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国际私法期末复习资料完整版
国际私法期末复习资料
选择题
1、冲突法----间接调整
2、国际私法诞生的标志----法则区别说
3、国际私法最早立法----18世纪下半叶,1756年《巴伐利亚法典》,1794年《普鲁士法典》
4、最早专门立法----1896年《德国民法施行法》,1898年《日本法例》
5、采分散立法方式----1804年《法国民法典》(低级)
6、我国最早的国际私法立法----1918年《中华民国法律适用条例》
7、立法法典化----20世纪30年代后
8、当代国际私法立法法典化的典范----1988年《瑞士联邦国际私法法规》
9、解放初期如何确定法人国籍----采实际控制主义,即以法人资本实际控制在何国人手中的情况为标准来确定法人的国籍
10、我国对外国法人国籍的确定----采登记注册地主义
11、我国对内国法人国籍的确定----采设立地主义和准据法主义相结合的复合标准主义
12、我国确认自然人权利能力和行为能力的准据法----原则上适用当事人的属人法,也强调适用行为地法。
13、外国法人认可的方式----国际立法的认可方式和国内立法的认可方式
14、外国法人认可的程序----特别认可程序、概括认可程序、一般认可程序、分别认可程序(注意概括认可程序和一般认可程序的区别)
15、国家及其财产豁免的理论依据----国家主权原则
16、可区分一法律冲突是时间上的法律冲突、空间上的法律冲突还是法律的人际冲突
17、可区分一冲突规范哪一部分是范围、哪一部分是连结点、哪一部分是准据法
18、可区分一冲突规范是单边冲突规范、双边冲突规范、选择适用的冲突规范还是重叠适用的冲突规范(如《法国民法典》第三条第二款“法国境内的不动产,即使属于外国人所有,仍适用法国法律”----单边冲突规范)
19、选择适用的冲突规范的类型----无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范
20、每个冲突规范都必须有系属,但并非每个冲突规范的系属都会被提炼成系属公式。
系属公式本身并非冲突规范。
(判断)
21、英国对涉外婚姻案件适用的准据法----对婚姻的实质要件适用当事人的住所地法,对婚姻的形式要件适用婚姻举行地法
22、“意思自治”原则的最早提出者----16世纪法国的杜摩兰
23、有关识别依据的主张的特点(不能自圆其说----准据法说,“乌托邦”----分析法学与比较法说,识别标准游离不定----个案识别说,不能解决识别冲突问题----折衷说)
24、英国冲突法的独特制度----“外国法院说”
25、我国对待反致的态度----我国明确表示对于涉外合同领域不承认和接受反致。
(判断)
26、公共秩序保留是国际私法基本原则的例外----萨维尼
公共秩序保留是国际私法基本原则之一(另两个是国籍原则和意思自治原则)----孟西尼
27、最早把国际私法放在国家主权的高度研究的学者----荷兰的胡伯
28、胡伯的国际私法三原则----①法律只在本国境内有效,在境外无效;②法律只约束本国境内的居民;③每一个国家的法律已在本国境内有效,根据礼让,他国也应承认它在其境内有效
29、我国参加《联合国国际货物买卖合同公约》的保留----关于国际私法规则可以导致公约适用的规定作了保留,限制公约的适用;关于销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面不受任何其他限制的规定作了保留,强调需使用书面形式
30、当事人规避任意性法律不一定无效(判断)
31、外国法错误适用的救济措施----不允许当事人上诉(法国、德国、西班牙、荷兰、比利时、希腊、瑞士)和允许当事人上诉(意大利等)
32、物之所在地法原则产生的理论依据----主权说、法律关系本座说、利益需要说、方便说和控制说(没有既得权说)
33、最早把意思自治原则载入民法典的国家----意大利
34、我国关于涉外合同法律适用的原则----首要原则是意思自治原则,当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律
