经济法偏重法律标准的原因及意义.docx

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经济法偏重法律标准的原因及意义

经济法偏重法律标准的原因及意义

　　叶明

　　摘要：

经济法中大量运用法律标准既与经济法所调整的国家干预行为的特点有关，也与立法者的预测能力和经济法的目的与任务有关。

因此，我们不应试图用严格明确的法律规则来代替经济法中模糊的法律标准，而应认识到这是经济法不同于传统法律强调规则性的一大特点，认识到在法律规则与法律标准之间不存在孰优孰劣的问题，二者各有其适用的范围。

　　相对于民商法、行政法等传统法律而言，经济法中的法律规范大多具有很强的裁量性、概括性和模糊性，即属于以下所称的“法律标准”。

这与民商法、行政法中大量存在的明确、具体、确定的法律规范，即以下所称的“法律规则”形成了鲜明对比。

对这种现象，不少学者认为这是经济法“不成熟”的表现，是需要对经济法的内容进行进一步的“条分缕析”、“去粗去精”研究的例证。

认为只有这样，才能从经济法庞杂的内容中“提炼”出象民商法、行政法等传统法律那样高度严密、完整的规则体系，也只有这样，经济法才能称得上是“真正的、发达的法律”。

但在我看来，经济法与民商法、行政法等传统法律之间的这种反差并不是经济法“不成熟”的表现，相反，它从一个侧面显示了经济法不同于传统法律强调规则性的特点，显示了现代法律在形式上新的发展趋势。

因此，探讨法律标准在经济法中大量存在的原因及意义，有助于我们从具体法律内容的微观角度更好地把握经济法这种新兴法律形态的特点，更好地理解经济法的目的和任务，同时也有助于我们正确认识法律规则与法律标准的相互关系，避免采取简单化的办法来推行经济法的“规则化”甚至是“法典化”。

　　一、法律规则与法律标准

　　法律规则作为法律的基本要素，一直是法学研究的重要对象。

然而，“规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂”，不同学者往往从不同角度理解规则，对规则进行不同的定义和分类，这为我们理解和分析法律规则问题带来一定的混淆和困难。

不过就本文的研究目的而言，主要关注的是法律规则的形式方面。

按照张文显先生的划分，法律规则基于形式特征的不同，可以分为规范性规则和标准性规则两大类。

其中，“规范性规则的‘假定’、规定的‘行为模式’和‘后果’，都是明确、肯定和具体的，且可以直接适用，而不需要加以解释”，相应地，“标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）是不很具体和明确的，需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。

”

　　德国学者沙弗尔（Schaafer）也提出了类似分类，他认为，“所谓‘规则’是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。

而‘标准’则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以复杂的司法裁断。

”由此可见，规范性规则和标准性规则虽然都可以统称为“规则”，但二者的区别也是明显的。

其中最主要的区别在于，规范性规则中的裁量性因素较少，标准性规则中的裁量性因素相对较多。

或者用波斯纳的话来讲，规范性规则的形式可以表达为“若X，那么Y，这里Y代表的是一个具体的法律结果，而X代表的是……能够机械地或至少是很容易确定的单个事实的情况。

而‘标准’指的是这样一个规则：

这个规则中，要确定X，必须权衡数个非量化因素，或以其它方式作出一种判断的（judgmental）、定性的评价。

”

　　依据上述分类，本文以下所称的法律规则是指前一类规范性规则，它表征的是法律规范的明确性、具体性和确定性;所称的法律标准是指后一类标准性规则，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。

应当说，这种意义上的法律规则和法律标准在民商法、行政法和经济法中都存在，但在所占的比重上有所不同。

如果说民商法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则的话，那么经济法在形式上则大多表现为标准性规则。

简言之，民商法、行政法偏重于法律规则的运用，经济法偏重于法律标准的运用。

这种从法律规则向法律标准的变迁，从一个侧面反映了经济法在法律形式上的新的发展趋势。

　　由于规则明晰而标准模糊，因此，在法律形式主义者看来，标准无异于法律“形式性体系之上的毒瘤”。

更多规则，更少标准，一直是近现代法形式化的努力方向。

这种努力，客观地讲，有其合理性，因为规则相对于标准确实存在许多优势。

许多学者都曾对此作过分析。

如张文显先生认为，在法的体系中，规则的优点和独特功能是提供微观的指导性、可操作性、确定性和可预测性。

沙弗尔则将规则的优势概括为提高司法裁判效率、减少腐败和有助于人力资本的集中使用等三个方面。

波斯纳也认为，在减少不确定性、降低信息成本、限制官员自由裁量权等方面，规则确实明显优于标准。

然而，规则要发挥上述优势，总是需要一定条件的。

正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”（《晏子春秋·内篇杂下》），立法者不可能单凭主观愿望在法律中一厢情愿地要求规则更多还是更少。

