国际私法所有.docx

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国际私法所有

第一章国际私法的概念

第一节国际私法的调整对象

一、调整对象

任何一个法律部门都有自己特殊的调整对象，即该部门法所调整的社会关系。

国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。

涉外民商事法律关系：

是指具有涉外因素的民商事法律关系，也称为国际民商事关系、跨国民商事关系或国际私法关系。

涉外因素：

1、主体涉外

即民商事法律关系的主体中至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。

2、客体涉外

即民商事法律关系的客体是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为。

3、内容涉外

该民商事法律关系的内容，亦即权利义务据以产生的法律原因或事实发生在国外。

二、国际私法调整的方法

一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种：

1、间接调整：

是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法。

即通过冲突规范来调整国际民商事关系，它是国际私法的特有调整方法。

2、直接调整

是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。

两种方法的关系：

这两种方法都是国际私法调整涉外民商事关系必需的手段，两者相辅相成、互为补充。

第二节国际私法的范围

国际私法的范围问题就是国际私法包括哪些规范，应研究什么内容的问题，不同国家和不同学者的主张不尽相同。

我国学者的共识:

1、冲突规范是国际私法所特有的规范，是国际私法的本体或核心。

2、在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下，应将调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围。

*韩德培先生的“机翼论”

*台湾学者赖来焜教授的“人体构造论”:

二、国际私法的规范

国际私法主要包括：

外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范、国际民事诉讼程序规范国际商事仲裁规范

1、外国人民事法律地位规范

直接规定外国自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范

2、冲突规范

冲突规范就是规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的规范，因而又被称为“法律适用规范”或“法律选择规范”。

3、国际统一实体法规范

国际统一实体法规范即国际统一实体私法规范，是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的规范。

4、国际民事诉讼程序规范

国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范。

这类规范主要包括涉外民事案件的管辖权规范、司法协助规范、外国判决的承认与执行规范等；

5、国际商事仲裁规范

国际商事仲裁规范是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。

*国际私法解决国际私法案件图：

第四节国际私法的名称

一、国际私法的名称

基于对国际私法对象、范围及其性质等的不同认识，国际私法学者们对国际私法有不同的称谓。

1、法则区别说巴托鲁斯

2、私国际法斯托雷

3、国际私法谢夫纳

4、冲突法罗登伯格

除上述名称外，旧中国将国际私法法规称之为“法律适用条例”、德国称之为“民法施行法”、日本称之为“法例”。

另外，还有“外国法的适用”、“涉外私法”、“国际民法”、“国际民商法”、“国际民事诉讼法”等等名称。

使用“国际私法”的合理性：

（1）国际私法调整的是跨越国界的社会关系，冠之以“国际”未尝不可；

（2）国际私法主要是解决不同国家之间民商法的冲突，称之为“私法”也不是没有依据；

（3）中国用“国际私法”来称呼这一法律部门或法律学科已约定俗成，要找一个更适合的名称也不容易；

（4）世界上有许多国家采用这个名称。

二、国际私法与国际私法学

1、国际私法学的含义：

国际私法学即是以国际私法本身为研究对象的法律学科，是关于国际私法规范的产生、发展、法律形式及其适用的理论观点、学说和理论体系。

其任务就是通过对国际私法理论的研究来服务于国际私法的立法及实践。

2、区别：

3、联系：

（1）二者都是历史发展到一定阶段的产物，都是为国际经济关系服务的上层建筑的组成部分；

（2）既然国际私法学的研究对象就是国际私法本身，国际私法学是以国际私法的存在为基础的；

（3）国际私法学虽必须以国际私法为据，但其研究成果又可为国际私法的立法和实践服务，并促进国际私法的发展。

第五节国际私法的定义

国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以直接调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。

第六节国际私法的体系

一、国际私法的立法体系

是指制定成文国际私法法典或单行法规所采用的体系。

从现存的国际私法法典或单行法规来看，国际私法立法体系大致分为如下几类：

二、国际私法的理论体系

国际私法理论体系是指国际私法学者基于其对国际私法的认识所建立的学说体系。

由于学者们对国际私法的认识各不相同，因而国际私法理论体系多种多样：

第二章国际私法的渊源

国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，即其既具有国内法渊源，包括国内立法与司法判例，又具有国际法渊源，包括国际条约与国际惯例。