35、我国关于涉外合同法律适用意思自治原则的规定:
在方式上----明示选择,在时间上----事前事后均可,最晚至一审法庭辩论终结前,在性质上----只允许当事人选择适用实体法,在空间上----无限空间范围选择,在合同的范围上----原则上采“整体选择”,但合同形式的适用除外(书面)
36、我国关于涉外侵权行为之债法律适用的规定----《民法通则》第146条:
适用侵权行为地法,当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,可以适用当事人本国法或住所地法
37、涉外结婚实质要件的法律适用----看中国、英国、美国、德国、法国、日本
38、涉外结婚实形式要件的法律适用----看中国、英国、美国、德国、日本
39、涉外婚姻法律适用的规定----美国采同一制,英国采分割制
40、我国关于涉外结婚法律适用的规定----适用婚姻缔结地法
41、我国关于涉外离婚法律适用的规定----适用法院地法
42、涉外收养适用被收养人的属人法并不有利(判断)
选择(参考去年)
1、我国学者对国际私法的范围主张
英美学者大多数主张国际私法只包括三种规范:
涉外民商事案件管辖权规范,冲突规范,外国法院判决的承认与执行规范。
法国和受法国影响的学者主张包括四个规范:
国籍法规范,规定外国人法律地位的规范,冲突规范,涉外民商事案件管辖权规范。
德国、日本和受其影响的学者主张国际私法的全部目的就是解决民商事法律冲突,因此国际私法的范围就是冲突规范。
前苏联和东欧学者主张国际私法的范围是规定外国人法律地位的规范,冲突规范,调整涉外民商事法律关系的国家统一实体规范,国际民事诉讼程序规范和涉外仲裁程序规范,此外有不少学者认为国际私法还应当包括国内专用实体规范。
我国学者李浩培主张国际私法的范围就是冲突规范;董立坤主张国际私法的范围主要是冲突规范,其他的相关规范不过是为冲突规范服务的;唐表明主张国际私法的范围主要是冲突规范,但还应包括涉外民商事案件管辖权规范和外国法院判决的承认与执行的规范;
韩德培和李双元主张国际私法范围包括外国人的民商事法律地位规范,冲突规范,国际统一实体规范,国际民商事诉讼程序规范和.国际商事仲裁规范。
姚壮,任继圣主张国际私法范围除包括以上五种观点所包括的范围外,还应该包括国内专用实体规范。
2、冲突规范——间接调整方法
3、区际法律冲突
存在区际法律冲突的国家:
英国、美国、加拿大、澳大利亚、前苏联、南斯拉夫、波兰等联邦制国家+中国。
4、我国确立法人国籍的标准:
动态的,解放初期采取实际控制主义,现在对外国法人国籍的确立采取登记注册地主义,对内国法人国籍采取登记注册地主义和准据法主义的复合标准。
5、物权关系的理论依据:
主权说(法国梅兰)法律关系本座说、利益需要说(德巴尔、法毕耶)方便说与控制说(戴塞、莫里斯)
6、关于属人法,
两大法系的区别:
大陆法系的属人法的连结点是国籍,英美法系是住所;
最先将国籍作为连结点的是1804年法国民法典;最先将意思自治载入法典的是意大利民法典
7、公共秩序保留
各学者的观点:
萨维尼——公共秩序保留只是国际私法基本原则的例外
孟西尼——公共秩序保留是国际私法基本原则(国籍原则、公共秩序保留、意思自治原则)
斯托雷——主权国家在任何时候都可以采用公共秩序保留
英美其他学者——通过列举方式来限制公共秩序保留的适用范围
职能:
安全阀——对外国法的防范和否定;对内国法的肯定和保护作用;
9、《保护工业产权巴黎公约》是最早的国际实体法规范,是参加其他国际公约的前提,如《商标注册公约》;《世界版权公约》与《伯尔尼公约》都确立国民待遇原则,最低限度保护原则、独立保护原则;区别是前者是附条件的自动保护,后者是自动保护。
10、系属公式:
连结点与准据法的确定
11、国有化的补偿原则
不补偿:
前苏联、东欧国家
给予充分、及时、必要的补偿:
资本主义发达国家
给予相应的适当的补偿:
我国
12、我国关于涉外结婚的法律适用:
婚姻举行地法、登记地法;
我国关于涉外离婚的法律适用:
法院地法
我国关于涉外继承的法律适用采取分割制:
动产适用被继承人死亡时住所地法;不动产适用不动产所在地法。
