中法网基础强化班隋彭生民法讲义.docx
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中法网基础强化班隋彭生民法讲义
第十三章债的概述
一、债的含义
债是相对法律关系。
债权是请求给付;
债务是当为给付;
标的是给付。
债有相容性,因此一物双卖,两个合同可能都有效。
《合同法解释
(二)》第15条规定:
“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。
”
二、债的分类
(一)意定之债与法定之债
意定之债包括合同之债和单独行 为之债;法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。
(二)特定之债与种类之债
以移转特定物为标的的债为特定之债,反之为种类之债。
(三)单一之债与多数人之债
单一之债,债权人和债务人各为一人;多数人之债,一方为二人以上。
多数人之债分为按份之债和连带之债。
(四)简单之债与选择之债
简单之债,给付无选择性;选择之债,当事人可择一。
单一之债说主体;简单之债讲标的。
(五)主债与从债
从债效力决于主债,个别情况有例外。
(六)财物之债与劳务之债
财物之债,可以强制履行;劳务之债,强制履行法律不能。
第十四章债的履行
一、代为清偿与代为受领
(一)代为受领(合同法64条)
也称向第三人履行。
非债权让与。
债务人与第三人没有债权债务关系。
甲(债权人)——————乙(债务人)
丙(第三人、“无独三”)
(二)代为清偿(合同法65条)
也称为由第三人履行。
非债务承担。
债权人与第三人没有债权债务关系。
(三)第三人的诉讼地位
代为受领、代为清偿中的第三人,与甲、乙双方没有债权债务关系,故《合同法解释
(二)》第16条规定:
“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
”
二、合同履行的补缺性规则
《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。
就动产买卖合同而言,所有权转移(交付)的地点,为合同履行的地点。
《合同法解释
(二)》第7条规定:
“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’:
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。
”
三、提前履行与部分履行
提前履行和部分履行,要考虑债权人的利益。
提前履行的几种情况:
提前交付货物、提前还贷、提前交付货款。
四、清偿抵充
(一)不足以清偿数笔债务时的抵充
《合同法解释
(二)》第20条:
“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。
但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
”
(二)不足以清偿一笔债务时的抵充
《合同法解释
(二)》第21条:
“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:
(一)实现债权的有关费用;
(二)利息;(三)主债务。
例:
质物变价。
第十五章债的保全和债的担保九天考资
一、债权人代位权
甲(债权人、原告)——乙(债务人)
丙(次债务人、被告)
1.代位权的成立有四个要件;
2.不是专属于债务人的债权;
3.怠于行使的含义;
4.次债务人的举证责任;
5.原告就被告(次债务人)的管辖;
6.债务人的诉讼地位;
7.次债务人的抗辩和债务人异议的效果;
8.诉讼费的负担及优先支付;
9.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭;
10.涉外管辖。
《合同法解释
(二)》第17条规定:
“债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼,人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
”《民诉法》第241条规定:
“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
”
二、债权人撤销权
(一)撤销权的要点
1.撤销权是形成权;
2.原告就被告(债务人)的管辖;
3.第三人的诉讼地位;
4.撤销权行使的七种情况;
《合同法解释
(二)》第18条规定:
“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持。
”第19条规定:
“对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院可以根据债权人的申请,参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
”
5.撤销后的自始无效;
6.一年和五年的限制;
7.必要费用的承担。
(二)代位权与撤销权的区别
1.被告不同;
2.针对的行为不同;
3.是否为金钱债权的要求不同;
4.债权是否到期的要求不同;
5.是否获得清偿不同;
6.受限制的期间性质不同。
三、保证
(一)保证的特征
保证是从合同,是无偿、单务、诺成、要式合同。
甲(债权人)——————乙(债务人)
丙(保证人)
(二)一般保证与连带保证
两者的判定。
一般保证有先诉抗辩权。
(三)保证期间
保证期间为除斥期间;包括约定除斥期间和法定除斥期间(6个月及二年,担保法解释32—34条)。
口诀是:
六六加二年;
届满始起算。
一般期内诉正主;
连带期内找小三。
诉正主胜诉算时效;
找小三找时算时效。
四、定金
(一)定金的特征
定金是实践合同、从合同。
(二)定金的适用
1.定金亦可适用于部分履行。
2.“三金”的关系。
(三)三种特殊定金
立约定金是预约约定的定金,主合同尚未订立;成约定金的主合同已经订立,定金的交付决定主合同的成立或生效。
解约定金约定了一个形成权。
(四)不可抗力与意外事件不适用定金罚则
第十六章债的移转和消灭
一、债的移转(债的主体的变更)
(一) 债权让与
甲(债权人)—————乙(受让人)
丙(债务人)
债权作为财产权流转。
1.债权让与有三个限制。
如:
承租权、委托人的请求权、雇主的请求权等。
2.债权让与通知不得撤销。
撤销的危害在于:
等于撤销“债权让与合同中债权人对受让人的履行义务”。
3.“从随主”:
从权利随同主债权移转。
