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电商支付论文126010302鲁一梁
宁波大学考核答题纸
(2014—2015学年第2学期)
课号:
013Z05Z02课程名称:
电子商务支付与安全改卷教师:
学号:
126010302姓名:
鲁一梁得分:
浅析我国电子商务面临的法律问题
摘要:
二十一世纪是信息经济的时代,网络信息技术的发展与普及带来了前所未有的信息化、网络化趋势,造就了新的经济现象——电子商务。
电子商务作为一种新的商业模式,在全球范围内都实现了高速的发展,推动着社会经济的前进与社会生活方方的变动。
然而,电子商务改变了贸易形态,与传统商业存在明显的区别,传统商业的运行规则与管理制度难以适应其发展,这就给行政管理部门与法学界带来了新的挑战。
传统的商业管理制度与商法原则必须接受电子商务的冲击,在与其碰撞与平衡的过程中不断发展与完善。
电子商务在我国的发展虽稍晚于西方发达国家,但其迅猛的发展态势已将我国带入信息经济时代。
在这一过程中,亟待解决的立法与管理问题不断涌现,不断地提醒着我们:
电子商务的良性发展迫切需要一个良好的法律环境。
本文从我国电子商务立法的现状出发,结合美国、新加坡等国电子商务立法的经验,对我国电子商务面临的法律问题进行初步探讨。
关键词:
电子商务;法律规范;电子商务立法;网络安全
Briefprobeintothelegalproblemsofe-commerceinChina
Abstract
The21stcenturyistheeraofinformationeconomy,thedevelopmentandpopularityofinternetinformationtechnologyhasbroughtanunprecedentedtrendofinformatizationandnetworking,whichcreatesaneweconomicphenomenon-e-commerce.Aanewbusinessmodel,Electroniccommercehasachievedworldwidehigh-speeddevelopment,promotestheprogressofsocialeconomy,andmakesthesociallifechanged.
However,e-commercehaschangedthetradeform,andhasobviousdifferenceswithtraditionalbusiness.sotraditionalbusinessoperationrulesandmanagementsystemisdifficulttoadaptintoitsdevelopment,whichbringsnewchallengestotheadministrativedepartmentandthelegalscience.Traditionalbusinessmanagementsystemandtheprinciplesofcommerciallawmustaccepttheimpactofelectroniccommerce,withthecollisionandbalanceintheprocessofcontinuousdevelopmentandimprovement.
Thedevelopmentofelectroniccommerceinourcountryislaterthanthewesterndevelopedcountries,butitsrapiddevelopmentinChinahasputintotheeraofinformationeconomy.Inthisprocess,legislationandmanagementproblemstobesolvedurgentlyareconstantlyemerging,andalsoremindus:
thebenigndevelopmentofelectronicbusinessurgentlyneedsagoodlegalenvironment.
Inthispaper,startingfromthestatusofChina'se-commercelegislation,combinedwiththeelectroniccommercelegislationexperienceoftheUnitedStates,Singaporeandothercountries,Iwilltalkaboutthelegalissuesourcountry’selectroniccommercearefacingpreliminarily.
