合同的解除与违约责任.docx

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合同的解除与违约责任

合同的解除与违约责任

 合同的解除有狭义与广义之分，我国合同法采广义的概念，它是指在合同依法成立后二尚未全部履行前，当事人基于协商，法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为，包括约定解除和法定解除两种情形，其中约定解除又可分为协议解除和约定解除权。

　　先说协议解除，它是指当事人通过事后订立一个新合同而解除原来的合同，根据合同自由原则，当事人有权通过协商解除合同，他人无权干涉。

此时有一问题，即一方有违约行为，但双方当事人已达成解除协议，此时另一方是否可主张违约责任？

对此观点不一，有认为此时视为非违约方抛弃请求损害赔偿的权利，因为协议解除本就是为了解决纠纷，当事人若不抛弃权利，完全可以请求损害赔偿而不与对方当事人达成解除协议，否则徒生纠纷。

另一种观点则认为虽达成解除协议，但并不影响非违约方主张损害赔偿，因为权利的抛弃事关重大，应予明示，解除协议若没有对此作出明确约定，应视为没有约定。

且合同解除有其内在的机能与目的，与权利抛弃无涉。

相比之下，第二种观点可能更有道理一点。

但是，我觉得第一种说法也要根据具体情况来考虑，确定能不能根据你的行为来推定你放弃了这个权利，这要根据具体的案情来作进一步的考查。

　第二个，约定解除还有一种情况——《合同法》九十三条的第二款，约定解除条件主要是当事人事先约定某种条件，等待条件一旦存在，一方享有解除权。

特别和大家强调一下，这种事先约定解除权的情况和我们前面讲的附条件合同里面的约定解除条件，这是有区别的。

比如双方约定，我把这个房屋租给你半年，我们达成一个协议，如果乙在单位分到房子，我们解除特定合同或者书面合同。

合同里面如果这样写，如果乙方分到房子，甲方有权解除合同，这是一种写法。

另一种说法就是如果乙方分到房子，甲方合同解除。

这两种情况有什么区别呢？

（答：

第一种情况约定了解除条件，只要条件一成立，这个合同自然已经解除。

另一种情况如果是约定解除权，当这个条件成立之后，有这个解除权选择是否解除这个合同。

这个合同有可能解除，也有可能不解除。

）对，这个区别主要在这个地方，约定解除权和约定解除的区别就在这个地方，如果合同规定的是有权解除合同，实际上约定的是一种解除权。

给了你这种权利，但是这个合同还没有当然解除，合同的解除要取决与你是不是行使这个权利。

《合同法》九十三条的第二款规定的含义，必须要有一个实际的行使的行为。

当然不解除条件的话，就向刚才讲的标准，乙方如果分到了房子，合同解除，这指的是约定的解除条件。

在约定解除条件的情况下，一旦条件成就，这个合同当然的解除，不需要行使任何权利。

这个要根据（案情）合同具体怎么规定的来分析，这个在审判实践中差别是非常大的。

大家注意《合同法》九十三条的第二款里面提到解除合同条件成就是解除权人可以解除合同，实际上他的含义就是有权解除合同，不是说合同自动的终止的意思。

　　第二种就是法定的解除，法定解除可以分作两类，一类是不可抗力，另一类我们简单的概括就是根本违约。

不可抗力《合同法》第二条规定不能预见、不能避免，并且不能克服的客观情况。

原来的《合同法》规定的是一旦发生不可抗力，合同当然可以解除。

后来我们在讨论时感觉到这个抗力本身它对合同的影响在不同的情况下是不一样的。

可能发生天灾人祸，但是并不意味着你的合同完全不能履行，也可能只导致了部分不能履行，或者导致了感知不能履行，这样就要看不可抗力它对合同的影响究竟到了什么程度。

所有《合同法》用这个必须是不可抗力导致了合同当事人根本不能实现他的合同目的时候，就是影响是重大的，是他订立合同的目的根本不可能达到，这个时候发生合同的解除，才行使法定的解除权。

