学习解读刑法修正案十一.docx

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学习解读刑法修正案十一

学习解读刑法修正案（十一）

刑事立法在增设新罪时必须贯彻必要性、类型性、明确性、协调性原则。

《刑法修正案十一》关于增设控股股东、实际控制人组织、指使他人实施相关犯罪的规定缺乏必要性;部分条文对构成要件的具体描述缺乏类型性，容易形成处罚漏洞;在许多情形下，通过修改已有法条使其具有类型性，比增设新的罪名更为合适;《刑法修正案十一》关于“英雄烈士”“基因编辑的胚胎、克隆的胚胎”等规定缺乏明确性;关于高空抛物犯罪的规定导致刑法条文内部不协调，关于药品犯罪的规定导致法条之间不协调，关于催收不受法律保护债务的犯罪的规定导致刑法与民法相冲突，严重损害了法秩序的统一性。

建议立法机关遵循上述原则，进一步修改相关法条。

“社会不是以法律为基础的。

那是法学家们的幻想。

相反地，法律应该以社会为基础。

”当今社会发展变化迅速，“日常生活的浪潮（Wellen）将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”;非正式的社会规则手段已经无能为力，“我们的社会不得不比以前更加依赖于刑罚”。

社会的发展变化，使国民的评价标准发生了明显变化。

以前的一般违法行为，现在上升为犯罪行为是社会发展的必然结果。

例如，对于一般的暴行、胁迫、强制等行为，国民以前都在容忍，刑法也没有将其规定为犯罪。

但是，随着文明程度的提高，人们越来越不能容忍，于是司法机关以寻衅滋事罪处理这类行为。

然而，将侵害个人法益的行为作为扰乱公共秩序的犯罪来处理，并不合适;增设暴行罪、胁迫罪、强制罪才有利于保护相应的个人法益。

既然频繁增设新罪已经不可避免，试图以各种理由阻止犯罪化进程的观点，就明显不合时宜，不可能被立法机关采纳。

1997年刑法修订以来，立法机关已经通过了十个《刑法修正案》，它们都以增设新罪为主要内容，《刑法修正案十一（草案）》（以下简称《草案》）也是如此。

但是，增设新罪必须贯彻必要性、类型性、明确性、协调性的原则。

本文基于这四个原则，对《草案》的相关内容作简要分析，提出相应的修改建议。

一、必要性原则的贯彻

可以肯定的是，只有当一个行为严重侵犯法益或者侵犯重要法益时，才有必要将其规定为犯罪。

就此而言，本文不展开讨论。

本文所称的必要性原则，旨在表达另一方面的含义，亦即，如果某种行为完全能够按照现有刑法规定处理或者极为罕见，就没有必要增设新罪或者新的条款。

反过来说，只有当某种法益侵害行为具有一般预防的必要性，而且根据现行刑法不能以犯罪论处时，才需要增设新罪。

（一）已有规定的情形

首先，既然某种行为按现行刑法能够得到处理，就表明这种行为已经是犯罪行为。

如果现行刑法对这种行为的处罚过重或者过轻，则只需修改法定刑，而不必增设新罪。

其中的所谓按现行刑法能够得到处理，不只是按现行刑法分则能够得到处理，而且包括按现行刑法总则能够得到处理。

因为刑法总则与分则是不可分割的整体，许多值得科处刑罚的行为（如组织犯、教唆犯、帮助犯）并没有在分则中规定，但完全可以通过适用总则的规定，再适用分则的法定刑，从而给予刑罚处罚。

在本文看来，《修正案》增设的部分条款并无必要性。

例如，《修正案案》第8条第1款修改了《刑法》第160条第1款，增设了加重罪状与升格法定刑，同时增设了第2款规定:

“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

”但是，本款的增设完全缺乏必要性。

第一，《刑法》第160条第1款并没有将欺诈发行股票、债券罪规定为身份犯，没有限定行为主体的范围，既然如此，控股股东、实际控制人当然也能成为欺诈发行股票、债券罪的行为主体。