Keywords:
electroniccommerce;Legalnorms;Theelectroniccommercelegislation;Networksecurity
与传统商务相比,电子商务这种新型经济模式具有诸多优越性。
因此,虽然诞生不足30年,电子商务在全球范围内都取得了令人瞩目的成就,保持着高速的增长与发展。
相关资料显示,电子商务最早于20世纪90年代在美国等西方国家首先出现,随后才在贸易全球化的潮流中被带入中国。
因此,西方发达国家电子商务相对中国而言更为发达与成熟,其发展电子商务的经验与手段能够为我们提供有益的借鉴。
当前我国电子商务发展亟待解决的一大问题就在于缺乏成熟的安全运行模式,而这其中又以电子商务的立法配套问题最为突出。
电子商务在全球范围内正对各国经济带来深刻的影响,为合理引导其发展,发挥其对社会经济的有益影响,各国都在不断摸索中探寻经验。
我国作为后来者,必须深入分析现状,借鉴先行者的有益经验,迎头赶上,让电子商务成为我国社会经济转型升级的推进器。
1、我国电子商务立法现状
相较于起步较早的西方发达国家,我国电子商务发展时间相对较短,综合性的电子商务立法尚未全面展开,但与电子商务发展相适应的措施已初见端倪。
虽缺乏实质上的电子商务立法,但现阶段已颁布的有关互联网管理的法规、规定、管理办法与实施细则等法律措施,也在一定程度上填补了这一空白。
我国关于电子商务的立法主要是针对互连网络的管理、安全和经营在全国人大的立法层面上,现行立法主要为:
在1997年修改的《中华人民共和国刑法》中增加了相关条款,在1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》中,承认了数据电文的书面效力。
国务院颁布了一系列行政法规与规章,包括:
《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络》、《国际联网管理暂行规定》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《中国互联网络域名注册实施细则》,此外,还有公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,邮电部《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》及《中华人民共和国数字签名法》。
此外在《合同法》、《刑法》中,均增加了有关电子商务和互联网的相关条款。
2004年8月28日在十届全国人大常委会第十一次会议上表决通过的《电子签名法》被业界人士认为是我国首部“真正意义上的电子商务法律”正式诞生的标志。
这些法律措施的出台,是我国电子商务立法的积极探索。
2、我国电子商务建设中面临的主要问题
2.1我国电子商务自身面临的法律问题
电子商务作为一种新的商业模式,与传统商务存在诸多差别,导致传统商法的原理和理论难以实现对线上商务的全面管理。
电子商务的发展面临着一系列不可避免的法律问题。
这些法律问题主要包含以下几方面
(一)电子合同的法律问题。
电子合同问题是电子商务的一个主要法律问题。
电子合同实质是存放于电脑中的数据,而不再是传统的纸质契约文书形式,如何认定其法律效力,保障其信息不被篡改是电子商务发展中面临的一大问题。
目前,我国电子商务立法仅有《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中第11条关于书面形式包括“数据电文”及第33条关于当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”的规定。
前者确认了电子合同的合法性,后者涉及电子合同生效的要件。
但以上条文并不成系统,仅有这些法规,电子合同仍无法操作。
(二)电子商务的安全问题。
影响电子商务发展的主要因素不是技术因素,而是安全因素。
无论商务网上的物品有多么丰富,电子商务的效率有多高,如果这种交易方式缺乏足够的安全性,势必影响人们的认可和接受。
英国的《数据保护法》,美国的《电子通讯保密法案》以及国际商会规定的《电传交换贸易数据统一行为守则》都是针对数据通讯安全的法律规范,对电子商务活动的开展具有重要的法律意义。
而我国目前还缺乏相关安全法规,来为电子商务的健康发展保驾护航。
(三)电子商务的知识产权保护问题。
电子商务不可避免地涉及到知识产权问题。
在网络环境下,知识产权侵权问题层出不穷,已有的版权制度难以适应这一发展,导致产权所有者无法对自己的作品进行有效的控制。
而在我国,这一问题由来已久,一直缺乏有效监管,互联网知识产权侵权现象泛滥成灾。
