不动产交易安全的法律保护机制.docx

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不动产交易安全的法律保护机制

不动产交易安全的法律保护机制

——德国法视角

陈永强杭州师范大学法学院副教授

　　关键词:

无因性原则/善意取得/物权行为/平衡论/公信力

　　内容提要:

不动产交易安全的保护是物权法的一个基本任务。

德国法上，保护交易安全有二个基本制度，一个是无因性原则，另一个是善意取得制度。

无因性原则与善意取得制度是德国民法中的两项不同的制度，它们对交易第三人所提供的保护程度不同。

善意取得制度将所有权的取得系于第三人的善意，而无因性原则强调所有权移转的正确性，与第三人是否善意无关。

　　物权法一方面要确认个人所享有的物权，维护静态财产权利秩序;他方面又要进一步规范动态交易秩序，维护第三人的交易安全。

在德国民法上，交易第三人的保护多仰赖于无因性原则，善意取得制度只起补充作用。

在我国制定民法典之际，正确认识这两个保护交易安全的法律原理和两者的法律适用关系，阐释无因性原则的正确性基础和边界，对于我国的立法和司法实践对这两项制度做出一个适当的评判和借鉴，很有必要。

　　一、保护交易安全的无因性原理

　　德国民法在依法律行为而生的物权变动中，采纳分离原则，分离原则（Trennungsprinzip）和无因性原则（Abstraktionsprinzip）是德国民法体系的基础原则。

分离原则主要是指物权行为与债权行为相互分离，债权行为是债权变动产生的依据，物权行为则是物权效果产生的依据。

因而，在德国民法上买卖合同并不直接创设物权效果，物权效果需要有独立于买卖合同的“物权合意（Einigung）”。

合意是指民事权利主体创设、移转、变更、废止物权而达成一致的意思表示。

该概念是德国民法专门创造的，目的在于将它与债权法上的合同（Vertrag）明确的区分开来。

[1]无因性原则与分离原则不同，它是指作为履行行为的物权行为的效力不受作为物权行为的原因行为效力的影响。

萨维尼的表述是：

一个源于错误的交付也是完全有效的。

这里，物权行为和债权行为不但是分离的，而且在效力上互不联结，债权行为的无效不影响物权行为的效力。

因为物权效果的产生仅仅依赖于物权行为的有效性与公示。

　　无因性包括两个方面：

内在无因性和外在无因性。

内在无因性，或称内容上的无因性，是考察物权行为是否需要一个原因性的目的的问题。

物权行为作为处分行为，在德国法学家看来，它是不需要以目的为内容的。

当事人如果就给予财产行为的目的发生错误的，财产所有权依然发生移转，当事人仅可通过不当得利制度予以救济。

外在无因性是指物权行为之效力不取决于负担行为的效力。

我国学者通常所说的无因性原则便是指物权行为的外在无因性。

如王泽鉴先生的定义：

无因性谓物权行为的效力不为其原因行为（债权行为）所左右，债权行为虽不成立、不生效力、被撤销或无效，物权行为并不因此受影响，仍发生物权变动的法律效果。

[2]

　　这样，在不动产物权交易中，无因性原理就为不动产交易安全提供了一个一般的法律保护机制，即买卖合同的效力不会影响物权行为的效力，尽管买卖合同无效，但当事人交付标的物或登记不动产物权的行为产生的物权效果却不受影响。

也就是说，买卖合同无效，但物权的设立是有效的，只要按照德国民法典所规定的不动产物权变动在登记簿进行登记，那么登记的物权的效力是不可推翻的，对于交易第三人而言，他有权信赖登记簿的记载，因而可以取得物权。

即使交易第三人知道当事人之间的买卖合同是有瑕疵的，也仍然可以进行交易，并取得物权。

在买卖合同的当事人内部之间，原来的不动产所有人只能按照不当得利的规则向购买人要求赔偿，但不能向第三人主张返还不动产。

　　因而，无因性原理为不动产交易的第三人筑起了一道防线，购买人取得的不动产的买卖合同是否有效不会影响自己的物权取得，交易第三人不需要去检查购买人取得的物权是否是有瑕疵的，第三人不必为交易链上可能存在的问题而担忧，从而节省了第三人的交易费用。

这个原理的优点是：

从第一取得人处取得物的第二取得人，以及想在第一取得人的物上设定质权的债权人，可以不问第一取得人是不是根据有效的买卖合同或其他法律上的机场取得了该物的所有权。

只要第一取得人根据有效的物权合同取得了物的所有权就可以了。

[1]

　　二、不动产物权善意取得制度

　　不动产物权善意取得是德国物权法上的一项基本制度，也称为“自无权利人处取得”（ErwerbvomNichtberechtigen）。

一般认为它起源于日尔曼法的“一手传一手”（HandwahreHand）的法律原则。

所谓“一手传一手”是指原来的所有权人只能向受托保管人，即XX而实施了财产转让的人进行追索。

[3]