4.对债务人的保护。
“抗辩权”:
债务人对债权人的抗辩可向受让人行使;“抵销权”债务人对债权人的抵销权可以向受让人行使。
(二)债务承担
甲(债权人)
乙(债务人)———————丙(承担人)
债务由第三人承担,要取得债权人同意。
第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权,因为抗辩权是债务人的从权利;抵销权是债权人的从权利。
(三)概括移转
概括移转,包括债务承担,因而要取得相对人的同意。
分立后的当事人承担连带债务,享有连带债权。
二、债的消灭
(一)后合同义务
《合同法》第92条规定:
“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
”
《合同法解释
(二)》第22条规定:
“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务,给对方当事人造成损失,对方当事人请求赔偿实际损失的,人民法院应当支持。
”
(二)债消灭的原因
债的消灭原因有履行(清偿)、解除、抵销、提存、免除和混同。
1.抵销
(1)抵销权是形成权。
(2)行使抵销权时(发出的抵销通知中),不得附条件、附期限。
(3)两个法律关系的债权债务才能抵销。
行使抵销权的一方是主动债权人,相对人是被动债权人。
(4)故意侵权产生的债务,侵权人不能抵销。
(5)相对人有履行抗辩权的,不得抵销。
(6)扶养之债等不得抵销。
(7)抵销的效力至可以抵销时。
(8)一方到期的抵销
(9)约定不得抵销
《合同法解释
(二)》第23条规定:
“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权,当事人约定不得抵销的,人民法院可以认定该约定有效。
”
《合同法解释
(二)》第24条规定:
“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。
"
(二)提存
提存人是债务人;提存机关是公证机关;保管义务是提存机关;通知义务是债务人;债权人有风险;债权人有费用;债权人有孳息。
五年起算为客观标准。
《合同法解释
(二)》第25条规定:
“依照合同法第一百零一条的规定,债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时,人民法院应当认定提存成立。
提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
”
(三)免除
免除可为单独行为,亦可协议免除。
(四)混同
混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。
第十七章合同的订立和履行
私约如律令,合同在当事人之间有相当于法律的效力。
一、合同订立的程序
(一)要约
1.要约与要约邀请的区别
要约给了受要约人一个承诺权(意定形成权);要约邀请没有给受邀请人以承诺权。
2.要约与承诺的生效
书面形式的要约、承诺生效,是到达主义,不是了解主义。
3.要约的撤销
撤回是阻止要约生 效;撤销是消灭要约效力。
撤回是针对尚未生效的要约;撤销是针对已经生效的要约。
要约撤销权是形成权,有三个重要限制(18、19条)。
(二)承诺
1.承诺的方式
承诺方式有两种:
一为意思通知;一为行为(意思实现)。
2.承诺迟延
3.实质性变更(30条)与非实质性变更(31条)
二、合同成立的特殊程序
悬赏广告等。
三、合同成立的时间和地点等
(一)合同成立的时间和地点
以意思通知方式承诺,到达之时为合同成立之时;到达之地为合同成立之地。
以行为承诺(意思实现方式承诺),作出行为之时为合同成立之时,作出行为之地为成立之地。
以数据电文成立合同,成立地具有惟一性。
(二)《合同法解释
(二)》的有关规定
第1条:
“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
”
第2条:
“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。
但法律另有规定的除外。
”
第3条:
“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。
但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
”
第4条:
“采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
”
第5条:
“当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。
当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
”
四、格式条款与合同解释
(一) 格式条款的三大规则
1.提示规则(39条)
《合同法解释
(二)》第6条规定:
“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
”
《合同法解释
(二)》第9条规定:
“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。
”
《保险法》第17条规定:
“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。
”
2.无效规则(40条)
《合同法》第10条规定:
“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。
”
3.解释规则(41条)
(二)合同解释的原则和规则(《合同法》125条)
1.合同解释的原则
2.合同解释的规则
五、双务合同履行中的抗辩权
(一)同时履行抗辩权
同时履行抗辩权须基于同一双务合同,是一手交钱一手交货交易观念的反映。
同时履行并非瞬间同时履行。
(二)先履行抗辩权(顺序履行抗辩权)
先履行抗辩权属于后履行义务人。
行使先履行抗辩权的三种情况。
行使履行抗辩权,不影响追究相对人的违约责任。
(三)不安抗辩权
不安抗辩权的成立条件要求非常严格,“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。
对《合同法》68条“可能”的理解。
2005卷三55.甲于2月3日向乙借用一台彩电,乙于2月6日向甲借用了一部手机。
到期后,甲未向乙归还彩电,乙因此也拒绝向甲归还手机。
关于乙的行为,下列哪些说法是错误的?