第一节国内立法

一、国内立法是国际私法的主要渊源

国内立法是国际私法最古老的渊源之一，

早在1756年的《巴伐利亚法典》中，就有成文的国际私法规范；

1896年《德国民法施行法》可称为世界上第一部成文的国际私法单行法规；

1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》堪称当代国际私法立法法典化的代表作。

二、各国国际私法立法的主要模式：

这里所论及的立法模式主要是针对冲突规范而言的。

分散立法式：

1804年《法国民法典》就是这一立法模式的典型代表。

专章专篇式：

希腊、意大利、葡萄牙等。

单行立法式（法典化模式）：

1896年《德国民法施行法》。

三、国内立法的主要特点和发展趋势：

形式法典化范围扩大化规则灵活化

政策定向和结果选择方法（主要体现在对消费者、劳动者和弱者的保护方面）

第二节司法判例

一、地位：

所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。

英美法系：

是国际私法的主要渊源

大陆法系：

构成国际私法的辅助渊源

二、司法判例在我国的地位：

在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有法律约束力，不能作为法院处理其他案件的法律依据。

但承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。

判例在我国发挥作用的方式：

主要通过三种方式发挥作用：

以最高法院对具体问题的“解答”、“批复”等指示性司法解释

最高法院对个案请求的“答复”、“批复”等

最高法院公布的典型案例

三、学说和法理能否作为国际私法的渊源

一般不作为国际私法的渊源，但在国际私法的发展中所起的作用不容忽视，可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。

第三节国际条约

一、国际条约是国际私法的主要渊源

国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。

*专门性的；综合性的

*双边条约；多边条约

*普遍性的；区域性的

二、从事国际私法统一工作的国际组织

联合国及其前身国际联盟：

（1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1985年《国际商事仲裁示范法》等）

海牙国际私法会议：

是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。

我国于1987年7月3日正式加入。

美洲国家组织

国际统一私法协会：

（《国际货物买卖统一法公约》与《国际货物买卖合同形式统一法公约》）

欧洲共同体与欧洲理事会

三、国际私法渊源的国际条约的种类

关于外国人民事法律地位的国际条约：

联合国及其专门机构制定的1950年《关于宣告失踪者的公约》

关于冲突法的国际条约：

1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》

关于实体法的国际条约：

1980年《联合国国际货物买卖合同公约》

关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约：

1940年《关于国际民事诉讼程序法的条约》、1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》

四、我国缔结或加入的有关国际私法的条约

在外国人民事法律地位方面：

1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》

冲突法条款：

1969年《国际油污损害民事责任公约》

实体法方面：

1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》、1883年《保护工业产权巴黎公约》

程序法方面：

1992年加入了《解决国家与他国国民间投资争端公约》

第四节国际惯例

一、概念：

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才有约束力。

一般具有两种表现形式：

强制性惯例

任意性惯例

与国际习惯的关系：

二、国际惯例作为我国国际私法的渊源问题

根据我国《民法通则》的规定，在处理涉外民事案件时，如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约均未作规定，人民法院和涉外仲裁机构可以适用国际惯例。

（包括实体法上的和冲突法上的）

第三章国际私法的历史

各国学者一般将国际私法的历史分为四个阶段：

1、国际私法的萌芽

2、法则区别说时代

3、近代国际私法

4、当代国际私法

第一节国际私法的萌芽（13世纪以前）

一、罗马法时代的“万民法”

二、种族法时代“极端属人主义”

（法律只支配本民族，不以领土来划分法域。

每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有的法律和习惯支配。

）

三、属地法时代“极端属地主义”

（在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯）

罗马法（Romanlaw）是指自罗马奴隶制国家形成（公元前7至公元前5世纪间）至拜占廷（东罗马）皇帝查士丁尼（527-565在位）一千余年中罗马的奴隶制法。

它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，对后世资本主义法有重大影响。

在罗马法中专门调整罗马市民与非罗马市民间，以及非罗马市民相互间的民事关系的部分。

第二节法则区别说时代（13－18世纪）

主要包括：

意大利的法则区别说

法国的法则区别说

荷兰的法则区别说

注释法学派（glossators）是西欧11世纪末到15世纪，随着资本主义经济的萌芽和发展而产生的一支与神学法学相对抗的新的法律思想派别。

该派以研究罗马法为中心，并以意大利博洛尼亚为发源地。

一、巴托鲁斯与“法则区别说”

