破产法立法若干重大问题的国际比较李曙光 贺丹 中国政法大学.docx
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破产法立法若干重大问题的国际比较李曙光贺丹中国政法大学
破产法立法若干重大问题的国际比较
李曙光中国政法大学教授,贺丹中国政法大学
上传时间:
2007-4-17
关键词:
破产法/国际比较/破产管理人/跨境破产
内容提要:
中国新破产法的起草正处于一个关键的时期。
在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题,这些问题主要可以归纳为以下九方面:
为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等。
就这些内容对美国、英国、澳大利亚、德国、法国、日本、俄罗斯等国的破产法律制度以及中国目前的新破产法草案进行比较研究,可以对中国新破产法的制定提供借鉴。
中国正在努力建立完善的社会主义市场经济体制,并正在努力建立完善的社会主义市场经济法律体系。
随着中国加入WTO,随着中国改革开放步伐的加速,中国的经济法律体系也逐步完善,并不断学习和借鉴国际上先进的立法经验及法治文明成果。
中国新破产法的起草正处于一个关键的时期,在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题,这些问题主要可以归纳为以下九方面:
为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等问题。
对于上述问题的解决,比较一下世界上市场经济较成熟的一些国家在破产法上的制度与经验,对我们不无启发意义。
一、为什么要制定破产法
破产法的产生和发展历史可以给我们提供借鉴。
现代破产法的渊源可以追溯到13世纪的地中海沿岸,当时地中海沿岸商业比较发达,产生了大量的商业借贷关系和债权债务关系。
调整债权债务关系的破产制度也应运而生。
最早的破产制度源于罗马法中的债务执行制度。
随后,在意大利,1244年的《威尼斯条例》、1341年的《米兰条例》和1415年的《佛罗伦萨条例》之中,都比较详细的规定了对商人破产问题的处理。
1542年,英国亨利八世颁布了英国最早的破产法,凡不能清偿债务而有欺诈行为者,无论是否商人皆适用该法。
可以说,只要有市场交易,只要有商业贸易,只要有市场经济,就必然会产生债权债务关系、必然会产生债权人债务人,也必然会产生破产法。
当今世界,各国皆高度重视统一的破产法的制定,在一些国家,破产法甚至被置于宪法的高度来显示其重要性。
1787年,美国在制定宪法时,把破产法的制定直接规定在宪法中,美国宪法第1条第8款规定国会有18项权力,其中第4项权力为“国会有权制定合众国全国的统一的国籍条例和统一的在破产方面的法律。
”许多国家为防止各地方政府(各州)之间的利益冲突,维护统一的贸易市场和交易秩序,以使债权人得到平等保护,一般都把破产的立法权和管辖权归于中央或联邦。
瑞士破产法①开篇即申明该破产法是瑞士联邦议会根据宪法第164条予以制定,而瑞士宪法第164条规定重大法律的立法权属于联邦议会。
在澳大利亚,为协调各州法的矛盾,各州达成协议,有关公司破产立法事项由联邦一级负责,包括立法权和管辖权。
英、美、德、日、法等国破产法的立法权和司法管辖权皆统一归中央或联邦。
在一些经济转型国家,破产法也成为经济改革、避免经济危机及社会动荡的基本法。
如一些计划经济向市场经济转轨的国家,俄罗斯、波兰、捷克、罗马尼亚、越南等,这些国家的经济改革都是以修改和制定破产法为开端的。
破产法在其经济改革的过程中扮演了主角,成为转型经济国家改革的“宪法”。
这些国家的破产法制度完善与否,也已成为衡量其市场经济成熟程度的重要标志。
破产法改革是当今国际上的一个热点问题。
由于全球的资本流动在加快,市场效率和风险都在增长。
近年来,国际上相继发生一些大的破产案件,如美国安然公司破产案、世通公司破产案等,这些破产案件的出现使破产制度广受关注,也对破产法提出了新的挑战。
在国际范围内,各国的破产法律制度都面临着一个如何改革的问题,美、英、日等国都在积极考虑对破产程序进行改革;俄罗斯和东欧国家也在为其新经济制定破产法,眼下又对最初的某些制度选择不满意,正在进行修改。