在规则和标准的取舍上，人们所面临的仅是一个“物尽其用”的选择问题———如何使规则和标准最大限度地发挥各自的调整功能。

尤其应当看到，规则也有自身的局限性，在规则无法充分发挥自身调整优势的领域，正是标准的“用武之地”。

经济法之所以难以法典化，在形式上时常给人一种“杂”的感觉，一个很重要的原因就在于经济法中规则更少，标准更多。

这并不是因为立法者人为地排斥规则，而是由多种因素所决定的。

　　二、与法律所调整的行为的特点有关

　　沙弗尔指出，“影响规则和标准之选择的核心要素在很大程度上是一项法律将要适用于行为的频度”，因此，当某类行为频繁出现且变化不大时，使用规则来调整当然就有种“一劳永逸”式的便利，而“当法律所规范的行为类型多且不常发生时，标准则更为有效率。

”换句话说，规则更多适用于重复性较强的常规行为，标准更多适用于变化性较大的非常规行为。

波斯纳也持类似观点，他以国际贸易理论中固定汇率和浮动汇率的选择为例，认为被调整的对象如果是“各种不同的和不断变化的活动时”，应当更多地采用标准而不是规则来调整。

就经济法来看，经济法作为“国家干预经济的基本法律形式，”它所调整的国家干预行为相对于市场主体进行的市场行为而言，后者是常规行为，前者则是非常规行为。

市场行为的常规性主要体现在各种行为的发生频度高、重复性强。

以市场交易中的契约行为为例，无论其具体形态如何，但“万变不离其宗”，每一个契约行为的完成总是需要双方当事人的意思合致，行为类型相对简单，而行为形式却是可以反复适用的。

正因如此，我们才能够从各种各样的市场交易方式中抽象出“有名合同”并加以法律上的规范。

即使是那些无明文规定的“无名合同”或者是虽有形式上的意思表示但没有实质上的意思合致如欺诈、胁迫等等，我们也可以根据合同法的基本原则来加以规范。

而这种规范，实际就是用常规化的手段来矫正交易中出现的非常规则的反常行为。

正是由于市场行为的常规性或者说可重复性，使得人们才能将市场交易中遵循的习惯、惯例等等上升为法律规则以便今后的反复适用。

在这种意义上，法律规则和其它社会规则一样，使人们在采取新的类似行动时，减少了信息加工量，降低了信息成本，无疑是一种便利的手段。

　　而国家干预之所以是非常规性行为，关键在于它所干预的经济问题在相当程度上是不确定的。

正如有的学者所指出的，是“市场失效”的偶发性和不连贯性决定了国家干预的手段和措施并不是常备的。

例如，在实行宏观调控时，国家干预所要解决的问题一般都具有“突发性”，或者说，宏观调控本身具有一种“应急性”。

处理这种突发性或应急性需要干预者具有一种创造性思维，具备一种灵活的创新能力，不能仅仅依通常方式来解决问题———如果能够依照常规性的市场机制自身来加以解决，那么这些突发事件本身也就不成其为“问题”了。

正是由于强调创新精神，因此，经济学中所称的相机抉择政策在国家干预中就具有十分重要的意义。

而“相机抉择政策最一般的形式是可变规则（或策略），即从一开始就表明政府在下一个时期可能会采取不同的行动。

业已证明，在不确定性情况下，这种可变规则总是比固定规则优越。

”由此可见，国家干预的非常规性或者说国家干预所强调的创新性、灵活性，是经济法中大量运用法律标准而不是法律规则的重要原因。

正是在这种意义上，李昌麒先生提出的“需要干预论”切中了经济法的要害，凸显了国家干预必须强调的创新性、灵活性，比较符合经济法的发展趋势。

　　三、与人们预测未来的能力有关

　　哈特曾经指出，人类立法所面临的一个根本性困境就是缺乏预测未来的能力，这种能力的缺乏在不同行为领域所表现出的程度是各不相同的。

在民商法、行政法等传统法律所调整的那些行为领域中，人们预测未来的能力相对较高。

因为在这些领域如市场交易领域中，尽管每项交易的具体情况变动不居，但从总体上讲，整个行为领域的价值取向较为单一，交易各方作为“自身利益最佳判断者”的理性经济人，在最大限度地获取自身利益的行动目标的指引下，能够充分收集、处理各种信息资料，准确预测未来的交易情势。

因此，在这些行为领域中，人们显示出较强的预测能力，而法律规则正是这种较强预测能力的结晶，它不仅体现着人类预测未来，把握周遭环境所取得的成就，同时也象征着人类认识和改造世界的信心和决心。

　　然而，在另外一些行为领域如国家干预的经济领域中，人们面临的信息处理任务不仅过于繁重，无法一一探知瞬息万变的事实情况，而且各种利益冲突交织其中，行动目标不是单一的，而是常常具有多样性，干预者需要在不同价值目标之间进行权衡、取舍，因此，人类同样的理性预测能力在这些领域中就“显得”相对较低。