这个所谓不能实现合同的目的，就是指当事人在订立合同的时候，所追求的目的以及从合同中获得的基本利益和目标不能得到实现。

比如买卖合同一方向订约的目的或者对方支付的价款，另一方为了获得对方标出的货物，如果支付的价款和标出的货物根本不能达到，那么就是说合同订立的目的就不能实现了。

　　第二大类就是根本违约，所谓的根本违约也叫重大违约。

为什么我们要引用根本违约这个概念，我们的《经济合同法》在93年修改的以后规定的就是一方违约，另一方就有权解除合同。

这项规定是非常不好的，因为违约它的情况是非常复杂的。

比如说一个案例，被告方购买马口铁，因为在这个开户行里，实际上被告已经很早就把钱汇入他的开户行里了，由于开户行的原因使被告的汇款晚到了原告的户头里三天，原告就提出来，因为你晚到了三天，我要解除合同。

在这三天之内这种标的它的市场价格没有任何的影响，也没有任何的波动。

原告之所以要解除合同实际上是他自己没有那么多的货物可交，他正好找到一个借口。

我们过去《经济合同法》任何违约都可以解除合同，这样以来合同那怕是在轻微违约的情况下也可以解除。

所以，它导致合同关系不稳定，也会使一方非诚实守信的当事人可以利用这个轻微的违约来解除合同，滥用这个解除合同的权力。

　　《合同法》引用了根本违约概念，根本违约按照《合同法》94条实际上应当把它看作是因为一方违约导致另一方合同的目的不能实现。

我们注意一下第四项它有一个兜底性的条款，当事人一方不能履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同的目的，兜底条款就表明这个。

合同法实际上对根本违约的宽限就是以是否实现合同订约的目的。

前面所列举的从第二项到第四项都是导致合同的根本目的不能实现，第二项讲的预期违约，包括了明示和默示的两种形式。

在履行期届满前，一方明确表示不履行债务，这是明示违约，以自己的行为表明不履行主要债务叫做默示违约，这样都会使订约的目的不能实现。

《合同法》94条第3款讲的是迟延履行，迟延违约怎样才能够推定为是一种根本违约，这是一个很复杂的问题。

我刚才讲的期限在合同里面它的意义在不同的情况下是很不相同的。

在刚才的案例里面，只是晚到了三天，我们不能说它构成根本违约。

但是在有些情况下，可能晚到一天就可能构成根本违约。

比如说我要订购八月十五号的月饼，你八月十六号才交给我。

今天结婚订了一桌酒席，你说明天来吃。

不就晚了一天吗？

这个时候我们不能说一天、两天不那么重要，但是在法律上我们必须要形成一个判断标准。

这个判断标准产生催告程序，通过一个程序来解决这个程序，就是说一旦迟延，然后催告要求你立即履行。

催告的同时也要给一个合理的期限，继续履行。

换言之也就是给一个宽限期，催告之后给了一个宽限期还没有在合理期限内履行，构成根本违约，不管你是不是给我造成了重大的损害就构成根本违约。

这个和大陆法系很多国家规定的不一样，德国是采取期限代之催告，就是说只要合同到期了不要催告，这个我觉得这样判断可能不明确。

你说合同到期了，也许因为各种原因不能及时、马上的把货物送到，比如说在送货的途中出了车祸或者交通堵塞，几百公里都走了就差几公里赶不到了，你马上打电话说，别来了合同已经到期了，合同已经解除了，这个恐怕不行。

这样怎么办呢？

合同规定二十号交付，我提出一个要求催告，同时再给你五天的时间，如果在这五天内还不能交付，那就对不起了，解除合同。

这里面需要讨论的是这个宽限期多长时间才算是合理的，我们强调必须是合理的，究竟多长要根据每一个合同具体的情况来判断，不能由债权人和非违约方来进行确定。

论合同违约责任中的可得利益损失赔偿

　　邹艳凤

　　提要：

可得利益损失的赔偿是合同法上的主要救济手段，它除了具有保障当事人订立合同目的实现之功能外，还是补偿受害方因违约行为而丧失的未来利益损失的最好方法。

建立可得利益损失的赔偿制度，有利于健全和完善民事责任机制，强化当事人的法制观念和对社会、对他人的责任心，杜绝或减少违背诚实信用的行为。

同时，强调对可得利益损失的赔偿,也是要求对受害人实际存在的财产利益损失进行赔偿，一方面在损害行为发生之前能够有效地进行抑制和预防，另一方面在损害行为发生后，能够使受害人的财产损失得到充分、合理的救济。