电子商务活动中涉及到域名、计算机软件、版权、商标等诸多问题,这些问题单纯地依靠加密等技术手段是无法加以充分有效的保护的,必须建立起全面的法律框架,为权利人提供实体和程序上的双重法律保护。
(四)电子商务的税收问题。
电子商务的虚拟性、多国性及无纸化特征,使得各国基于属地和属人两种原则建立起来的税收管辖权面临挑战,也对传统的纳税主体、客体、纳税环节等税收概念、理论产生巨大冲击。
因此,面对电子商务,税收法律必须进行相应的修改。
2.2我国电子商务立法中出现的问题
我国电子商务立法已走出了积极探索的第一步,但不可否认的是,目前我国电子商务立法仅停留在非常低的水平上,缺乏系统、专业的立法体系。
近年来,我国电子商务应用初见成效,在传统产业改造、促进国民经济结构升级方面都发挥着一定作用,但总体而言,仍难以满足国民经济发展和经济全球化的迫切需要,电子商务政策、法律环境亟需完善,同时面临着重要的战略机遇与挑战。
总的来看,我国电子商务发展过程突出存在以下几个主要问题:
(1)缺乏针对电子商务的专门立法,立法反应滞后。
目前我国已经颁布(或修正)了诸多有关电子商务和互联网的法律、法规和规章,这类互联网管理法规涉及到了互联网管理,互联网安全、域名注册、信息网络及公众多媒体通信管理、知识产权保护、电信管理等多个领域,但这些国家或地方的立法主要还是将重心集中于计算机与网络管制,并非实质意义上的电子商务立法,存在很大的局限,不利于电子商务发展过程中良好法律环境的建设。
总的来说,对电子商务这种新兴贸易方式的管理和规范,我国尚无专门法规可依据。
虽然信息技术领域的法律滞后是难以避免的普遍规律,但我们在电子商务立法上的反映还是太缓慢了,许多法律都是在新事物已经定型或既成事实时才横空出世,反应滞后,不利于电子商务的发展。
(2)行业主管部门不明确,立法缺乏统一方针与规划。
目前我国电子商务行业的主管部门并不明确,对行业缺乏有效的监督与引导。
许多相关的职能部门都从自身职能范围出发对互联网上的经营活动进行管理与监督,出台了行政管理文件。
然而,由于缺乏明确的主管部门,诸多职能部门各自为政,管理的延伸性特征和部门利益的驱使,往往导致导致职能不可避免的发生重叠,而且难界定清楚,严重阻碍了电子商务的良性发展。
如《互联网信息服务管理办法》第15条和《互联网出版管理暂行规定》第17条,所规定的禁止内容大致相同,而一种行为是另一种行为的子集,都有处罚权,处罚口径又不一致。
这样做的结果只能让真正参与网上交易的经营者望网兴叹。
这一管理乱局直接导致了我国电子商务发展缺乏统一的指导方针、发展规划和实施战略。
各个政府部门都从自身规划着手出台了有关促进电子商务的报告,但由于侧重点不同且缺乏相互之间的协调,显得政出多门难以落实,地方与地方间的规章也缺乏必要的配合某些倩况下造成了企业穷于应付无所适从的局面。
总而言之,电子商务行业的行政管理存在巨大的缺陷,导致了行业整体发展方向的缺失。
(3)现有立法缺乏可操作性,多停留于概念层面。
目前我国已经颁布(或修正)了诸多有关电子商务和互联网的法律、法规和规章,但这些法律法规还只停留在概念层面上,在立法的技术操作上存在一定的欠缺,缺乏可操作性。
以未经许可的电子邮件广告的管制来说,几乎所有网民都有被莫名其妙的电子邮件广告打扰的经历,对其应如何进行管制呢?
是不是在相关的管理办法中只是简单地写上未经许可的电子邮件不得发出就可以了呢?
这其中恐怕还会有许多具体的问题。
类似的问题不在少数,透射出我国电子商务立法体系不完善,立法缺乏可操作性的严重性,亟待政府、行业自身与法学界的共同努力与探索。
3、国外电子商务立法现状
在电子商务立法领域,发达国家基本上是从战略发展的角度来规范和建立电子商务立法规则的。
同时,他们纷纷制定相关法律法规、起草电子商务基本框架、签署双边协定、发表白皮书等,争取制定电子商务国际规则的立法权。
例如美国,作为电子商务的诞生地,始终走在发展的最前沿,它着眼于21世纪经济的持续增长,对其发展投入巨大的经历。
克林顿执政时期,发展电子商务甚至成为其第二次任期内的主要任务,并不断在国际上争取制定电子商务国际规则的立法权。
在这种战略的带动下,美国的电子商务基本政策和原则框架已趋向成熟,并在某种意义上成为各国发展电子商务的先导,凭借制定电子商务国际规则的立法权左右着国际电子商务发展的方向。
除美国之外,德国、新加坡也在电子商务立法与管理方面有所建树,为我国电子商务立法提供了借鉴方向。
因此,我们就美、德、新三国的电子商务立法经验进行简单的介绍与分析。
(1)美国
美国是全球互联网的策源地之一,其研究、发明与运用信息技术的历史远超其他国家。
上世纪90年代以来,美国大力推广以INTERNET为运行平台的电子
商务这种新的交易形式,使之成为国民经济增长的重要支点。