以经济周期为例，尽管经过众多经济学家、统计学家、数学家等的艰苦努力，但对经济周期的准确预测仍是相当困难的，周期性的经济波动对各国经济的发展仍然具有极大的破坏力。

对此，连主流经济学代表人物萨缪尔森也毫不讳言：

“预测既是一门科学也是一门艺术。

因为经济周期不是过去的机械重复，人为判断是好的预测的必要组成部分。

”从一些西方国家经济法制度的变化来看，频繁修改法律是一个值得注意的现象。

例如德国的《反限制竞争法》自1958年施行以来，到1998年已是第六次修订，其它一些国家如日本、美国等也存在类似情况。

频繁修改法律当然是为了适应经济发展的需要，但另一方面，经济法这种极其明显的“与时俱进”的特点也正是国家干预非常规性的一种表现。

正是由于被干预对象的不规则性，人类预测未来的能力在这些领域中相对较低，因此，我们事实上只能依靠笼统的法律标准来引导国家干预，而不可能过多采用明确的法律规则来达到使之常规化的目的。

正如哈特所指出的，在这些行为领域中，“个别案件在社会重要程度和不可预测的方面是如此不同，以至无需官员具体指导而适用于一个又一个案件这种统一的规则不可能由立法机关预先有效地制定。

于是，为了调节这一领域，立法机关设立了非常普遍的标准，然后授权熟悉各种不同情况的，负责适用、制定规则的机关去改制规则以适应他们的具体需要。

”

　　四、与法律的目的和任务有关

　　自17、18世纪的启蒙运动以来，约束权力一直是近代西方法律制度的基本目的和任务。

每当人们提到权力尤其是政府权力的时候，孟德斯鸠早在两个多世纪前所说的名言就会激荡在耳边：

“……一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才休止。

”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。

”正是由于启蒙思想家们对于权力问题的深刻洞见，传统的公、私法才从权力“恶”的信条出发，始终围绕约束权力这一基本目的和任务来展开。

如果说行政法等公法是通过界定行政机关职权，规范行政权的运作来对政府权力进行正面约束的话，那么强调自治精神的民法则是从保护个人合法权利，提供私人自治空间的角度对政府权力进行反向的约束。

在这一正一反两方面的约束中，法律规则扮演着重要角色。

因为作为明确、具体、确定的法律规范，法律规则将人们在采取未来行动时所应考虑或不应考虑的信息包含在自身内容之中，从而为人们指明了未来行动的方向。

从表面上看，法律规则这种明确的指向性为人们提供了未来选择的自由，但反过来讲，这种选择自由一旦由规则来确认，其本身也就固定了，相应地就预示着未来选择的某种不自由。

正是在这种意义上，肖尔才说：

“规则运作的方式不是[使决策者]能够去做什么（enable）而是不能去做什么（disable）”。

或许正是为了强调法律规则这种对未来行动的限制性给整个法律制度所带来的重大影响，哈特才断言：

“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性”。

正是由于具有这种限制未来选择的功能，使得法律规则成为了约束权力的锐利武器。

当需要严格约束权力的时候，人们总是偏爱于推崇法律规则而贬抑法律标准，以致于长期以来人们都笃信“法律的主要职能之一是界定和限制公私权力。

哪里由法律在统治着，那里就用规则的形式来刹住权力的无限制行使，这种规则把掌权者束缚在一定行为方向中。

”

　　如果说用法律规则来约束政府权力是传统公、私法的一个主要职能的话，那么对经济法这样的新兴法律领域而言，是否还是如此呢?

从经济法在法律内容上大量运用法律标准可以看出，经济法不是如传统公、私法那样大量运用法律规则来严格约束政府权力，而是用法律标准来授予政府干预经济的裁量性权力，这表明经济法的目的和任务是授权法而非限权法。

对此，不少学者持反对意见，认为经济法是政府干预与干预政府相结合的法，并且在很大程度上首先是干预政府，即是限权法。

也有学者认为，从市场失效的特征及对国家的矫正或调整经济手段的要求和整个法治系统中各部门法之间的分工、协作来看，经济法是政府干预法，即主张是授权法，仅解决市场失效问题。

本文倾向于赞同授权法的观点。

除了这些学者提出的前述理由外，我认为这一问题主要涉及到对现代社会中政府经济职能如何理解的问题。

　　全面阐述政府干预经济职能的历史变迁超出了本文的论述范围，这里只能简单指出这样一个发展趋势，即随着社会经济的发展，尤其是知识经济时代的到来，政府干预经济的职能已从近代社会的维护“个人自主性空间”的“初级职能”逐步发展到有效进行本国经济发展的策略性选择与结构化调整导航的“高级职能”。