所以，从行为主体的角度来说，没有必要增设第2款。

第二，组织、指使行为虽然不是《刑法》第160条第1款规定的实行（正犯）行为，但根据《刑法》第26条、第29条关于共同犯罪的规定，组织、指使行为不仅可能成为教唆行为，而且完全可能成为共同正犯行为。

我国刑法虽然没有使用共同正犯的概念，但共同正犯的现象是客观存在的，刑法理论的通说也承认共同正犯;事实上，对共同正犯按主犯处罚，也具有法律根据。

但是，共同正犯的成立并不以直接实施构成要件行为为前提。

这是因为，“实际上，共同正犯在构造上与直接正犯（行为支配）和间接正犯（意思支配）具有根本区别。

共同正犯是通过分工实施来实现构成要件的。

”所谓通过分工实施来实现构成要件，并不意味着每个共同正犯者都实施了构成要件的实行（正犯）行为。

例如，金德霍伊泽尔教授指出:

“仅有决定性地影响了构成要件之实现（整体行为）者，才成立共同正犯。

依照形式、客观的正犯理论，要成立共同正犯，需要（共同）实现构成要件所描述的行为。

但是，这种要求是没有必要的。

更确切地说，以其他方法促使犯罪行为成功的举止方式即已足够。

例如，抢劫银行时驾驶用于脱逃的汽车、在符合构成要件地侵入相应空间时的‘抢劫指导’，只要人们可以将这种方式评价为具体地实施了犯罪。

”0再如，井田良教授在讨论共谋共同正犯时举例指出，甲起草了用于敲诈勒索的信件，乙将该信件交付给被害人;甲乙二人计划毒杀被害人，甲巧妙地调和了粉末状的毒药，使之看似药品，乙将毒药替换成被害人饮用的感冒药;甲乙二人计划使被害人落入坑中摔伤，甲挖了坑，乙诱导被害人落入坑中摔伤。

在上述三例中，如果只认定乙是正犯、甲是帮助犯进而从宽处罚，无论如何都是不合理的。

[9]p506-508换言之，除了对每个案件的乙要以正犯论处之外，对每个案件的甲都必须认定为共同正犯，进而科处正犯的刑罚。

“这是因为，各行为人通过作业分担，为犯罪实现起到了本质的作用或者作出了重要的贡献。

共同正犯者的各人的正犯性，必须以各人为犯罪实现起到了本质的作用或者作出了重要的贡献为理由来肯定。

”[9]p506-507概言之，“即使是不符合构成要件的行为，在对构成要件的实现具有重要性时，也为共同正犯提供了根据。

”[7]p87[8]p430[10]p315基于同样的理由，对控股股东、实际控制人组织、指使实施的欺诈发行股票、债券的行为以共同正犯论处，适用《刑法》第26条的规定，没有任何障碍与疑问。

既然如此，就没有必要增设上述第2款规定。

第三，即使否认共同正犯的概念，根据我国《刑法》第26条的规定，控股股东、实际控制人组织、指使他人实施欺诈发行股票、债券的行为时，虽然不一定是犯罪集团与聚众犯罪中的首要分子，但其作用实际上类似于首要分子。

更为直接的法律根据是《刑法》第26条第4款:

“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

”本款规定表明了三点:

（1）普通共同犯罪中也可能存在组织者、指挥者，只是没有称为首要分子而已;

（2）普通共同犯罪中的组织者、指挥者是主犯（共同正犯）;（3）对普通共同犯罪中的组织者、指挥者不是仅按照其参与的罪行处罚，而是按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。

据此，对于组织、指使他人实施欺诈发行股票、债券行为的控股股东、实际控制人，也应当按其组织、指使的全部罪行处罚。

既然如此，《草案》第8条第2款的规定就没有必要性。

第四，《草案》第8条第2款对控股股东、实际控制人规定的主刑与第1款完全相同，只是罚金刑不同。

即第1款对基本犯与加重犯分别规定“并处或者单处罚金”与“并处罚金”，而没有规定罚金的具体比例与数额;增设的第2款分别规定的是“并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”与“并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”。

既然从主刑的角度来说，增设第2款没有必要，接下来的问题便是如何理解罚金刑规定的区别?

