某向报社写信揭露某记录片造假，报社没有刊登

C.冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤

D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作１５小时，加班费为每小时1.5元。

第二章法的运行

第一节立法

一、立法的定义

立法的涵义

立法的特点

立法与法治

二、立法体制

立法权限当代中国的立法体制

三、立法原则

合宪性与合法性原则；

实事求是，从实际出发原则；

民主立法原则；

原则性与灵活性相结合的原则

四、立法程序

法律案的提出

法律案的审议

法律草案的表决和通过

法律的公布

根据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？

A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定

B.本行政区内经济、文化及公共事业建设

C.对传染病人的强制隔离措施

D.国有工业企业的财产所有制度。

第二节法的实施和实现

一、法的实施法的实施和实现的涵义与方式

法的实现的标准

二、执法

执法的涵义

执法的特点执法的基本原则

三、司法

司法的涵义

司法的特点及其与执法的区别

司法的基本要求和原则

当代中国的司法体制司法体制的涵义

当代中国司法体制的特点

法官与检察官的职业化改革

国家统一司法考试制度及其意义

甲因乙不能偿还欠款将其告上法庭，并称有关证据被公安机关办理其他案件时予以扣押，故不能提供证据。

法官负责任地到公安机关调查，并复制了相关证据材料。

此举使甲最终胜诉。

从法理学角度看，对该案的下列说法，哪些可以成立？

A.本案的承办法官对“以事实为根据，以法律为准绳”原则有着正确的理解；

B.法官在审理此案时，违背了法官中立原则；

C.本案的承办法官对司法公正的认识有误，法律职业素养有待提高；

D.本案的审理比较好地体现了通过审判保障公民权利的司法功能。

第三节守法与违法

一、守法

守法的涵义

守法主体

守法与法律关系主体的权利、义务

守法的目标与要求二、违法

违法的涵义

违法种类与构成要件

第四节法律监督

一、法律监督的涵义

二、法律监督的实质和构成

三、国家法律监督体系（权力机关的监督、司法机关的监督与行政机关的监督）四、社会法律监督体系

执政党、民主党派、人民群众、舆论等对法的实施的监督

第五节法律解释与法律推理

一、法律解释

法律解释的涵义与特点

法律解释的种类

法律解释的方法

二、法律推理

法律推理的涵义法律推理的类型

三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系

四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用

有的公园规定：

“禁止攀枝摘花。

”此规定从法学的角度看，也可以解释为：

不允许无故毁损整株花木。

这一解释属于下列哪一项？

A.扩大解释B.文法解释C.目的解释D.历史解释

法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系，法学院同学甲与乙对此有过讨论。

甲认为：

①法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的；②法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维；③法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中。

乙则认为：

①法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维；②通过进行法律解释和法律推理，能够培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治。

下列何种选项的观点是正确的？

A.甲的观点①和②；B.甲的观点①和乙的观点②；

B.甲的观点③和乙的观点①；D.甲的观点②和乙的观点②

第三章法的演进

第一节法的起源

一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系

二、原始社会的社会组织和社会规范

三、法产生的过程与标志

法产生的根源

法产生的主要标志

法与原始社会规范的主要区别四、法产生的一般规律

按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？

A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念；

B.最早出现的法是以文字记录的习惯法；

C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程；

D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济。

第二节法的历史发展

一、法的历史类型

 法的历史类型的概念

 法的历史类型的更替

 四种历史类型的法

二、关于法的历史阶段的其他划分方式

三、资本主义法

四、社会主义法

五、法的继承与法的移植

1804年的《法国民法典》和1990年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。

从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的？

A．三者都归属于同一法的历史类型

B．法的发展过程具有历史延续性

C．法律概念、技术和原则具有继承性

D．它们之间存在着相互移植的关系

第三节法的传统

一、法的传统

法律传统的涵义

中国法律传统的特点

二、法律意识

三、法系

法系的涵义

西方国家两大法系的涵义与区别从日本现行法律制度看，其主要传统、渊源和风格属于下列哪一法系？

A．中华法系B．罗马法系

C．印度法系D．英美法系

第四节法的现代化

一、法的现代化

法的现代化的涵义

法的现代性

法的现代化的动力法的现代化的目标

法的现代化的类型

二、当代中国法治现代化的历史进程与特点

第五节法治理论

一、法治

法治的涵义

法治与人治的对立

法治与法制的区别二、法治国家

法治国家的涵义

法治国家的基本条件

三、“依法治国，建设社会主义法治国家”“依法治国，建设社会主义法治国家”方略的提出

社会主义法治国家的基本条件

“法治应包含两重意义：

已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。

这段话是由谁阐述的？

A．马克思B．恩格斯C．列宁D．亚里士多德

第四章法与社会

三、法与科学技术

科技进步对法的影响

法对科技进步的影响

第二节法与政治

一、法律与政治的一般关系

二、法律与政策的联系和区别

三、法与国家

法与国家的一般关系

社会主义法治与社会主义民主政治

第三节法与道德

一、法与道德的联系

二、法与道德的区别

第四节法与宗教

 法与宗教的相互影响

第五节法与人权

一、人权的概念与层次

二、法与人权的一般关系

道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。

案情：

某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。

此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。

新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。

但与此同时，也发生了一些意想不到的事：

有违章驾车者去往不愿