在近代自由竞争的资本主义时期，以亚当·斯密为代表的经济自由主义思想对资本主义经济发展产生了极大影响。

在这一时间，“‘时事自流，而人为时事所左右’，国家也一任其左右”是资本主义国家在社会经济生活中所处地位和作用的真实写照。

为了推动经济的自由发展，最大限度地释放私人经济活动的潜能，各主要资本主义国家基本上都将政府局限于“守夜人”的角色，政府的经济职能不外乎是为私人经济活动的顺利进行提供稳定、安全的外部环境，亚当·斯密提出的政府应有的三项职能———“保护社会，使不受其他独立社会的侵犯”、“尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关”以及“建设并维持某些公共事业及其某些公共设施”———成了这一时期政府职能的样版。

然而，亚当·斯密推崇的三项职能不过是政府的“初级职能”。

不用说在今天，即使是在自由竞争时期，政府固守这样的“初级职能”也难以满足本国经济发展的要求。

德国和英国的人造染料工业在19世纪的不同发展就是一个很好的例子。

在1870年，英国生产茜素40吨，德国产量不到1吨，可以说德国在1870年时的人造染料工业水平与英国根本无法相提并论。

但后来在普鲁士政府大力发展工业技术政策的强有力推动下，德国积极兴办化学科研机构，培养了一大批优秀化学人才，使德国人造染料工业后来居上，在1878年接近是英国产值的五倍，到1900年已经占有世界染料市场的90%。

　　如果说政府主动履行经济发展的策略性选择与结构化调整导航这样的“高级职能”，在19世纪还只是凤毛麟角的话，那么，经过一个多世纪的发展，能否切实承担起这样的“高级职能”在今天已经成为衡量各国政府治理能力高低的一个重要标准。

而要有效履行这样的“高级职能”，实现国民经济持续、快速、健康的发展，维护本国的经济安全，减少经济波动的影响，显然离不开充分发挥政府的主观能动性，强调政府职能的创造性行使，正是基于对政府职能的这种新的认识，目前产生了所谓“管得最早的政府是最好的政府”的观点，强调“政府最重要的职能是对职能的认识，或自觉地不失时机地发现新职能，并寻找出最合适的解决方式与途径的能力，即将新问题及时纳入政府关注的视野之内的能力”。

这也正是人们在现在越来越要求政府要进行“问题干预”，而不仅仅是满足于“规则干预”的重要原因。

在“问题干预”日益成为政府职能的运作目标的情况下，只有通过法律的授权而不是限权，政府才有可能及早做到未雨绸缪，防患于未然，真正为经济发展导好航、服好务。

从这种意义上讲，与政府干预密切相关的经济法应当是提高政府干预能力的授权法，而非干预政府的限权法。

　　当然，把经济法定位成政府干预法，是授权法而非限权法，并不意味着政府权力必定就是无节制地滥用，只不过是表明了经济法对政府干预权的控制不应沿用公、私法中传统的规则控制模式，而应依据政府干预经济的特点建立新的权力控制机制。

如积极建立和发展独立的经济管理机关;加快社会经济民主化进程，提高干预决策的民主化水平;充分发挥行业协会、经济协会等到民间经济自治组织的作用等等。

简言之，就是要从权力的规则控制模式，转向权力的组织控制模式，注重从组织机构方面建立和完善国家干预体系，实行干预权力分散化。

[21]这里需要强调的是，在法律规则、法律标准与权力的关系问题上，如果认为只有法律规则才能约束权力，才能保障权力的正当行使，而法律标准则是导致滥用权力的“毒瘤”的话，这样的认识过于简单化了。

因为“法律制度必须唯一地甚或广泛地作为规则统治（rule-governed）的制度来运作远不是一个必然的真理”，正如波斯纳所指出的：

“规则是否与无偏私正义相关联，标准是否与个人化正义相关联，甚至这两种经验上的关联都相当弱。

因为运用标准要比运用规则需要更多的信息，我们观察到，不那么发达的社会要比更为发达的社会更多依赖规则，而不是更多依赖标准。

然而，我们发现在不那么发达的社会中其法治并不更为确定，更为稳固。

”因此，在经济法的内容更多标准性这点上，我们不应感到有所不安，更不应依据民商法、行政法等传统法律，所带给我们的关于“法律”的传统观念而试图在经济法中人为塞进更多的规则。

因为“一旦尝试使这些标准法典化，把它们还原为具体规则，它们的特点就受到了扭曲。

从而，问题就是，或在普遍规则的外表下允许存在广泛的不受约束的自由裁决和个人化，或是丢失制作管理性决定或产生衡平后果所必需的灵活性。

”因此，在更多依靠规则还是更多依靠标准这一问题上，经济法也许正显示出了自身与传统法律迥异的法律特质。