　　可得利益是指当事人在订立合同时期望从合同交易中获得的各种利益之和，它是特指合同在适当履行后，债权人可以实现或者取得的利益。

《中华人民共和国合同法》第113条规定：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

这一规定，从立法上对可得利益损失的赔偿有了一个明确，但是在司法实践中，可得利益损失该如何去界定，其赔偿的标准以及计算方法如何掌握，各地法院做法不一，理论界对这一问题也存在着不同的认识，本文在此略抒己见。

　　一、可得利益损失的性质及特征

　　财产上的直接损失都能够予以充分保护，但对于可得利益则往往保护不够。

当前有种偏差，认为可得利益是一种尚未发生的间接损失，称违约行为与受害人所提出的损害事实间无必然的因果联系，或认为当事人提出的赔偿额无事实依据，而不应支持。

有的甚至认为，赔偿可得利益对违约方过于苟刻，受害人则可能会因此获得不当得利。

因此，解决可得利益的赔偿问题，在理论上首先需要认识清楚可得利益损失的性质，正确认识可得利益是否属于权利人的实际利益，它的损失，对权利人来说，是否属于实际的财产损失。

　　民法上所说的可得利益，它是指权利人（受害人）以其所有的或者由其经营管理的财产为基础和前提，通过一定的行为（主要表现为生产经营行为）期待实现和取得的财产增值利益。

这种利益具有如下特征：

1、未来性。

即可得利益是一种未来利益，它在违约行为发生时并没有为权利人所实际享有，对权利人来说，它属于正在期待或正在着手实施和取得的一种利益，它必须通过合同的实际履行以及权利人的一定付出才能得以实现。

2、期待性。

可得利益的期待性与其未来性有关，未来性强调的是其时间特点。

期待性则强调可得利益是权利人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，是权利人在订约时能够合理预见的利益。

3、现实性。

可得利益已具备实现的条件，只要合同如期履行，就会被权利人所获得，在通常情况下，权利人为实现这一利益已作了一些准备，具备了转化为现实利益的基础和条件并且能够加以确定。

正基于以上特征，我们可以看到，可得利益对权利人来说是一种实际的而不是假设的或者虚无缥渺的财产利益，它与财产的实际损失表现形态虽不同，但在对权利人的实际经济利益的影响上并无差别。

这种影响表现在：

⑴它的损失使权利人的财产在一定的时间内未能按期待获得增值;⑵这种损失使权利人在一定范围或一定时期内的生产经营计划落空;⑶它的损失使权利人蒙受了不应有的负担。

因此，否认可得利益损失是一种实际损失是没有理论根据的。

　　二、确认违约损害赔偿中可得利益的必要性

　　首先从理论上来讲，违约损害赔偿的原则是完全赔偿，虽然可得利益不是当事人已经获得的现实利益，但不能因此否认它是当事人因违约而遭受的损失之一部分。

何况，它还有可确定性的特点，具备转化为现实利益的基础和条件。

例如：

实践中存在大量的买卖连环合同，因违约方的违约使受害人无法履行其与他人订立的合同，根据合同相对性原则，受害人此时应向第三人承担违约责任。

受害人的这些损失，应该可以通过可得利益的损害赔偿而得到弥补才为公平合理。

可见，如果对受害人的可得利益损失不予赔偿，就不能完全弥补受害人所遭受的损害，也与损害的完全赔偿原则相悖。

　　从实践来看，可得利益的损害赔偿也是十分必要的。

赔偿可得利益的损失，一方面，有利于实现合同法鼓励交易、维护市场经济秩序的目的;另一方面，可以补偿受害人的经济损失，消除违约行为给受害人所造成的不利的财产后果。

建立可得利益损失的赔偿制度，还有利于健全和完善民事责任机制，强化当事人的法制观念和对社会、对他人的责任心，杜绝或减少违背诚实信用的行为。

因为，可得利益的损害赔偿，作为一种民事责任，它具有补偿和惩罚双重性。

对受害人来说，可以填补因违约人的违约行为给受害人造成的财产损失，恢复被侵害的民事权利;对违约人来说，则是对其违约行为的惩戒，是对其行为后果的一种清算。

同时，强调对可得利益损失的赔偿，也是要求对受害人实际存在的财产利益损失进行赔偿，这种损失的存在及其确定是有客观依据和标准的，而不是由当事人所臆造或设想的，也并不会产生受害人获取不当得利的问题。