13、将国际私法提高到主权高度的是胡伯
14、斯托雷(美国)三原则:
①每个国家在它自己的领土内享有专属的主权和管辖权;
②每一个国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力,也不能约束不在其境内的居民,一个国家的法律能自由地约束不在其境内的人或事物是与所有国家的主权不相容的;
③一个国家的法律能在另一个国家发生效力,完全取决于另一个国家适当的法学理论和礼让以及默示或明示同意;
孟西尼三原则:
国籍原则、公共秩序保留、意思自治原则)
胡伯(荷兰):
①任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在境外无效;
②凡居住在其境内的人,包括常驻的或临时的,都可视为其臣民;
③每一个国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己的境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力和臣民的利益;
18、法则区别说——意大利巴特鲁斯
法律关系本座说——德国萨维尼
国际礼让说——荷兰胡伯
既得权说——英国戴赛
本地法说——美国库克
协调论——法国巴迪福
利益论——德国克格尔
政府利益分析说——美国柯里、艾伦茨威格——法院地法说里斯——最密切联系说
私国际法——斯托雷;国际私法-----谢夫纳(德);冲突法——罗登伯格(荷兰)
19、识别最早提出者——康恩、巴丹
20、冲突规范的类型(单冲、双冲、选冲、重叠使用等)
21、《马德里协定》只保护商品、服务商标,没有证明商标;而《商标注册条约》三者均有。
22、国际私法性质代表人物
国际法性质代表:
萨维尼、巴尔(德国),魏斯、毕耶(法国),孟西尼(意大利)
国内法性质代表:
康恩、努斯鲍姆(德国),巴丹、巴迪福(法国),英国(戴赛、戚希尔),前苏联的隆次。
既有国际法性质也有国内法性质的学者:
德国的奇特尔曼,前捷克的贝斯利斯机
23、外国法错误适用
外国法错误适用种类:
适用冲突规范错误;适用外国法本身的错误;
外国法适用错误的补救:
1、适用冲突规范错误都允许上诉
2、适用外国法错误①不允许上诉(希腊、西班牙、比利时、荷兰、德国、法国、瑞士)②允许上诉(葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、前东欧国家和一些美洲国家)
我国无论是适用冲突规范错误还是适用外国法错误,都允许上诉。
24、信托自体法
物之所在地法(不动产所在地法)——二战后杜摩兰意思自治———当代自体法
25、英国涉外结婚的法律适用:
分割制形式:
婚姻举行地法;实质是婚姻住所地
美国涉外结婚的法律适用:
同一制(适用结婚举行地法)
26、涉外侵权行为的法律适用:
美国1971年前侵权行为实施地(加害地)法;1971年后,侵权结果发生地法。
我国既包括实施地,也包括结果地,不一致时法院可以选择使用。
27、国际民事诉讼最重要的是——法院判决和仲裁裁定的承认与执行
28、国际仲裁协议的内容:
①提交仲裁协议的内容:
仲裁意愿(最重要的)、仲裁机构、仲裁规则、提交仲裁的事项等
②提交临时仲裁的协议内容:
仲裁意愿、仲裁地、所适用的仲裁规则和以仲裁方式解决的争议事项等。
29、识别依据
①法院地法说(运用最多的)②准据法说(难自圆其说)③分析法学与比较法学(乌邦托)④个案是别说⑤折中说⑥功能定性说⑦自体识别说
30、法律规避的效力,承认法律规避的合法性的是德国。
31、国际私法产生的前提(法律冲突产生的原因):
①科学昌明,交通便利,各国之间民商事交流频繁、产生了大量的涉外民商事法律关系和调整涉外民商事法律关系的法律。
②各国民商事法律规定不一致
③各国享有真正独立的平等的国家主权和司法主权
④各国承认外国人在内国享有内国人平等的民商事法律地位
⑤各国平等地对待内外国的法律并且在一顶条件下承认外国民商事法律的域外效力。
判断题
1、冲突规范只有与其所指引的准据法相结合才有意义。
(对)
2、我国法律规定涉外结婚适用当事人本国法。
(错)
改:
我国涉外结婚实质要件和形式要件都是相同的,适用婚姻缔结地法