巴托鲁斯（国际私法之父）主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为：

“物的法则”、“人的法则”“混合法则”：

“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；

“人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；

“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。

他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则：

行为能力和权利能力适用属人法；

法律行为的方式依行为地法；

物权依物之所在地法；

诉讼程序依诉讼地法等。

二、杜摩兰与“意思自治原则”

杜摩兰，巴黎著名律师，教授。

他在赞同巴托鲁斯“法则区别说”，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。

他在《巴黎习惯法评述》一书中，提出了“意思自治”原则，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法，即使当事人于契约中未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。

三、胡伯与“国际礼让说”

1、胡伯三原则：

荷兰学派的主要代表人物胡伯在其《论罗马法与现行

法》一书第二编中提出了著名的三原则：

（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；

（2）凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；

（3）每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。

2、“国际礼让说”

以上三原则的第三条讲的是适用外国法的根据和条件，即“国际礼让说”。

国际礼让说认为一个国家的法院出于礼让而适用外国的法律。

它把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。

第三节近代国际私法（19世纪－20世纪上叶）

19世纪是国际私法理论急剧发展的时期，出现了百家争鸣、蓬勃发展的局面，并逐步形成了几个颇具特色的学派。

一、萨维尼与“法律关系本座说”

萨维尼，德国柏林大学教授，著名的国际私法学家，也是国际私法的革新家。

他于1849年在《现代罗马法体系》第八卷中提出了“法律关系本座说”。

认为任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特定的地域就是该法律关系的本座,该类法律关系就应适用其本座所在地法。

任何法律关系都有自己的本座，不同性质的法律关系其本座也不同。

因此，立法者应当首先区分不同种类的法律关系，并根据各类法律关系的性质找出其本座，然后依照该类法律关系的本座来确定应当适用的法律。

二、孟西尼与“国籍原则”

孟西尼（1817－1888），意大利政治家兼法学家。

他于1851年发表了题为《国籍乃国际法的基础》的演说，主张给国籍明确的法律概念，并作为国际法的基础，每个人都应适用其本民族的法律。

他提出了三个项具体原则：

1、国籍原则：

凡人的身份能力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；

2、自由原则，即在物权、债权关系中，应尊重当事人的自由意思，适用当事人共同协议选择的法律。

3、主权原则，即公共秩序原则，即以公共秩序为目的的法律，应适用于居住在内国的包括外国人在内的一起人。

三、戴赛与“既得权说”

戴赛，英国牛津大学的法学教授，于1896年出版了《冲突法》一书，提出了他的“既得权说”。

他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行；而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则）但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律（他的第五原则）；

*理论的核心

法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。

四、斯托雷与新国际礼让说

斯托雷，哈佛大学法学教授、北美合众国高等法院法官。

1834年，发表了《冲突法评论》一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且把属地主义路线作了进一步发展。

根据胡伯的三原则，他在自己的学说中也提出了三项类似的原则：

（1）基于主权原则，内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；

（2）基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外的人和物；

（3）一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。

（新国际礼让原则）他把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。

第四节当代国际私法

历史背景：

新生的社会主义国家和民族独立国家获得了国际民事交往的主体资格，打破了资本主义国家独霸国际私法的局面。

经济上，各国间的经济和民事交往迅猛发展，新技术革命使跨国民商事关系的数量激增。

在法律文化方面，社会主义法系，英美法系和大陆法系成为当代国际社会的三大法系。

一、英美国家

1、库克的“本地法说”

1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本地法说”。

他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。

只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”国内法中去。

根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。

它主张既不适用外国法，也不承认根据外国法产生的权利，一切按自己的法律，不过使自己的法律与外国的法律十分相似或相同罢了。

从理论上看，库克确有两个方面的贡献：

一是彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击；

二是在研究方法上，他主张不要从哲学家或法理学家的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察，总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规则。

他认为某一法律选择之所以正确，并不在于它符合某种“固有的原则”，而在于它代表了过去的司法态度，因而也就可以预示将来应该怎么做。

2、卡弗斯的“优先选择原则”