可见，可得利益损失的赔偿制度在法律上的普遍意义在于，在损害行为发生之前能够有效地进行抑制和预防;在损害行为发生后，能够使受害人的财产损失得到充分、合理的救济。

　　三、司法实践中，可得利益的损失主要有以下种类：

（一）利润损失。

利润是经营者通过一定的生产经营活动所得的财产收益，它一般以货币计算和衡量。

企业或其他各种经营者从事生产经营活动，是赚取利润的条件，违约行为的发生，在一定程度或一定范围内,造成经营者生产经营活动的中断或从事该活动的基础（即财产）和条件的丧失，从而导致利润损失。

利润损失是期待利益损失中最典型、最常见、数量也是最多的一种形式。

利润的性质决定了遭受利润损失的受害者只能是从事一定生产经营活动的企业法人、其他经济组织以及个体经营者和承包经营者等。

对利润损失不宜一般地强调全部赔偿，因为利润作为一种生产经营成果，它的产生需要一个各种生产要素结合的过程，在这个过程中，不仅需要一定的物质资料，而且需要花费一¬¬定的人力、物力。

尽管在客观上，无论损害行为发生在生产经营的哪个阶段，都会造成或导致利润无法实现或不能全部实现，但是由于违约行为所损害的往往只是生产利润所需要的各种要素中的一种或几种，而不是全部，并且在违约行为造成生产经营中断或一定程度受阻的情况下，经营者也相应地减少了人力和物力的投入，在这种情况下，如果对受害人因此而遭受的利润损失全部赔偿，显然就不尽合理了。

基于此，利润损失不宜一律全部赔偿，应该根据违约行为发生在不同生产经营的阶段，予以区别。

（二）孳息损失。

孳息是由原物所产生的收益。

违约行为对正常情况下能够产生孳息的财产造成损害时，同时也会导致孳息的损失。

民法上将孳息分为自然孳息和法定孳息。

对自然孳息，其具有周而复始、甚至不断递增的特点，因此对该种损失的范围应有必要合理的限制。

一般来说，自然孳息损失应限定为与财产本体直接相联或者处于同一生产周期的损失，也即只计算在违约行为发生时财产本体所带来的孳息。

至于受害人可能获得的以后循环周期中的孳息，由于在违约行为发生时尚没有具有足够的取得条件，而且其范围也无法估量，所以一般不宜赔偿。

法定孳息是随着时间进程以原物为基础，按一定比率或一定数量增生的，如利息、租金等。

这种损失范围较容易确定和计算，而且一般来说争议也较少。

　　（三）其他收益损失。

主要指侵害工业产权，包括专利权和商标权而给权利人造成的可得利益损失。

它的特点是侵权人并没有给权利人的财产造成直接损失，而是表现为未经权利人许可，非法制造、销售他人专利产品或使用他人注册商标，使得权利人依据该专利权和商标权可以获得的收益没有获得。

　　（四）为消除潜在的损害后果而支出的有关费用。

在可得利益损失的赔偿中，还应当包括受害人在未来过程中为消除违约行为所造成的潜在危害后果而支出的有关费用。

以环境污染为例，造成农田污染，不仅使现有农作物减产，还会造成农田肥力减退、丧失。

要把被污染的农田恢复到原有的土质和肥力，必须经过一定时间的改良和追加肥料，而在恢复过程中，受害人不但本应取得的收益减少，而且还需要增加大量的人力、物力，这种投入的人力和物力也应视为可得利益损失，由加害人作出赔偿。

　　四、关于可得利益损失赔偿数额的确定

　　对数额的确定，受害人如果能够举证证明自己遭受的可得利益的损失系属违约方的违约行为直接造成，中间没有介入其他因素，且这些损失是违约方在签订合同时应当预见的，那么，违约方当然应对这些损失负赔偿责任。