同样,美国的电子商务法律的发展也非常迅速。
美国大多数州都制定了电子商务法,形成了相对完整的电子商务法律体系,国会也在就全国性的电子商务法案进行审议。
1997年,克林顿总统颁布的《全球电子商务》纲要是美国电子商务立法历程中一个重要的里程碑,这一纲要明确了美国电子商务发展的五项原则:
1、私人企业是电子商务发展的主导。
Internet的发展,主要由民间带动,未来电子商业的繁荣,也有赖于民间继续作主导,政府应尽可能鼓励企业自行建立交易规则,少干预,少限制。
2、政府应避免对电子商务设立不成熟的限制。
买卖双方应签订合法的电子商务协议。
鉴于科技的快速进步,今日的法令,也许明日就可能不通用,任何只顾眼前的法令,均有可能阻碍电子商务的发展。
3、政府只在必要时介入,并应着眼于支持与加强可预见的电子商务实行环境,还需要顾及法律的简明与一致性。
4、政府应认同互联网的特征。
互联网是在无人主管,自由蔓延跨国界的环境中繁荣成长的,其规则与标准均自下而上发展,如何修定法令使电子商务繁荣发展,对于所有的国家都是一项挑战。
5、制定有关电子商务法令、须着眼于便利全球贸易。
Internet具有跨国境的本质,制定电子商务的相关法令,必须考虑到便利全球的贸易活动。
此外,其立法中着重考虑了操作性,将以下四点做法纳入基本的立法原则中:
(1)当事人有以认为合适与自己的方式协调相互之间的合同关系的自由;
(2)规范必须在技术上是中立的(也就是既不要求使用某种技术,也不以某种技术的使用为假定前提),并且应具有超前性(即规范不能阻碍未来技术的发展);
(3)只要是支持电子技术应用所必须或非常需要的,就适用现行的法律,或颁布新的法律以支持;
(4)立法中及应考虑到高科技的商事领域,也要考虑到目前没有上网的企业。
美国的电子商务立法活跃,虽仍然存在各州政府与联邦政府的“割据”与斗争,但总体来看,还是领先于其他各国,对我国具有重要的借鉴与指导意义。
(2)德国
德国于1997年8月制定了《信息与通讯服务法》。
该法内容广泛,涉及到了与电子商务相关的各个方面,其中包括:
“通讯服务使用”,“通讯服务中个人信息的保护法”,“电子签名法”,“刑法典修正案”、“行政违法修正案”,“禁止对未成年人传播不道德出版物修正案”,“版权法修正案”,“价格标示法修正案”等。
由以上所列出的“修正案”可以看出,德国为了实施其电子商务法,已经对整个法律体系进行了全面调整,这种做法,显示了其立法的严谨性。
(3)新加坡
新加坡于1998年6月29日通过《电子交易法案》。
该法案的通过,标志着新加坡成为最早制定有关调整电子商务方面法律的国家之一。
其立法目的为:
促进电子商务的交易便利,为电子商务的发展创造一个安全可信赖的良好环境。
《法案》所涉及的范围广泛,对电子商务中许多有争议的问题做出了规定,主要有以下几个方面:
(一)对电子记录和电子签名效力的全面承认某项信息并不能仅仅因为以电子记录方式存在为由,否认该信息的法律效力、有效性或可执行性。
该规定肯定了电子记录的原始证据效力。
同时,还规定:
当法律要求某项信息必须以书面形式存在时,电子记录应当被认为已满足该书面形式的要求。
换言之,该法案采用了功能等同法,扩大了传统书面形式的内涵,将电子记录视为书面形式的一种。
同理,该法规定:
当法律要求具备签名时,电子签名应当被认为是合法的签名形式。
这些条款的制定从根本上说是技术发展的必然结果。
(二)网络服务商的责任认定除某些例外情况,当电子记录方式引起的侵权主要是由于第三方的原因,而网络服务商只是为其提供了进入网络的条件,则网络服务商不应承担民法或刑法上的责任。
这与德国调整信息和通讯服务的联邦法案中有关规定相似。
该规定的立法依据主要考虑到大多数情况下,网络服务商根本无法预见和控制第三方通过其网络进行的侵权行为,为了鼓励网络服务的进一步发展,必须对网络服务商加以特别保护。
(三)电子交易合同的一项要约或承诺可以以电子记录方式做出。
以电子记录方式进行交易的发件人和收件人在合同订立、履行中的其他声明或陈述并不能仅因为以电子记录方式做出而否认其法律效力。
该法案强调了电子交易中发件人发送电子记录的方式:
它既可以由发件人自己发送或由经发件人授权的人发送,也可以由发件人设计程序或代表发件人的他人代为设计程序的信息系统程序自动发送。
这两种方式都被认为是以发件人名义发送。
在此,对收件人的收件方式做出类似与发件人的规定。
该法还规定了如何确认发送、接收电子记录的时间和地点。
上述条款在很大程度上借鉴了1996年联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》,这主要是因为新加坡意识到在电子交易领域的立法只有与国际标准接轨,才能更好地参与全球电子商务。