经济全球化和国际化的现实也在促进多国破产法的融合与统一标准的发展趋势,国与国之间越来越需要一个共同的破产规则机制来处理跨国界的破产问题,联合国制定的《跨境破产示范法》和随着欧洲政治经济一体化进程的加快所制定的《欧盟破产程序公约》都反映了这种努力。
中国新破产法的起草和制定正是在这个大背景下展开的。
二、破产法立法结构的国际比较
由于历史传统和立法传统的差异,世界各国破产法的立法在结构上也有差异。
这种结构上的差异主要表现在章节的设计和破产程序上。
美国。
②美国现行破产法制定于1978年,分别为:
一般条款、定义和规则;案件管理;债权人、债务人及破产财产;清算;市政债务的调整;重整;有固定年收入的家庭农场主的债务调整;有固定收入的个人的债务调整。
这部破产法于1984、1986、1988、1990、1994、1998、1999、2001和2003年均作过修改。
美国破产法的破产程序分为两种,即清算程序和重整程序。
③
英国。
④英国现行破产法制定于1986年,分为三大部分19章:
第1部分(第1章至第7章)规定公司破产程序;第2部分(第8章至第11章)规定个人破产程序,第3部分(第12章至第19章)其他规定,主要涉及公司及个人破产中的优先债务,公共管理,附属规定和针对债务逃避的规定以及解释和附则。
该法曾于1989、1994、1998、1999、2000、2002、2003年作过修改。
在英国破产法中,破产程序包括四种,即
注释:
①《瑞士联邦债务执行与破产法》(1889年4月11日P1994年12月16日),刘汉富译,载于王保树主编《:
商事法论集》第5卷,法律出版社2000年版。
②本文参考和引用的《美国破产法》法条均参见MiniCode-UnitedStatesBankruptcyCode,AWHFYInc.1997。
③清算程序是破产法最古老的程序,指的是立即终止债务人企业的业务,并迅速变卖其资产,收缴其债权,对债权人的要求列出清单并予以估算,依照法律规定将债务人的财产变卖或作价,然后公平清偿给债权人的程序。
重整程序是指不对无偿付能力债务人的财
产立即进行清算,而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议,制定重整计划,规定在一定期限内,债务人按一定方式全部或部分清偿债务,同时债务人可以继续经营其业务。
④本文参考和引用的《英国破产法》法条均参见丁昌业译《:
英国破产法》,法律出版社2003年版。
公司自愿安排、管理令(重整)、接管和清算程序。
①
澳大利亚。
②澳大利亚现行破产法包括两个部分,即澳大利亚2001年联邦公司法第5章规定的公司破产程序和适用于个人破产案件的1966年个人破产法。
公司破产程序包括自愿管理、③接管(re2ceivership)和清算程序。
德国。
④德国现行破产法是1999年10月1日生效的破产法,它取代了此前的1877年《破产法》和《和解法》,该法共11编335条,即第1编:
通则;第2编:
破产程序的开始,包括财产、诉讼参与人;第3编:
破产程序开始的效力;第4编:
破产财团的管理与变价;第5编:
债权清偿及破产程序的终结;第6编:
重整方案;第7编:
自行管理;第8编:
剩余债务的免除;第9编:
消费者破产程序与其他小型程序;第10编:
特种破产程序;第11编:
生效。
德国破产程序包括清算程序和重整程序两种。
法国。
⑤法国现行破产法是1985年的《司法重整与司法清算法》,该法共8编,241条:
第1编:
司法重整的一般制度,包括4章,观察程序、企业继续经营或转让的方案、企业的资产、劳动合同产生的债权的清偿;第2编:
适用于某些企业的简易程序,包括3章,开始司法重整程序的判决和观察期、企业重整方案的制定、企业重整方案的执行;第3编:
司法清算,包括3章,司法清算判决、资产的变卖、债务的清偿;第4编:
救济途径;第5编:
对法人及其领导人的特别规定;第6编:
个人破产及其他禁止措施;第7编:
欺诈破产罪及其他违法行为;第8编:
杂则。
法国破产程序包括重整程序和清算程序两种。
日本。
⑥日本的破产法律制度分为五个部分,又称为“倒产五法”,主要是1922年模仿德国和奥地利法律制定的《破产法》(即破产清算法,共20章,366条)和《和解法》,另外三法指的是1938年修改商法时在商法第2编“公司”编增设的《会社整理法》和《特别清算法》和1952年制定的《会社更生法》,这三法仅适用于株式会社(股份公司)。