　　德国民法典第891条建立了登记的不动产物权的权利正确性推定效力，第892条规定了登记薄的公信力使得善意第三人能取得不动产物权。

善意取得制度是说，第三人出于对权利外观的信赖且对于处分人无权利并不知情，则可以通过交易行为确定的取得物权的制度。

德国法上的不动产善意取得制度包括二个基础要点：

一是权利表象思想;二是知情。

权利表象是指动产占有和不动产登记的权利正确性的推定，不动产登记簿登记的权利就推定正确，当事人有权信赖登记簿的登记是正确的，登记簿为国家的公信力所保障。

知情也是“推定的不知情”或称“推定的善意”。

但是，如果第三人实际知道登记簿登记是不正确的，那么不动产登记簿的公信力就被击破了。

民法典第892条仅在强调实际知道的情形下才排除不动产物权的善意取得，重大疏忽并不排除善意取得。

第三人对于登记簿的登记不正确必须是明知的，这个判断标准意味着第三人对于登记错误必须是出于积极知悉的状态。

第三人除了了解登记簿的登记状况之外，并不承担额外的审慎义务。

　　不动产物权善意取得的前提条件是登记簿上不正确的登记，即土地登记局的登记是错误的。

所谓错误是指登记的权利和真实的权利之间不一致。

比如说，甲为房屋的事实上的所有权人，但乙被不正确的登记为所有权人。

那么此时登记是错误的，应当被更正。

导致不动产物权登记错误的原因有四个：

第一，实体法上的物权合意自始欠缺或自始无效，在此情形，登记自始不正确。

第二，物权合意和登记不一致，比如双方就A地块达成合意，但登记局却错误的登记了B地块。

第三，直接基于法律规定而发生的物权变动，如继承。

基于法律规定产生的权利变动不需要登记，因而会产生事实上的所有人和登记名义人不一致。

第四，登记局的错误，如误将抵押权注销。

[2]

　　不动产物权善意取得制度在于保护交易安全，因而，第三人取得物权的基础行为应当是交易行为，但德国法上的交易行为可以是有偿的，也可以是无偿的。

交易行为是否有偿并不影响善意的判定。

　　三、无因性原则与善意取得制度之间的法律适用关系

　　从整个交易链角度可以很好的对无因性原则和善意取得制度之间的法律适用关系做出阐释。

　　在买卖关系中，事实上买受人和出卖人都处于交易链条中，就善意取得制度而言，考察买受人能否取得标的物所有权，主要看买受人对出卖人对标的物所有权的权利瑕疵是否知情，如果知情，即使出卖人的享有的是法律物权，即由法定公示方式表征的物权，买受人也不能取得所有权。

此时，知情也包括对原因行为的瑕疵的知情，即如果出卖人获得法律物权的债权行为有瑕疵，那么，买受人也因知情而不能取得物权。

而无因性原则所要解决的问题是，在出卖人和买受人之间债权性的买卖合同与物权移转之间划上一条鸿沟，买卖合同的无效不影响物权行为的效力，因而买受人取得的物权也不受出卖人与其前手出卖人之间的买卖合同的效力的影响，同时也可以顺利地转让给第三人，此时买受人及第三人对买卖合同交易瑕疵的知情与否无关，都能取得物权。

从这个角度分析，可以得出，在交易链中，无因性原则比善意取得制度所保护的买受人范围要广，无因性原则把一部分不被善意取得制度所认可的买受人也提供了的保护。

肯定无因性原则，则即使买卖有瑕疵买受人也能取得正确的物权，此时，买受人是属于有处分权人，可以顺利的进行下一个转让;而否定无因性原则，则买卖即使有瑕疵，买受人取得的物权也只是法律意义上的，即由动产的占有和不动产的登记所表征的法律物权，而不是真实的物权人，此时，买受人是无处分权人，在进行下一个转让时，第三人能否取得物权适用善意取得制度，知情的便不能正确地取得物权。

因而也可以说，无因性原则限制了善意取得制度的适用，使得按照物权变动规则（动产物权的取得规则是：

物权合意+交付，不动产物权变动的规则是：

物权合意+登记）进行交易的买受人都能确定的取得物权。

这样，在市场交易的领域里，善意取得制度的可适用性就的确是很有限了，因为只要通过交易行为，并符合物权变动的规则，所有权的转移就是正确的，而且也不受原因行为的影响。

善意取得也只有在出卖人的权利状态是通过非交易行为取得的情况下，才有适用余地。

如动产占有人是仅仅是借用人;不动产登记薄中，登记错误或当事人自愿把自己购买的土地登记在他人的名下，如父母购买的土地，登记时登记在儿子名下。

此时，借用人出卖该动产的行为及儿子出卖土地的行为，显然均属无权处分，适用善意取得制度。

　　四、对无因性原则的评判

　　在德国法上，无因性原则是保护交易安全的主要的、基本的方法，善意取得制度仅起补充作用。

在交易的锁链上，善意取得制度几乎没用发挥作用的余地。

因为，只要交易购买人按照物权变动的规则进行达成合意并进行了登记，那么物权的取得就是正确，所有权移转具有不可逆转性，他可以自由处分自己的物权，第三人也可以有效地取得物权，第三人对前手买卖是否有效的知情不影响他取得物权。