这种接轨全球的意识,是我国电子商务立法过程中必须吸收与贯彻的。
总结上述三国电子商务立法的经验,我们可以归纳出以下三个共同点:
(1)尊重网络交易当事人的意思及市场导向。
即消费者应在政府介入程度最低的情况下,在网络上自由买卖商品或服务,政府则提供的是清晰的,明确的法律保障,以确保对网络交易当事人的保护。
(2)使过去制定的法律具有适用性,使其在适应传统交易的同时也能适应网络交易的需要。
(3)赋予数字记录等同于书面文件的法律效力,即对于以电子方式签定的合同,只要其符合自愿签定原则,则不能因其以数字记录方式签定为由限定或阻碍其法律效力。
4、完善我国电子商务立法的对策探讨
信息经济迅猛发展和全球经济一体化是当代世界经济发展的重要特征,它是以最新的计算机通讯技术为其物质基础的。
在这样一个坚实的技术与经济基础之上,电子商务的快速发展及其未来在社会经济的地位是可以预见的。
然而,电子商务的健康发展更需要一个完善的法律体系与成熟的商法原则提供保障。
基于这一考虑,我们结合本国电子商务立法现状,参考美国为代表的电子商务“先驱者”的立法经验,为我国进行电子商务立法提供以下几点建议:
(1)明确电子商务法律保障的意义所在。
首先,法律是电子商务秩序中刚性价值判断的基础。
其次,法律的“国家强制性”特征使其成为维护正常电子商务秩序的最强有力的保障之一—“为了保护正常的社会秩序,人们必须采取措施消除无序状态或预防其发生。
在文明的社会中,法律是消除无序状态或预防无序状态的首要的、经常起作用的手段。
”再次,相关法律的完善能够系统地丰富电子商务道德规范。
(2)依照国际惯例,与国际接轨。
目前很多国家普遍认为,在电子商务的管理上,政府应设法减少和消除不必要的贸易障碍,政府的干预应是有节制的,透明的,技术上有限的。
政府应致力于创造公平有序的竞争环境,建立用户和消费者的信任,建立数字化市场的基本原则,并充分发挥企业自保和市场推动的作用。
这些原则也应成为我国进行电子商务立法时参考的原则。
(三)重视企业的关键作用。
在发展电子商务中企业是主体。
要加强企业间的合作重视企业在电子商务中的作用。
认识到企业界继续在法规标准制定以及加强可互操作性方面合作的重要性。
企业不再是传统上被法律法规“管制”的对象,在电子商务环境下企业不仅有“守法”的义务,而在立法方面拥有重要的发言权,在建立和实施电子商务法律法规方面将发挥至关重要的作用。
(四)充分结合我国实际,分阶段发展,不断完善。
西方一些发达国家的交易习惯、信用制度等本身可以较快地与电子商务适应,而我国是发展中国家,基础设施落后,管理水平、信息化水平低下,同时还存在信用卡使用不普遍、网络建设差不齐、送货系统不完善、上网成本高、企业信息化水平低下等发展电子商务上的诸多问题。
不能照搬国外的电子商务立法,必须从我国的实际国情出发,制定自己的电子商务法律体系。
(五)新的立法要建立在充分利用现有的法律体系的基础上。
虽然电子商务对法律体系的挑战包括各个领域,是全方面的但并不需要进行全方位的立法。
在一般情况下现有的法律体系也适用网络世界,并不会因为其虚拟化而有所不同。
对现有法律没有完全涵盖的内容,尽量通过修改法律就发布司法解释的方式争取解决。
(六)保护消费者的利益。
消费者始终是在选择最经济实效的方式进行消费,所以如果电子商务不能给消费者带来好处就很难继续发展。
必须为这种新的电子媒体建立恰当的全国范围内的基本保护消费者的规定,还必须制定国际规则,让消费者可以明确对某一交易应该如何操作以及该交易所适用的消者保护法。
同样还需要制定出具有预见性的法规来解决争端以及实施协议的方式和负责部门。
只有当消费者充分相信进行电子购物至少可以与传统的购物方式同样方便有效,出现纠纷同样可以投诉获得补偿时,他们才会积极参与到电子商务中来。
(七)电子商务的法律要更具有可操作性和前瞻性。
目前我国已经颁布(或修正)的法律法规还只停留在概念层面上,在立法的技术操作上存在一定的欠缺,缺乏可操作性,不利于立法的实际执行,发挥应有的效力。
因此,在电子商务立法的过程中,必须注重法律的可操作性和前瞻性,确保法律得到切实、有效的执行。
5、总结
总结看来,目前我国的电子商务还处在初期的探索阶段,亟需政府有关部门的规划指导、行业自身的自律和探索、相关立法的跟进与完善来共同扶持。
而且放眼世界,关于电子商务的政策制定和立法工作都仍处于探索和试验的阶段。
对于我国来说,必须密切注意全球电子商务发展动向,研究、学习国外的先进经验,并结合国情,制定一套既结合中国特色,又与全球电子商务法规接轨的电子商务法规,以促进我国电子商务产业的健康
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