1998年至2004年,日本对其“倒产五法”进行大幅度改革。
2000年4月颁布《民事再生法》,代替旧的《和解法》(1922年),主要适用于中小企业的重整,原《和解法》废止。
2000年,参照美国破产法第13章,颁布了作为“民事再生法特则”的《小规模再生法》,主要适用债务总额为3000万日元以上的个人。
其后又颁布了自然人工薪阶层再生法、负有房屋抵押债务的个人再生法。
以上三法均于2001年4月1日起施行。
2001年4月1日起施行《关于外国倒产处理程序的承认援助法》。
2002年重点修订了《会社更生法》,以美国破产法第11章为蓝本,主要适用于大公司的重整。
2003年开始修订《破产清算法》即倒产实体法。
由此,日本现行破产程序包括重整程序和清算程序。
俄罗斯。
⑦苏联解体后,俄罗斯共制定了三部破产法:
1992年11月19日,俄罗斯颁布了“企业破产法”,1998年1月8日俄罗斯颁布了第二部破产法,2002年又颁布了第三部破产法,该法标志着俄罗斯市场经济体制下破产法律制度的正式确立。
俄罗斯现行破产法是2002年10月26日生效的破产法(ОНЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ(БА-НКРОТСТВЕ))。
该法共12章233条。
第1章为总则,主要对2002
年破产法作一整体性介绍;第2章是破产宣告、庭前整顿;第3章是仲裁法院对破产案件的审理程序;第
注释:
①公司自愿安排程序中,债务公司可以继续维持经营,但要受到有资格的破产执业人的监督。
管理令程序(重整程序)中,法院在确信债务公司已经或者可能资不抵债时,发布管理令任命有资格的破产执业人对公司进行管理,在管理人管理公司以后,公司可以通过进入自愿安排程序或者与债务人达成和解协议的方式进行企业拯救。
接管程序使有担保的债权人可以在企业陷入困境时接管企业,对接管人的任命既可由法院作出,也可由债权人根据设立担保时的法律文件作出。
清算则包括强制清算和自愿清算,由清算人主持。
②关于澳大利亚破产法的论述,参考翟炜:
《澳大利亚破产法律制度》,全国人大财经委法案室《经济立法工作简报》,2003年第13期。
③自愿管理程序设立于1993年,因程序构想为澳大利亚Hamer律师教授提出,又称“哈默法案”,该程序是一种较为宽松、自由、低成本的程序,其目的在于使不能清偿到期债务的公司能够继续其营业,或者在公司不能继续其营业的情况下,使债权人获得较清算更高的偿还比例。
④本文参考和引用的《德国破产法》法条均参见杜景林译《:
德国支付不能法》,法律出版社2002年版。
⑤本文参考和引用的《法国司法重整与司法清算法》法条译本参见《法国商法典》,中国法制出版社2000年版。
⑥本文参考和引用的关于日本法的法条参见王书江、殷建平译《:
日本商法典》,中国法制出版社2000年版。
⑦《俄罗斯破产法》俄罗斯国家杜马2002年9月27日通过、联邦委员会2002年10月16日通过,Москва:
ИНФРА-М(2003)出版。
4章是观察程序(НАБЛЮДЕНИЕ);第5章是财务整顿程序(ФИНАН-СОВОЕОЗДОРОВЛЕНИЕ);第6章是外部管理程序(В-НЕШНЕЕУПРАВЛЕНИЕ);第7章是(处理债务人财产的)清算程序(К-ОНКУРСНОЕПРОИЗВОДСТВО);第8章:
和解协议;第9章:
单独范畴的法人债务人的破产;第10章是包括个人企业、私人农场主的公民个人破产;第11章:
破产的简易程序;第12章是终结条款与过渡性规定。
俄罗斯破产程序包括观察程序、财务整顿程序(重整程序)、外部管理程序、清算程序、和解协议程序五种。
①
总的来看,世界各主要国家的破产法章节条文各有不同,但其破产程序的模式分为两类,一类是两种程序模式,即清算和重整模式;另一类是三种程序模式,即清算、和解和重整模式,有些国家还根据自己本国的特点增加了诸如观察、自愿管理等程序。
目前我国的新破产法草案②共11章,164条,即第1章,总则;第2章,申请和受理;第3章,管理人;第4章,债务人财产;第5章,债权申报;第6章,债权人会议;第7章,重整;第8章,和解;第9章,破产清算;第10章,法律责任,第11章,附则。