卡弗斯于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表一篇题名《法律选择过程批判》的文章，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。

他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。

他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：

一是要对当事人公正

二是要符合一定的社会目的

为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面：

首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；

其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；

最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。

3、柯里的“政府利益分析说”

柯里于1963年出版的《冲突法文集》一书中，提出了著名的“政府利益分析说”。

他认为，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。

他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突，同时他还用“虚假冲突”和“真实冲突”来区分两种不同类型的法律冲突。

他发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。

具体操作：

只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；

两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益；

两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

4、莱弗拉尔的“法律选择五点思考”1966年，莱弗拉尔在《纽约大学法律评论》第51卷上发表一篇文章，提出了法律选择的五点考虑：

（1）结果的可预见性；

（2）州际和国际秩序的维持；

（3）司法任务的简单化；

（4）法院地政府利益的优先；

（5）适用较好的法律规范。

5、艾伦茨威格的“法院地说”

国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。

他认为，法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地法的解释结果决定应该适用什么法律。

为了防止“挑选法院”，他又提出了“方便法院”和“适当法院”的理论。

他认为，按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则可以防止人们所担心的法院地法的错误适用。

6、里斯的“最密切联系说”

1971年以里斯为报告员出版的《第二次冲突法重述》“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，只是寻求适用最恰当的法律。

”

在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”或称“最重要关系的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到了《第二次冲突法重述》之中。

二、欧洲大陆国家

“比较法学派”：

进入20世纪以来，欧洲大陆国家出现的一种国际私法学派.他们认为，各国国际私法的不同状态阻碍了国际贸易的发展和人民间的友好往来，因此，他们希望改变这种状况，使各国国际私法逐步趋于一致，统一起来。

为了达到这一目的，他们采取了比较法的手段来研究国际私法，主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。

（拉贝尔、沃尔夫、克格尔、温格勒尔）

对传统国际私法进行革新的理论：

1、巴迪福的“协调论”：

巴迪福当代法国国际私法的代表人物，他物1956年出版了《国际私法之哲学》一书，提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。

主张以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。

2、克格尔的“利益论”

克格尔在比较了大陆国家和英美国家法律的异同并研究了美国冲突法学说史的基础上，于60年代提出了“利益论”的学说主张不仅研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。

3、弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”

1958年用法文发表的《反致理论与国际私法的体系冲突》一文中首次提出为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。

这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系，这就是“直接适用的法律”。

三、苏东国家的对外政策学派

苏联：

克雷洛夫、柯列茨基、隆茨等。

罗马尼亚：

庇斯库、纳斯特

南斯拉夫：

拉果也维奇、艾斯诺、瑟果

捷克斯洛伐克：

卡兰斯基、毕斯崔斯基

民主德国：

维曼

匈牙利：

萨瑟

保加利亚：

库梯科夫

*对外政策学派

苏东国家学者的著作，不仅在理论上阐述了社会主义国家关于国际私法的基本原理、基本原则，而且还解决了西方国际私法学所不能解决的众多理论问题。

更为重要的是，它标志着苏东国家的国际私法已经摆脱了大陆法系的影响，自成体系。

人们常把他们的理论概括为对外政策学派。

认为国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。

第五节中国国际私法的历史发展

一、中国国际私法的立法史

（一）古代中国国际私法立法的遗迹

早在公元6.7世纪，唐朝法律（永徽律）便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽。

但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展。

清朝基本上尚用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。

（二）近代中国国际私法的畸形发展

1840－1842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权。

在一些不平等条约中，虽有类似法律适用的规定，但均在于排除中国法律的适用。

北洋政府于1918年颁布了《法律适用例》，是我国历史上第一次系统的国际私法立法。

（三）新中国国际私法立法概况

二、中国国际私法学的发展

（一）旧中国国际私法学

根据现有史料，直到清末光绪年间我国者出现国际私法书籍：

1905年郭斌编著的《国际私法》是目前发现的我国最早的国际私法著作。

第四章　国际私法的主体

国际私法关系的主体是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织。

第一节　自然人

一、自然人的国籍

自然人的国籍是指自然人作为某一特定国家的成员而隶属于该国的一种法律上的身份。

（李浩培）

国籍的取得：

国籍的丧失：

国籍的恢复：

因各种原因丧失国籍的人，在一