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数罪并罚制度之比较研究
数罪并罚制度之比较研究
对于一行为人所犯数罪如何合并处罚,在崇尚法典化的国家的刑法中一般都有相应的规定,但是由于制度史的演变以及法律移植的后果,各国立法例在制度设计及理论归纳上存在相当的差异。
就制度称谓而言,在我国称之为数罪并罚,而在韩国、日本称之为并合罪,在大陆法系的国家刑法理论中还有实质竞合、实在竞合、实际竞合、实际的数罪等提法。
本文意图通过对这一制度的横向比较来总结这些差异,并较为客观地评价不同立法例的得失。
以下的论述大致以我国的数罪并罚制度为参照系。
按照不同理解,数罪并罚有广义、狭义之分:
狭义的数罪并罚,即指实质上数罪(实质竞合,Realkonkurrenz)之并合处罚,属于刑罚之并合;广义的数罪并罚,不但包括实质上数罪还包括形式上数罪之并合处罚在内,而所谓形式上数罪并罚,属于犯罪之竞合。
进言之,广义之数罪并罚,除了狭义的数罪并罚外,还包括想象竞合犯、牵连犯、连续犯。
[①]本文所使用之“数罪并罚”仅指狭义的数罪并罚。
一、数罪并罚制度流变之考察
(一)外国刑法史中数罪并罚制度之流变[②]
在西方,大陆法系国家关于数罪并罚制度的规定最早可以追溯到罗马法,罗马法中曾有法谚“Quotcriminatotpoenae”(刑罚应与犯罪之数相称),基于报应主义刑法观而采用并科主义的处理模式,中世纪的寺院法(KanonischesRecht)也采取并科主义[③]。
在日耳曼法时期,根据日尔曼法的观念,犯罪并非对国家法规之侵犯,重点在于对人不法侵害,亦即以侵害他人法益为本质,并以法益侵害之次数为犯罪、科刑之次数,但是当出现无法并科的刑罚时,比如同时出现赎金罪和死刑,则采用吸收原则,即以死刑吸收赎金罪,不再并科[④]。
中世纪的意大利刑法为适应市民生活之需要,认为如果将并科主义完全适用于市民,未免过于严苛,于是将数罪之形态分为实质竞合、想象竞合、法条竞合与连续犯,但总体上意大利法学并没有放弃并科主义,只是在想象竞合犯与连续犯采取加重主义,同时对于无法加重的刑罚,则采取吸收主义,科以单一的刑罚;此外,对于犯罪之认定,并不单以犯罪结果论之,对犯人的主观意思也加以考察,如果行为人出于同一目的而犯数罪,仅处以一个刑罚。
采意大利法学精神制订的加罗林纳(Carolina)法典,虽然缺乏犯罪竞合的明文规定,但其犯罪概念已经重视恶意,并多依据行为人之意思状态,就全部具体行为予以单一评价,从而趋于犯罪的吸收。
此后德国各邦编纂的法典,也多采取加罗林纳法典的规定,以致促成吸收主义在德国实务与学说发展,但在当时并没有取得优势的支配地位。
到18世纪启蒙时代,酷刑的采用遭到大量批判,死刑因而减少,而以自由刑与财产刑为主,从而导致实际上恢复并科主义的可能性,表现在财产刑上即适应当时重商主义的对价精神,在自由刑方面,如果采取并科主义,则将使刑期无限延长,将使行为人于刑期结束后,没有多少时日得以生存于社会,与当时人权思想相违,因而其补救方式除采取吸收主义之外,另辅以想象竞合与连续犯之构成,从而减少刑罚之残酷。
法国古制因承袭罗马法之精神,所以也采取并科主义为原则。
法国大革命后,法律思想也随之改变,于1791年的刑法典与革命后四年制订的刑法中,废除并科主义,在刑法中明文规定采取吸收主义。
拿破仑法典中数罪并罚制度规定在1808年的刑事诉讼法中,其内容排除并科主义,而仍采取吸收主义,但是由于当时统治之权威主义倾向于社会功利主义思想,此一吸收主义之规定不久就被删除,但是实务中在处理数罪并罚之时,仍以吸收主义为原则。