但在司法实践中，在确定所失利益的数额时并非如此简单，因为有些利润的获得须具备多种因素和条件。

因此，在确定具体数额时，应该根据具体案件中的不同情况，而采取不同的计算方法。

目前司法实践中，一般有下列几种计算办法：

（一）对比法。

也称差别法，指人民法院采用类推或类比的方法，比照与受害人相同条件下在同期内所获得的收益，来确定应赔偿的可得利益损失。

采用对比法，首先应当确定参照对象，即比照对象，确定参照对象，应当注意与受害人之间的条件要基本相同，越相同或相类似，对比也就越合理，准确程度也就越高;其次要确定比照对象在受害人受损害期间所取得的收益额，如果以受害人自身作为比照对象，则要以受害人在损失发生前较长时间内的平均收益为标准。

（二）估算法。

也称估计赔偿法，是指人民法院在缺乏可比对象而难以准确确定受害人实际存在的可得利益损失的情况下，根据案件的具体情况，责令行为人支付一个大致相当的赔偿数额。

这种方法适用于不能采用或不宜采用对比类推的可得利益损失的确定。

比如对自然孳息损失，对消除潜在危害后果在将来需要增加的支出等可得利益损失的确定。

　　（三）约定法。

是指人民法院根据当事人约定的或协商确定的损失损害赔偿范围或损失赔偿额的计算方法来确定行为人的赔偿责任。

这种方法广泛适用于违约造成的可得利益损失赔偿，当事人约定或协商确定赔偿范围或损失赔偿额的计算方法，既可以在合同中事先约定，也可以在纠纷发生后双方协商确定。

　　此外，对可得利益损失的赔偿，在司法审判中还应当与举证责任联系起来。

作为受害人，其对遭受的可得利益的损失应承担举证责任。

受害人不仅要证明其遭受的可得利益的损失确实是因为违约方的违约行为所造成，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能够合理预见的，且受害人的可得利益损失与违约行为之间应当具有直接的因果联系。

如果受害人缺乏应有的证据，法院也难以认定其可得利益损失的，一般不予支持。

　　五、确定可得利益损失赔偿范围应遵循的规则

　　违约损害赔偿制度根本目的是为了保护债权人利益，但同时还要顾及鼓励交易、提高效率等社会效益。

所以，可得利益损失赔偿应严格限制在合理的范围内。

一般而言，可得利益损失赔偿应遵循以下规则：

（一）可预见性规则。

又称应当预见规则，是指违约方承担的损害赔偿责任，其范围不应超过他订立合同时预见到或者应当预见的损失的规则。

（1）预见的主体。

考虑到可预见性规则的目的是对完全赔偿原则的一种限制，因此预见的主体应从赔偿义务人的角度出发进行衡量较为合理。

从原则上来讲，预见的主体应当为违约方，这也已为我国合同法的规定所确认。

但在实践中，为了达到完全赔偿原则与可预见性规则适用上的均衡，更好地保护当事人双方的利益，可以采用一个与违约方同类型的社会一般人即合理人的标准来衡量当事人能否预见。

（2）预见的时间。

预见的时间应该以订约时预见的情况来决定违约方是否应当预见。

因为在合同订立时，当事人需考虑其所承担的各种风险和费用，如果风险过大，则当事人可达成有关限制条款来限制责任;如果要由当事人承担在订立合同时不应当预见的损失，则当事人就会因考虑到交易风险过大而不会订立合同。

（3）预见的内容。

在确定预见的内容时，不应该以预见的程度，而应以预见的类型为准。

因为社会交往异常繁复，如果要求当事人对所有违约损害的具体程度均得以预见，实乃为过份的要求。

（4）判断可预见性的标准。

可预见性规则实际上是对于通常的损害给予赔偿，对于特别的损害，仅当违约方在订立合同时知道或者应当知道，才能够获得赔偿。

（二）减轻损害规则。

《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

该规定在理论上被称为减轻损失规则，即受害人不得就其本可采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。

具体而言，减轻损失规则的特点在于：

1、违约方因自己的过错致使受害人的财产受到损害，对于损害的发生，受害人没有任何的过错，只是在损害发生后，由于受害人有过错的作为或不作为，造成损害结果的扩大。

2、受害人在损害发生后未能采取合理的措施以防止损失的扩大。

那么如何确定受害人采取的措施是合理的呢?