A.是行使同时履行抗辩权
B.是行使不安抗辩权
C.是行使留置权
D.是行使抵销权
——ABCD。
第十八章合同的变更和解除
一、合同的变更
合同有单方变更权,这种单方变更权是形成权。
合意变更,约定不明视为未变更。
变更,原则上对将来发生效力。
二、合同的法定解除
(一)分类
法定解除分为法定随时(任意)解除与法定事由解除。
承揽合同的定作人有随时解除权;不定期租赁的出租人和承租人有随时解除权;委托合同的委托人和受托人有随时解除权。
解除法定事由总则有一般规定,分则有特殊规定。
(二)附解除条件的合同与附解除权的合同
附解除条件的合同与条件出现,一方可解除的合同不同:
前者自动解除;后者行使约定的解除权(意定形成权)才解除。
(三)情势变更
《合同法解释
(二)》第26条规定:
“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
”
第十九章合同责任
一、违约责任
(一)概述
责任是违反义务的后果,违约责任是违反有效合同约定义务的后果。
房屋买卖合同成立后未办理过户登记,仍可产生违约责任。
不可抗力并不必然免责。
(二)违约责任形式
1.实际履行
强制实际履行是补充性救济手段,有法律不能和事实不能的限制。
上山杀虎,是法律不能,下海擒龙,是事实不能。
2.损害赔偿
损害赔偿的主要规则有四:
其一,全部赔偿规则;其二,可预见规则;其三,损益相抵规则;其四,减损规则。
3.违约金
违约金分为:
1.法定违约金和约定违约金,约定优于法定;2.惩罚性违约金和补偿性违约金,补偿性为常态;3.不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金,三者不可混淆。
违约金可调整,要求调整一方要承担举证责任。
《合同法解释
(二)》第27条规定:
“当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。
”第28条规定:
“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。
”第29条规定:
“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。
”
(三)双方违约
双方违约是两个违约行为、两个违约后果。
一方违约,另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。
(四)违约责任与侵权责任的竞合
捏捏族的行为是否构成违约责任与侵权责任(或缔约责任)的竞合?
二、缔约责任
缔约责任产生于缔约之际,有四种情况:
其一,因过错合同未成立;其二,因过错合同无效;其三,因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销;其四,成立但因当事人的过错而不能生效。
缔约责任是赔偿责任。
恶意磋商、欺诈、违反保密义务等,都会构成缔约责任。
《合同法解释
(二)》第8条规定:
“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。
”
第二十章转移财产权利的合同
一、买卖合同
买卖合同是典型的交易合同,有偿合同的规则多发源于此。
(一)“一交三转”
交付,所有权转移、风险转移、孳息转移;当然有例外。
风险承担条文列有八种情况。
所有权保留:
移转占有与移转所有。
(一) 检验责任(185条)
(二)特种买卖
1.分期付款买卖包含选择权。
2.凭样品买卖。
3.试用买卖包含默示意思表示。
质量符合约定我就买,不是试用买卖。
试用期由你决定,买不买由我决定。
4.互易当然是有偿合同。
(四)数物解除和分批解除
1.数物解除(165条)
2.分批解除(166条)
二、赠与合同
(一)赠与合同的法律特征
双方法律行为,单务合同。
要约与承诺的结合,说明赠与是双方法律行为。
(二)赠与人的三个形成权
任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。
公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销,可以提前终止;道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。
三、借款合同
两个自然人之间的合同不但是实践合同,而且无专门约定,就是无偿合同。
无息合同仍可主张逾期利息。
四、租赁合同
(一)含义和分类
经济适用房出租是否有效?
1.租赁分为使用租赁和用益租赁。
2.六个月以上的租赁合同是要式合同。
定期租赁不能超过20年。
租赁期限届满,双方的行为可构成不定期租赁。
(二)当事人的权利和义务
1.必要费用出租人原则上要承担;有益费用出租人原则上要支付;奢侈费用由承租人承担。
2.所有权变动不破租赁的规则:
既适用于动产租赁,又适用于不动产租赁。
3.房屋承租人有优先购买权:
只适用于房屋。
(三)司法解释关于城镇房屋租赁合同的规定
1.一房多租时合同的效力
“出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:
(一)已经合法占有租赁房屋的;
(二)已经办理登记备案手续的;(三)合同成立在先的。
不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照合同法的有关规定处理”(《解释》6条)。
房屋是不可替代的特定物,只能实际租给一家。
在三份合同都成立的前提下,承租人的优先顺序是:
占有>登记备案在先>合同成立在先
占有排在第一。
租赁合同是诺成合同,但由于债的相容性,一物多租,数个租赁合同可以都有效。
2.附合
附合是添附的一种。
(1)“承租人经出租人同意装饰装修,租赁合同无效时,未形成附合的装饰装修物,出租人同意利用的,可折价归出租人所有;不同意利用的,可由承租人拆除。
因拆除造成房屋毁损的,承租人应当恢复原状。
已形成附合的装饰装修物,出租人同意利用的,可折价归出租人所有;不同意利用的,由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”这是关于合同无
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