可以肯定的是，对于组织、指使实施欺诈发行股票、债券行为控股股东、实际控制人并处或者单位的罚金不应当低于对其他犯罪主体判处的罚金。

因为如上所述，组织、指使行为是共同正犯行为、主犯行为，其刑事责任原则上不应轻于其他正犯，在此意义上说，对这些主体规定较高的罚金刑是可以接受的。

问题是，能否认为《草案》第8条第2款规定的罚金刑高于第1款规定的罚金刑?

答案是否定的。

因为，法定刑的比较首先是比较最高刑，在最高刑相同时才比较最低刑，（3）对罚金刑轻重的比较也是如此。

然而，第2款有罚金刑最高额限制，而第1款却没有最高额限制，这便表明第1款的罚金刑较重。

由此可见，从罚金刑角度说，增设第2款的规定不仅没有必要，而且导致第2款与第1款之间不协调。

第五，或许有人认为，《草案》第8条第2款规定的内容是共犯的正犯化。

但是，其一，如上所述，第2款实际上规定的是共同正犯，既然如此，就不需要正犯化的规定。

其二，倘若认为第2款规定的是单独正犯，就意味着只要有组织、指使行为，即使客观上没有发行股票、债券也要成立犯罪既遂，这显然不成立。

因为单纯的组织、指使行为没有直接侵害股票、债券的发行秩序，以犯罪既遂处罚明显不当。

而且，第2款规定的是按“非法募集资金金额”判处罚金。

这充分说明，第2款的规定是以客观上已经募集到资金作为既遂标准的。

既然组织、指使行为也以欺诈发行股票、债券进而募集到资金作为既遂条件，所谓共犯正犯化的规定，就明显缺乏必要性与合理性。

综上所述，根据现行刑法的规定，完全可以妥当处理控股股东、实际控制人组织、指使他人实施欺诈发行股票、债券的行为，《草案》第8条增设的第2款缺乏必要性。

不仅如此，增设第2款的规定，反而会导致共同犯罪认定的混乱，即导致司法机关在适用没有增设类似规定的其他法条时，对控股股东、实际控制人等相关人员的组织、指使行为不以犯罪论处。

这是因为，《草案》第8条第2款的规定充其量只能起提示作用，但司法人员习惯于将提示性、注意性的规定理解为基本规定或者法律拟制。

例如，全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定。

其第1条第2款指出:

“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

”第4条第2款规定:

“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。

”不言而喻，两处的“以共犯论处”意指以贪污罪的共犯论处和以受贿罪的共犯论处。

其实，上述两个规定缺乏必要性，因为根据刑法总则关于共同犯罪的规定，与特殊主体相勾结、共同实施犯罪的，当然成立共同犯罪。

可是，1997年修订后的现行刑法只是保留了贪污罪的共犯规定，删除了关于受贿罪共犯的表述。

于是有的司法人员指出:

“修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。

”[11]这种按法条的字面含义进行孤立解释因而明显错误的观点，之所以能被刊用，大体上因为编辑等人员也赞成这样的观点。

这种观点在司法实践中造成的消极后果已经发展到令人惊讶的严重程度。

例如，《刑法》第198条第4款规定:

“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

”这一规定原本没有任何必要性，因为没有这一规定，司法机关会根据刑法总则的规定将上述行为认定为保险诈骗罪的共犯。

可是，由于该款仅列举了部分主体可以构成保险诈骗的共犯，于是，一些法院将列举之外的为他人保险诈骗提供帮助的行为人，反而不以保险诈骗的共犯论处。

例如，有的判决指出:

“刑法分则已明确规定了保险诈骗罪的犯罪主体和共犯的主体。

原审被告人钱某在本案中不是投保人、被保险人，也不是受益人，不能成为保险诈骗罪的犯罪主体。

而刑法第一百九十八条第四款关于保险诈骗的共犯主体的规定，仅限于保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，且有故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的行为。

而被告人钱某却非上述任何一种人，按罪刑法定原则，原审被告人虽然帮助被告人何某某实施了部分保险诈骗行为，但因被告人钱某不具备保险诈骗的犯罪主体条件，法无明文规定不为罪，原判宣告无罪正确。

”（4）之所以出现这样的认定，除了部分司法人员望文生义地适用法条之外，也是因为刑法设置了没有必要性的注意规定。

如若没有《刑法》第198条第4款的规定，相信法院不会作出这样的判决。

同样，如果增设《草案》第8条第2款规定的内容，那么，在其他类型的犯罪中（如《刑法》第162条、第162条之一、第162条之二等等），倘若控股股东、实际控制人实施组织、指使行为，但又没有类似规定，下级司法机关就会以法无明文规定不为罪为由，对控股股东、实际控制人实施的组织、指使行为不以共同犯罪论处。

总之，联系我国的司法现状来看，《草案》第8条第2款的规定看似使法网更严密，其实是给刑法增加了可能被部分司法人员利用的漏洞。

再如，《草案》第9条第1款修改了《刑法》第161条，增加的第2款规定:

“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒重要事项导致前款规定的情形发生的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

”如上所述，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，对控股股东、实际控制人组织、指使实施的相关行为，完全可按共同正犯（主犯）处理，此规定缺乏必要性。

（二）极为罕见的情形

对于极为稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。

其一，刑法是普遍适用的规范，法律针对最常见的情形而制定;对于更容易实施的行为法律更严格地禁止，所以，立法者不尊重稀罕之事，不得以稀罕之事为据制定法律。

或者说，立法者忽略偶尔发生一、二起的案件。

[12]p173刑法过多地规定极为稀罕的行为，就可能导致许多法条得不到适用，进而影响刑法的效力。

其二，极为罕见的行为之所以罕见，就是因为缺乏蔓延的可能性（如行为人不能从中获得任何利益，甚至可能遭受损害），因而缺乏一般预防的必要性。

刑罚的目的是预防犯罪，一般预防的目的首先是通过刑法的公布与施行来实现的。

既然一种行为没有一般预防的必要性，反过来就说明没有必要将这种行为规定为犯罪。

但是，《草案》的某些规定事实上将极为罕见的行为增设为独立的新罪，不符合必要性原则。

例如，《草案》第2条第1款规定:

“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

”第2款规定:

“前款规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。

”如果说本条第1款的规定具有一定的必要性，或许容易被人接受，但是，本条第2款的规定则缺乏必要性。

首先，与第1款规定的情形相比，驾驶人员在驾驶公共交通工具的过程中与他人互殴的案件极为罕见。

将极为罕见的行为增设为一种独立的犯罪，完全没有必要。

其次，即使发生了这种案件，对驾驶人员的行为也完全可以按相关犯罪处理。

如符合《刑法》第114条、第115条规定的，可以认定为以危险方法危害公共安全罪;致人伤亡的，也可能认定为故意杀人罪、故意伤害罪;即使没有致人伤亡，没有造成公共安全的具体危险的，也有可能认定为寻衅滋事等罪;即使有的情形不符合寻衅滋事罪的构成要件，对之不以犯罪论处，也不会导致这种行为的增加。

最后，就性质相同的犯罪，将某一类人员单列为特殊主体予以规定，并不是理想的立法例。

例如，《刑法》第306条第1款规定:

“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

”事实上，即使没有本款规定，对于辩护人、诉讼代理人实施的上述行为，也完全可以分别依照《刑法》第305条、第307条的规定定罪处罚。

（5）换言之，没有该款规定，对辩护人、诉讼代理人的上述行为不会存在任何处罚漏洞。

广大律师之所以反对这一规定，是因为该规定暗含了对律师的不信任乃至歧视，[13]P28-30而不是因为他们主张本款规定的行为不应当作为犯罪处理。

同样，就危害公共安全或者杀人、伤害等犯罪而言，特意将公共交通工具的驾驶人员作为一类特殊主体，会形成对这类主体的歧视，反而不利于维护公共交通的安全。

二、类型性原则的贯彻

类型，“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念形象’”[14]p154以下。

在法律领域，类型是规范类型，是法律理念与生活事实的中间点，是规范正义与事物正义的中间点。

类型是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物，立法者的任务是描述各种类型。

[15]p111以下根据类型性原则，刑法分则条文对各种犯罪应当作类型性的描述，既不能按照现实发生的个别案件详尽描述构成要件，也不能单纯使用抽象的概念，而是要将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型。

（6）但是，我国现行刑法以及《草案》都存在按照现实发生的个别案件描述构成要件的现象，导致构成要件的涵摄范围过窄，进而形成必须不断增设新罪的局面。

例如，现行刑法以20个左右的条文描述了各种违背任务的行为（如第165条、第166条、第168条、第169条、169条之一、第186条、第189条、第223条第2款、第272条、第273条、第325条、第327条、第385条、第404条、第405条、第407条、第410条等），（7）尽管如此，却仍然未能涵盖应当处罚的背任行为。

例如，A公司聘请甲担任公司总经理，甲在担任总经理期间，为了个人向他人发放高利贷，向乙公司借款2亿元人民币，乙公司要求提供担保，甲便利用自己掌管A公司印章等职务之便，让A公司为自己的个人借款提供担保。

甲将2亿元借贷给他人，但未能收回本息，后乙公司向法院起诉要求A公司承担担保责任，A公司遭受2亿元的财产损失。

在现行刑法中，甲的行为不成立任何犯罪，形成了明显的处罚漏洞。

再如，民营企业的经理乙利用职务便利，非法经营同类营业，或者非法为亲友牟利，导致民营企业遭受重大损失的，在现行刑法中也不成立任何犯罪。

倘若分则条文类型性地规定背任罪，甲、乙的行为则是典型的背任行为，构成背任罪。

又如，刑法分则用10个左右的条文描述了各种强制行为（如第120条之五、第226条、第244条、第251条、第257条、第298条、第333条、第353条等），（8）尽管如此，仍然有许多强制行为不能得到规制。

例一:

甲男与乙女在网上相识后，通过聊天得知了乙女的一些隐私。

后来，甲以公布隐私相要挟，要求乙女自拍裸照后发给甲。

由于乙女并非当着甲或其他人的面拍摄裸照，故甲的行为不可能成立强制猥亵罪，也不成立其他犯罪。

例二:

行为人A以暴力、威胁方法强行要求B加入某种组织或者成为某种会员的，按照现行刑法的规定也不可能成立任何犯罪。

倘若刑法类型性地规定了强制罪，则甲与A的行为无疑构成强制罪。

再如，1997年刑法分则保护儿童综合性成长的条文较少，后来所增设的相关犯罪也缺乏类型性。

例如，2006年的《刑法修正案（六）》增设了组织残疾人、未成年人乞讨罪，即“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的”行为，然而，妨害儿童成长的行为，除了奸淫、猥亵、强制劳动外，并非只有组织乞讨行为，而是包括其他许多行为。

虽然笔者当时提出了类型化的建议，（9）但未被采纳。

此后的《刑法修正案（七）》不得不增加组织未成年人进行违反治安管理活动罪。

尽管如此，仍然有一些妨害儿童成长的行为不能得到应有的规制。

总之，如果构成要件的描述缺乏类型性，就必然形成处罚漏洞;发现处罚漏洞后，为了保留原有的法条，不得不增设新的具体犯罪，于是，形成恶性循环，刑法分则的类型性越来越差。