新破产法草案中规定的破产程序是重整程序、和解程序和清算程序。
三、破产法适用范围的国际比较
一国破产法适用范围的宽窄,直接影响到该国破产法对债权债务关系调整的深度和广度。
破产法的适用范围也受到该国经济发展状况和法律环境的制约。
美国。
根据美国破产法第101条和109条规定,在美国居住或在美国有住所地、营业场所或财产的个人、公司和合伙等债务人皆可成为破产主体。
根据美国《破产法》第109条规定,市政当局、铁路运输部门、国内保险公司、银行、储蓄银行、合作银行、信用合作社、住房贷款协会、信贷协会或工业银行、股票经纪人和商品经纪人,或依《联邦存款保险法》规定的投保银行等类似机构都是破产主体,但是上述主体除市政当局(适用第9章程序)以外,只能适用重整程序。
英国。
英国破产法的适用范围为公司和个人。
根据《破产法》第435条第11款规定,公司包括任何法人组织(无论在大不列颠或其他地方注册成立)。
另外,根据1986年破产法的规定扩大适用于住宅建筑互助会。
其他主体的破产通过次级立法来完成。
澳大利亚。
根据1966年破产法和2001年公司法,澳大利亚的破产适用范围为公司和个人。
公司法适用于公司破产案件。
1966年破产法则适用于商自然人、合伙和消费者破产。
德国。
根据1999年实施的新《德国破产法》第11条规定,德国破产法适用于:
自然人、法人及无权利能力的社团的财产;无法律人格的合伙或公司的财产以及遗产、延续共同财产关系中的共同财产和共同财产关系中由夫妻双方共同管理的共同财产。
其中,无权利能力的社团视同于法人;无法律人格的合伙或公司包括无限公司、两合公司、自由职业者和合伙、民事合伙、航运企业、欧洲经济利益集团。
如果法人或者无法律人格的合伙或者公司已经解散但尚未清算的,准许进入破产程序。
新《德国破产法》第12条第1款规定“:
对于下列财产,不准许开始破产程序:
1.联邦或州的财产;2.受州监督的公法人的财产,但以州法有此种规定为限。
”
注释:
①观察程序(НАБЛЮДЕНИЕ),即对债务人财务状况进行分析,根据分析结果,分别做出企业清算、重整或者和解的报告,由仲裁法院最后裁决,观察期限为7个月。
财务整顿程序(ФИНАНСОВОЕОЗДОРОВЛЕНИЕ),即通常意义上的重整。
财务整顿的期限为2年。
行政管理人不直接接管企业,而由企业的原管理层继续经营。
外部管理程序(ВНЕШНЕЕУПРАВЛЕНИЕ),非常类似于英国1986年破产法的接管程序,即债权人接管(Receiver)程序。
是对债务人采取的,旨在恢复债务人的支付能力的破产程序。
进入外部管理程序后,仲裁法院任命外部管理人,并由外部管理人接管企业。
外部管理的期限为18个月,仲裁法院认为有必要时可以延长6个月。
债权人会议程序(КОНКУРСНОЕПРОИЗВОДСТВО),即通常所说的清算程序,仲裁法院将指定清算管理人对破产企业的财产进行估价、确认、变价和分配,并按照法律规定的清偿顺序进行分配。
和解协议(МИРОВОЕСОГЛАШЕНИЕ)程序,该程序是通过签署债权人和债务人之间的和解协议,停止破产案件进行的程序。
任何其他破产程序都可以转为和解程序。
法律对该程序没有期限的规定,实践中一般是3-5年,个别的也有超过10年的。
如果和解协议期限为10年,在此期间,债务人可以提出新的偿债方案,以提高偿债率。
②本文参照的中国新破产法草案为2004年4月稿。
法国。
根据法国《司法重整与司法清算法》第2条规定:
司法重整与司法清算适用于所有商人、手工业者、农业生产者以及所有私法法人。
雇员不超过50人、不含税营业额低于法定限额的自然人和法人,适用本法第2编规定的简易程序。
不含税营业额的法定限额由征求最高行政法院意见后制定的法令确定。
第6编“个人破产及其他禁止性措施”第185条规定:
在开始进行司法重整或司法清算程序的情况下,本编的规定适用于下列人员:
1.从事商人、手工业者或者农业耕作者职业的自然人;2.从事经济活动的法人法律上或者事实上的自然人领导人;3.上述第2项所指法人的法人领导人的自然人常任代表。
法国破产法中没有规定消费者破产。
日本。
根据日本《破产法》《、民事再生法》《、会社更生法》《、小规模再生法》《、自然人工薪阶层再生法》《、负有房屋抵押债务的个人再生法》,日本破产法的适用范围包括企业和个人。