3、英美关于涉外结婚的实质和形式要件相同。
(错)
改:
美国是同一制,实质要件和形式要件相同,都是婚姻缔结地法。
英国是分割制,形式要件适用婚姻举行地法,实质要件适用婚姻住所地法。
4、联邦制、单一制国家都有区际司法协助。
(错)
改:
单一制国家没有,但是中国例外
5、司法判例既不是大陆法国家的司法渊源,也不是我国的司法渊源。
(错)
改:
司法判例不是我国的司法渊源,但是大陆法国家的重要辅助渊源。
6、我国规定当事人规避我国强制性法律规定无效(错)
改:
当事人规避我国强制性和禁止性规定无效。
7、人际法律冲突就是不同人种的冲突。
(错)
改:
还有民族、种族、阶层、阶级的冲突
8、考点:
我国涉外继承动产适用被继承人死亡时的住所地法,不动产适用不动产所在地法。
9、我国适用外国法律错误都允许上诉(对)
10、凡遗产在中国境内的涉外无人继承,适用中国法。
(错)
改:
涉外无人继承必须外国人死于中国境内且遗产在中国境内,适用中国法。
11、冲突规范指引的准据法可以使实体法也可以是冲突法(错)
改:
冲突法只能是实体法,不能是冲突法
12、外国法律规定的禁治产人相当于我国的完全行为能力人/无行为能力人。
(错)
改:
禁治产人相当于我国的限制行为能力人
13、当代侵权行为不允许当事人选择适用法律。
(错)
改:
侵权行为法律适用的新发展是意思自治,允许当事人选择适用法律。
14、法人与自然人一样有权利能力就有行为能力(错)
改:
自然人有权利能力不一定有行为能力,法人有权利能力就有行为能力。
名词解释:
1、国际私法:
国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本规范,同时包括规定外国人民商事地位的规范,国际统一实体规范,国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范在内的,一方面既具有国内法性质,又具有国际法性质,但另一方面,二者不能等量齐观,从目前情况看,主要具有国内法性质,但以动态的发展的眼光看,未来将主要具有国际法性质的法律部分或学科。
2、司法判例:
指法院的判决例证对具体案件具有法律约束力,即上级法院在审理案件中所确立的原则,可以成为今后下级法院审判同类案件的依据。
3、国际条约:
指两个或者两个以上的国家、国际组织等国际法主体共同缔结的关于确立、变更或者终止彼此之间在政治、经济、文化、军事和外交等方面的权利和义务的具有法律约束力的书面协议。
4、国际惯例:
指在国际交往中经过各国反复实践所逐渐形成的,只有经过国际认可才具有法律约束力的行为规范。
5、法律冲突:
指两个或者两个以上不同的法律规范同时调整某一相同的社会关系,以及两个或两个以上众多不同的法律规范都不调整某一社会关系,从而产生法律之间的矛盾和冲突,并由此导致法院或者仲裁机构适用不同的法律,作出不同的判决或裁定的社会现象。
6、冲突规范:
所谓冲突规范,又称“法律选择规范”、“法律适用规范”,在德国通常又称为“抵触规范”,是指不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利义务,而只是规定某种涉外民商事关系应当适用哪个国家或者法域的法律来进行调整的规范。
7、连结点:
又称连结因素、连结根据,它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用哪个国家或者地区的法律的标志和根据。
8、系属公式:
又称“冲突原则”或“系属原则”,指把一些解决同类法律关系的法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或者被大多数国家所采用的处理规则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题的一种相对固定的冲突规范的表达公式。
9、准据法:
指经冲突规范指引用来确定涉外民商事法律关系当事人的权利和义务关系的具体的实体法规范。
10、识别:
是指在适用冲突规范处理某一涉外民商事法律关系或者法律问题时,依据一定的法律观念或者法律概念对该涉外民商事法律关系或法律问题的事实构成和可能适用的冲突规范逐一作出“定性”或者“分类”,将其归于一定的法律范畴,从而确定该涉外民商事法律关系或者法律问题应当援用哪一种冲突规范的法律认识过程。
11、反致:
狭义的反致是指甲国(法院地国)法院在审理某一涉外民商事案件时根据本国冲突规范的指引应当适用某一外国法(乙国法),而根据乙国的冲突规范的指引应当适用甲国法,结果甲国法院适用了本国的实体法审理了案件的情形。
12、转致:
指对于某一涉外民商事案件,甲国法院根据本国冲突规范的指引应当适用乙国法,而根据乙国冲突规范的指引应当适用丙国法,最后甲国法院适用了丙国的实体法作为准据法来处理案件的情形。
13、公共秩序保留:
又称“公共政策”、“公共秩序”、“保留条款”、“抵触条款”、“社会公共利益”,我国学界又称“公共秩序保留”,我国立法主要称“社会公共利益”,是指一国法院在审理某一涉外民商事案件时,根据本国冲突规范的指引,应当适用某一外国法,但该外国法的内容尤其是适用结果将会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相违背,从而对该外国法予以保留,排除该外国法适用的一种制度。
14、法律规避:
是指涉外民商事法律关系的当事人,利用某一冲突规范的规定通过增设、改变乃至虚构国籍、住所等连结点的方式逃避本来应当适用的对自己不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的逃法或者脱法行为,也成“诈欺规避”或者“诈欺设立连结点”。
15、外国法内容的查明:
指一国法院在审理涉外民商事案件时人,如果根据本国冲突规范的指引应当适用某一法院在审理涉外民商事案件时,如果根据本国冲突规范的指引应当适用某一外国的实体法来调整当事人之间具体的权利和义务关系,如何证明该外国法是否存在以及如何确立该外国法的具体规定的行为过程。
16、外国法的错误适用:
指内国法院在审理某一涉外民商事案件时根据本国冲突规范的指引本来应当适用外国法却错误地使用了内国法,或者本来应当适用内国法却错误地使用了外国法,或者本来应当适用甲外国法却错误地使用了乙外国法,或者虽然找准了某外国法,却对该外国法内容作出了错误的解释,从而作出了错误的判决的情况。
17、国有化:
是指国家或者政府为了实现自身利益的需要,通过国有化法令的形式,将于本属于本国或外国的自然人、法人或其他组织所有的财产或权利收归国家或政府所有,并由国家或政府的有关机构加以使用或控制的一种法律措施。
18、涉外合同:
是指具有不同国籍或者住所、营业地等分属不同国家或者法域的当事人之间订立的,明确彼此之间的权利和义务关系的,其法律适用与两个或者两个以上的国家或者法域的法律发生关联,并且能够引起法律适用冲突的协议。
19、时际冲突:
即时间上的法律冲突,它是指可能影响同一社会关系的前法与后法,新法与旧法之间的矛盾与冲突。
解决这种冲突的法律叫“实际冲突法”。
20、区际冲突:
同一主权国家内部具有独立法律地位的不同法域之间的法律冲突。
解决这种冲突的法律叫“区际冲突法”。
21、人际冲突:
是指适用于不同民族、种族、宗教、部落以及不同的阶级、阶层的人的法律矛盾与冲突。
22、法律冲突的实质:
是指外国法律的域外效力与内国法的域内效力,或者内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突。
简答题:
一、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势P41
1、国际私法的调整对象范围不断得以扩大;
2、国际私法所规定的内容愈趋详尽;
3、弹性连结因素在立法中被广泛采用和法律选择的灵活性大大加强
(1)在立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范,以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商事法律关系的稳定性;
(2)采用选择准据法的冲突规范形式也大量增加,即大量采用补充性连结因素以增强法律选择的灵活性;
(3)意思自治原则在各国最新的国际私法立法中得到比较广泛的采用;