无因原则使取得人可以不必对其前手们之间的原因行为进行考察。

这些原因行为的无效，不应影响让与人享有权利。

德国民法典旨在通过无因原则，维护法律交往的方便性和安全性。

　　然而，无因性原则受到了很多批评，其中一个观点是，无因性原则会产生不公平的法律后果，主要是过渡损害了原所有权人的利益。

在买受人陷于破产时，出卖人不能行使所有权返还请求权，而只能按债权平等原则与其他债权人按比例清偿。

第二个批评是，对第三人的利益提供了过分的保护。

认为依无因原则，即使第三人是恶意或有重大过失也能取得权利，对第三人的类型不作区分而提供一体保护，很不妥当。

　　对于第一个观点，批评者是站在出卖人的角度观察的，因而并不能说全面。

在买卖合同中，当事人双方的目的是：

买方旨在获得标的物所有权，卖方旨在获得与标的物价值相当的金钱。

相应的，出卖方负有交付标的物所有权的义务，买受人负有支付一定金钱的义务。

从买受人的角度而言，由于货币的特殊性，货币所有权遵循的是所有与占有相一致的原则，因而，货币所有权的移转天然的具有独立性和抽象性。

货币所有权的转移要经过两个过程：

其一是买卖合同的成立生效使得买受人负有支付购买价金的义务，这是债权行为的法律后果，但此时绝不能说货币的所有权已经发生转移了。

因为货币可能尚没有被确定，或许还在银行尚未取出。

其二，随之而来的对合同义务的履行行为使得货币所有权发生移转。

而一旦货币交付给卖方，卖方就确定的取得了货币的所有权，由于货币的不可区分性使得买卖合同即使是无效的，买方也无法回复货币的所有权。

此种所有权移转所具有的“不可逆性”是货币所有权移转的最根本的特征。

批评说几乎都忽略了货币所有权移转的这种抽象性特征。

站在出卖人的立场上，来论证无因性原则对出卖人极为不公，这种评价是片面的，丝毫没有考虑到买受人这一方面，如果说相同的情况发生在出卖人一方，出卖人陷于破产，一方面买受人不能取得标的物的所有权，另一方面其所支付的价金因彻底的丧失了所有权而不能行使货币所有权的返还请求权，这对买受人的损害同样是非常大的。

既然此时买受人也仅仅享有一项以破产份额为限的不当得利请求权，那么以相同的方式对待出卖人就并非有失公平了。

这个论据学说上称为“对称说”（Symmetrieargument）。

[4]事实上，即使没有无因性原则，买受人也总是面临着货币一经交付便立刻丧失货币所有权的糟糕状况。

　　但尽管如此，无因性原则仍然要受到限制。

在买卖的当事人之间的法律关系中，双方的权利义务是对等的，双方在交易中利益必须是平衡的，如果仅有一方移转财产的行为而没有获得对价，那么无因性原则不应适用。

比如，在房屋买卖中，卖方把房屋的所有权移转给了买方，而买方未支付价金，此后买方破产，那么卖方转移所有权的行为不适用无因性原则，因为没有对价，卖方可以行使所有权返还请求权。

同样，如果买方已支付价金，卖方没有把房屋所有权移转给买方，又把房屋卖给了第三人，此时卖方破产，那么在此情况下，对货币所有权移转的抽象性予以限制同样是必要的，应允许买方享有优先于其他债权人受偿。

在这种极端的例子中，交易双方的对价根本不存在，移转所有权的一方可以说是被欺诈了，因欺诈而移转所有权的行为是无效的。

但是，如果破产的情形不存在，即使一方暂时没有取得对价，但只要对价是可以实现的，那么所有权移转的不可逆性就应当维持。

因而，在此情形，无因性原则受到限制的情形并不普遍。

　　无因性原则的真正缺陷是过分了保护交易第三人。

既然第三人知道购买人的物权是通过欺诈或错误的买卖取得的，却仍然进行购买，当然没有必要受到保护。

无因性原则建立的一个基础是登记对于不动产物权变动的决定效力，按照德国法，在依法律行为的物权变动中，没有登记就没有物权。

而在我国现行的物权法由于采用了大量的登记对抗模式，在登记对抗模式中可以利用善意取得制度来构建我国的保护不动产交易安全的法律理论。

　　注释:

　　[1]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:

法律出版社,1997.62.

　　[2]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:

法律出版社,1997.62.

　　[3]王泽鉴.民法物权[M].第1册.北京:

中国政法大学出版社,2001.86.

　　[4][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论[M].下册.王晓晔等译.北京:

法律出版社,2003.442.

　　出处:

《黑龙江社科科学》2007年第3期