这是值得立法机关工作人员反思的现象。

《草案》也存在缺乏类型性的条款。

例如，《草案》第4条对违反安全管理规定的犯罪，具体描述了三类行为:

“

（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒其相关数据、信息的;

（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的;（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存、运输等高度危险的生产作业活动，情节严重的。

”这些描述看似全面，但事实上不可能涵摄所有类似行为。

例如，有的实验行为就可能造成重大的公共危险，需要刑法规制，但实验是否都属于“生产”则不无疑问。

况且，即使就安全生产而言，上述具体描述也未必完整。

再如，《草案》第22条增设了以人类遗传资源为对象的犯罪，具体描述了三种行为:

“

（一）非法采集国家人类遗传资源;

（二）非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境的;（三）未经安全审查，将国家人类遗传资源信息向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用的。

”从构成要件的描述来看，将合法采集的国家人类遗传资源信息在境内公开就是无罪的，然而，在网络时代，只要在境内公开，就必然会被境外组织、个人使用，可是，行为人并没有向境外组织、个人提供和开放使用，不能不认为其中存在处罚漏洞。

其实，只要将第（三）项简单地表述为“未经安全审查，向他人提供或者公开国家人类遗传资源信息”，就可以使构成要件更加类型化，从而避免处罚漏洞。

事实上，在网络时代，类似《刑法》第111条中“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报”的规定，已经显得比较落后，因而存在明显的漏洞。

亦即，通过网络在境内公开国家秘密与情报而客观上被境外机构、组织利用的，很难认为符合上述规定。

同样，《草案》第15条与第29条关于“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密”与“军事秘密”的规定，也会形成漏洞或者处罚的不均衡。

又如，《刑法》第330条第1款规定的妨害传染病防治罪原本规定了四类行为，《草案》第21条对部分表述略有修改，并且增加了一种行为类型，即“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”。

即便按照《草案》的修改，使妨害传染病防治罪形成了五种行为类型，但仍然存在处罚漏洞。

例如，《传染病防治法》第73条规定的“用于传染病防治的消毒产品不符合国家卫生标准和卫生规范的”情形，倘若销售金额没有达到5万元以上，却引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，则既不成立生产、销售伪劣产品罪，也不成立妨害传染病防治罪，这便形成了处罚漏洞。

所以，是进一步抽象妨害传染防治罪的构成要件行为，使之类型化，还是在《刑法》第330条第1款增设一个兜底规定（即“其他违反传染病防治法规定的”），还需要进一步研究。

倘若做不到前者，就只能采取后一路径。

《草案》对个别犯罪的加重构成要件的描述也缺乏类型性。

例如，《草案》第16条规定的加重构成要件是:

“

（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、保荐等证明文件，情节特别严重的;

（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的;（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。

”然而，一方面，并非只有这三个领域的虚假证件文件值得科处较重的刑罚。

因为在科学技术飞速发展的时代，随时可能产生新的生产、经营领域，新的生产、经营领域也可能存在未知的重大风险。

所以，依据当下的有限事实进行过于具体的描述，不可避免会导致处罚的不均衡。

另一方面，即使就这三个领域提供虚假的证明文件，也不一定值得科处较重的刑罚。

因为具体案件千差万别，就这三个领域提供虚假证明文件的行为，也可能只需要判处较轻的刑罚，如同最严重的故意杀人罪也可能应当判处缓刑一样。

（10）

在本文看来，就法定刑升格的条件而言，采取例示法是最为合适的。

德国学者考夫曼指出:

“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’。

因此，对立法者而言有两种极端情况:

或者整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。

例如我们在德国刑法第一百八十五条所看到的，该条仅简单规定:

‘侮辱’将如此如此处罚。

此方式将使法律的适用上获得较大的弹性，但相对地也换来法律的不安定性。

———或者试着尽可能精细地（‘列举地’）描述类型。

———例如德国刑法第二百五十条加重强盗罪之规定。

此种方式具有较大法律安定性之优点，但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果———