(4)最密切联系原则也在各国新的国际私法立法中得到广泛地采用,甚至被视为选择法律的总的指导思想或普遍指导原则
4、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视;
5、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势
二、司法判例作为我国国际私法渊源的必要性和可行性P48
必要性:
1、国际私法调整对象的必然要求
2、国际私法的中心任务和本质特征的应然决定
3、当今国际社会国际私法立法与实践的大势所趋
4、我国国际私法立法现状的客观需要
5、实现“一国两制”的实然选择
可行性:
1、最高人民法院的有关涉外民商事案件的“解答”或者“批复”具有法律约束力
2、最高人民法院通过对有关个案的“答复”和“批复”,对地方各级人民法院审理用类案件发挥了指导和借鉴作用
3、最高人民法院在其《公报》中公布一些典型的涉外民商事案例,也已经成为地方各地人民法院审理同类案件的参考依据。
三、正确认定自然人住所的意义P88
(1)住所是许多国家尤其是普通法系国家确定属人法的重要连结点,因此,正确把握和
认定当事人的住所,对处理涉外民商事法律关系时正确地适用法律,从而作出合理
的判决具有极为重要的意义;
(2)住所无所在解决自然人国籍积极冲突方面还是在解决自然人国籍消极冲突方面都具
有重要的辅助作用;
(3)住所是一些国家作为指定某些财产关系的准据法的连结点;
(4)住所对于确定国际民事诉讼管辖权更是具有极为重要的意义;
(5)以当事人的住所作为某些涉外民商事案件应当适用的准据法的连结点,已经成为当今两大法系化解矛盾的重要措施。
四、法律冲突产生的原因P158
(1)近现代科学偿命,交通便利,各国之间民商事交往频繁,产生了大量的涉外民商事关系和调整这种涉外民商事关系的法律;
(2)各国民商事立法的规定不同。
正是由于世界各国的社会制度、阶级本质和经济发展状况以及历史文化传统的不同,其法律制度千差万别,所规定的法律内容各不相同,有的甚至大相径庭,才会产生法律冲突。
可见各国民商事立法的规定不同是涉外民商事法律冲突产生的重要前提条件和最直接的原因;
(3)各国享有这正独立的平等的国家主权和司法权。
它是法律冲突产生的客观基础。
(4)各国承认外国人在内国享有与内国人平等的民商事法律地位。
它是涉外民商事法律冲突产生的又一前提条件;
(5)各国平等地对待内外国的法律,并在一定条件下承认外国民商事法律的域外效力。
五、产生识别冲突的原因P211
(1)不同国家的法律对于同一事实赋予它不同的法律性质,从而引导原因不同的冲突规则,得出相互抵触的判决结果;
(2)不同国家的性质还往往将具有相同内容的法律问题分配到实体法或程序法的不同法律部门,从而导致适用不同的冲突规范和准据法,得出相互抵制的判决结果;
(3)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义,从而也可能导致识别冲突和对有关冲突规范进行识别的必要;
(4)由于各国社会制度或者历史文化传统的不同,有时还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家的法律所没有的情况,并由此产生识别冲突,从而有对这些概念进行识别的必要。
六、运用公共秩序保留应注意的问题P242
1、必须将内国民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序区别开来。
(1)内国民法上的公共秩序通常与国家主权无关,而国际私法上的公共秩序往往与主权相关;
(2)内国民法上公共秩序一般不存在适用外国法的问题,而国际私法上的公共秩序往往因外国法的适用而引起;
(3)内国民法上的公共秩序的范围比国际私法上的公共秩序的范围要宽泛;
(4)维护内国民法上的公共秩序与维护国际私法上的公共秩序的途径不同;
(5)违反二者的法律后果不同,违反内国民法上的公共秩序往往要追究当事人的责任,而违反国际私法上的公共秩序只不过不适用
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