民事再生程序的适用对象包括个人到股份有限公司、民法上的法人以及特别法上的法人1。
俄罗斯。
2002年颁布的俄罗斯破产法的适用范围包括法人和公民。
其中法人包括企业法人和单独范畴的法人债务人,单独范畴的法人债务人包括市政组织、农村经济组织、金融组织(信贷组织、保险组织、证券公司)、战略性企业、自然垄断主体。
俄罗斯破产法适用于个人破产,规定了个人破产程序,对个人企业破产和农户破产程序作了特别规定。
在世界范围内,关于破产法的适用范围包括三种情况:
破产法仅适用于企业法人,如我国现行破产法;破产法适用于所有企业和商自然人,如法国破产法;破产法适用于所有企业法人、非法人团体和个人(包括商自然人和消费者),目前许多国家都采用这种模式。
除此之外,一些特殊市场主体的破产也规定在破产法中或另行制定特别法。
我国新破产法草案规定的适用范围是企业法人和商自然人。
草案第2条规定:
本法适用于以下民事主体:
企业法人,合伙企业及其合伙人,个人独资企业及其出资人,其他依法设立的营利性组织。
四、破产原因的国际比较
破产原因即破产界限,是债权人和债务人得以启动破产程序的法律根据。
破产原因决定市场主体能否适用破产程序解决其债权债务问题,破产原因的规定直接影响到法律能否有效地避免欺诈性破产和破产的恶意申请。
美国。
按照美国破产法,其清算程序对自愿破产和强制破产规定了不同的破产原因。
对于债务人申请的案件,法律没有规定任何实质要件,只要债务人提出的清算申请符合法律规定,并被法院所接受,清算申请本身即构成破产宣告,只要法院不以下列原因驳回:
(1)申请文件不全,
(2)未交申请费,(3)其他程序中的出错。
在债权人提出强制清算申请时,法院首先需要通知债务人,使债务人有机会进行答辩,才能决定是否作出破产宣告。
英国。
英国破产法区分自愿申请和强制申请并规定了不同的破产原因。
《英国破产法》第267条第2款规定,债权人申请债务人破产时,应当向法院说明以下情况在当时的存在“:
(l)单项债务的数额或者数项债务的总额达到或者超过了破产水平;
(2)该项债务或者该数项债务中的各债务,有应向该申请人或者该数个申请人中的一人或数人立即支付或者于将来某一时刻支付的确定数额,并且没有财产担保;(3)该项债务或者该数项债务中的各债务,是该债务人显然不能支付或者没有能够支付之合理希望的债务。
”该法第272条规定,债务人申请自己破产时,只需说明一条理由,即该“债务人无力偿付其债务”。
澳大利亚。
一个公司不能清偿债务作为破产前提的惟一标准是它是否能偿还到期债务,澳大利亚法律对此明确地予以规定。
德国。
在德国新破产法中,不能清偿到期债务是一般的破产原因。
在债务人申请破产时,预期不能支付到期债务也构成破产原因。
对于法人而言,资不抵债也构成破产原因。
对于没有法律人格的合伙、无限公司、两合公司、股份两合公司而言,如果没有自然人作为承担无限责任的最后出资人(不仅要求企业没有承担无限责任的自然人出资人,而且企业的出资人也没有承担无限责任的自然人出资人)的,资不抵债也构成破产原因。
①德国破产法规定,债权人和债务人都可以提出破产申请。
在债权人提出破产申请时,债权人必须对开始支付不能的程序具有法律上的利益,并且其债权和使程序开始的原因是可信的,在债权人提出申请时,法院应当听取债务人的意见。
法国。
《司法重整与清算法》第3条界定了企业的破产界限,即“不能以其可支配的资产偿还到期债务”,此规定表明法国破产法是以“不能清偿”为破产界限的标准,而不是以“资不抵债”。
即纵然企业的资产总额大于负债总额,只要其无法清偿到期债务即可破产。
日本。
日本破产法第126条规定“债务人不能支付时,法院因申请而裁定宣告破产。
债务人停止支付时,推定为不能支付。
”第127条规定“:
法人不能以其财产清偿其债务时,亦可对其宣告破产。
”
俄罗斯。
俄罗斯破产原因区分公民和法人的身份,略有不同。
公民的破产原因为:
现金债务及必须履行的其他支付,到期3个月而未支付;公民的债务额超过其个人的财产价值。
法人破产原因仅为现金债务及必须履行的其他支付,到期3个月而未支付。
关于破产原因的规定,世界上有两
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