理论界有学者认为，原则上应以善意作为根据，主要考虑受害人主观上是否按照诚实信用的原则尽自己的努力采取一切措施来避免损失的扩大，如果因此未能阻止损失的扩大，也应认为受害人尽到了其义务。

3、由于受害人的过错造成了损失的扩大。

应该强调的是，受害人在违反了减损义务的情况下，并没有从违约中获得利益，如果是这样，那么将在确定损害赔偿的数额时采取损益相抵的原则，而不适用减轻损失规则。

　　（三）损益相抵规则。

又称之为损益同销，是指即赔偿权利人基于损害发生的同一原因获利时，应将所受利益从所受损害中予以扣除，以确定损害赔偿范围。

该原则体现了民事责任的补偿性，有利于平衡当事人之间的物质利益关系。

根据这一规则，在受害人所遭受的损害和所获的利益是基于对方违约行为而发生，即违约既使受害人遭受了损害，又使受害人获得了利益时，应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额。

因此，损益相抵是确定受害人因对方违约而遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的规则，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。

我国《民法通则》和《合同法》都没有规定损益相抵规则，但是基于诚实信用原则和公平原则，应该承认该规则。

因为违约损害赔偿的目的是补偿受害方所遭受的损失，而不是使受害方反而因此而受益。

因同一违约行为引起既遭受损失，又获得利益，如不将利益予以扣除，就等于让受害方因违约行为而受益。

　　六、由于可得利益的损害赔偿，较之直接损失的赔偿要复杂，难度也更大，因此，司法实践中对可得利益的赔偿还应注意把握如下原则：

（一）实事求是，全面保护当事人的合法权益。

对可得利益损失的有无、大小的确定，一定要严格以事实为依据。

这里所说的事实，主要是指受害人遭受可得利益损失的事实。

确定可得利益的损失是否存在，一般应把握两个条件：

（1）要注意受害人的未来利益是否具有实现的基础和条件。

可得利益应当是具备了必要的条件，在正常情况下必然能够实现的未来利益。

如果未来利益仅是一种设想或可能，而尚未具备实现的充分条件，则不宜以可得利益损失来对待;

（2）要注意这种未来利益的丧失，是否在客观上给受害人的经济生活包括生产经营活动造成了不良影响。

处理中，既要注意保护受害人的合法权益，使其因违约行为遭受的实际财产损失能够得到应有的充分的补偿，同时也要注意保护违约方的合法权益，使其所承担的责任与所实施的违约行为基本相适应。

（二）依法限制。

对违约行为所造成的他人可得利益的损失原则上应当全部赔偿，并不意味着对可得利益损失的赔偿可以不受到任何限制，或者对任何可得利益损失都不加以区别，一概予以赔偿。

相反，司法实践中，对可得利益损失的赔偿应当依法限制，做到既公平合理，又适当可行。

（1）对有关法律、法规规定行为人赔偿损失的范围不包括可得利益损失的，则依法对可得利益损失不予赔偿。

如《合同法》第310条规定：

货物毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定;没有约定或者约定不明确，依照本法第61条规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地市场价格计处。

法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。

（2）对有关法律和法规明确规定了赔偿的方法和最高限额的，应当按照法律、法规规定的范围，或依照规定的方法和限额进行赔偿。

如前所述的《合同法》第113条的规定，就明确规定了可得利益的赔偿。

（3）对于某些涉及面较广，损失过大，不宜赔偿或者无法进行赔偿的，也可以根据实际情况，对可得利益不予赔偿或者不予全部赔偿。

　　（三）适当考虑当事人的经济状况。

对可得利益损失的赔偿，不仅要考虑必要性，而且要考虑可能性，即要考虑行为人的实际承担能力。

在一般情况下，强调的是对可得利益损失应当全部予以赔偿。

但是，如果在某些特殊情况下，违约方确无能力全部赔偿，甚至没有任何偿付能力的，那么，也不宜一味地强调全部赔偿，否则使赔偿失去可能性，而是应当根据具体情况，适当减免其赔偿责任。

首先，应当肯定加害人负有赔偿责任，即在事实清楚，分清是非的基础上，明确行为人应当承担的责任;其次，要切实查清违约方的真实经济情况。

只有在确无能力而且在今后一定时期内也不会具有赔付能力时才可以减免，如果属于暂时无偿付能力的，则不应减免，如果造成的损害后果过大，而赔偿能力也确实有限，可以根据其偿付能