自19世纪末叶后,法国踏上实证主义刑法理论时期,从实证方面研究理解犯罪与其预防。
在数罪并罚规定上,第97条规定刑之竞合:
“对一人而不得不科以多数自由刑者,除法另有特别规定外,以重者为先。
”第109条规定罪之竞合:
“有多数重罪或轻罪之心证时,仅宣告其最重之刑。
但宣告罚金时,得并科之。
关于违警罪,罚金为必并科,拘留为得并科。
”第110条规定:
“有多数重罪或轻罪之心证时,对其各罪之原因而宣告之保安处分,苟可以协调者并科之,不然则由裁判官命为适当之处分。
”“同一行为触犯数罪名者,从一重处断。
惟犯罪系其他构成要件而成立者,该行为得依该当之罪名裁判之,其刑仅适用最重者。
在此情形限于单一之追诉。
”法国刑法和刑事诉讼法由于其体系严谨,概念明确,因而成为欧洲大陆许多成文法国家制定刑法典的蓝本,从而标志着近代数罪并罚制度的建立。
但是近代大陆法系国家的刑法所确立的数罪并罚制度并非完全相同,而是各有差异,例如,德国1871刑法规定的数罪并罚制度以并科主义为主,但对于自由刑的合并处罚则适用限制加重原则[⑤]。
近代刑法的发展,受主观主义的影响,已从单纯的报应趋向于积极的刑事政策取向,将重点由犯罪行为转移到犯罪人的人格上,即行为人所犯数罪均出于同一人格,一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征,体现了犯罪人的统一人格整体[⑥],因而应对其进行综合评价,以决定应科处的刑罚,而数罪并罚制度也符合诉讼经济的要求,即因此减少了法院与诉讼当事人、控诉机关由于分别裁判而支出的费用。
[⑦]
(二)中国刑法史中数罪并罚制度之流变
中国的数罪并罚制度则可以上溯到先秦时代[⑧],西周时期的《尚书·吕刑》中有“有、并、两刑,各重其罪”的记载[⑨]。
中国古代刑法中对所谓的数罪并罚,均以“二罪以上俱发表示”[⑩]。
东汉何休的《公羊传×庄公十年》注文:
“律,一人数罪,以重者论之。
”据此可以认为东汉时期的刑律已规定了吸收主义的数罪并罚原则。
唐朝《永徽律》中《名例》第45条的“诸二罪以上俱发”条规定:
“诸二罪以上俱发,以重者论。
等者须从一断。
若一罪先发,已经论决;余罪后发,其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪,以充后数。
”从其规定可以看出,唐律确立了类似现代刑法中数罪并罚的吸收原则和加重原则。
其后宋、元、明、清律亦同。
近代以来,中国受外来侵略影响也开始接受西方法律制度。
1910年11月25日清朝政府颁布《大清新刑律》明确规定了近代刑法意义上的吸收原则、限制加重原则和并科原则,但仍以“俱发罪”为名,国民党政府于1928年颁布的刑法典则改为“并合论罪”,直至1935年国民党修正后的刑法典中才正式定名为“数罪并罚”[11]。
新中国1979年刑法第64、65、66条规定了数罪并罚制度,1997年刑法典第69、70、71条予以了继承。
一、数罪并罚制度在刑法中体系地位的比较
从所搜集的立法例中,对与数罪并罚制度相应的内容在法典体系中的规定方式有两种:
一种是放在有关犯罪规定的相关章节中。
例如,意大利刑法典第一编第三章犯罪第三节中规定了数罪;韩国刑法典第二章犯罪第五节规定了竞合犯。
另一种放在有关刑罚规定的章节中。
比如我国内地刑法典就是如此(第四章刑罚第四节)。
再如,瑞士刑法典第三章刑罚、保安处分和其他处分第二节量刑中规定了“犯罪行为的竞合或刑罚规定的竞合”;法国刑法典第二章刑罚制度第一节一般规定第一目中规定了“数罪适用之刑罚”;俄罗斯刑法典第三编刑罚中规定了第96条、第70条、第71条规定了数罪并罚的内容;德国刑法典第三章行为的法律后果中规定了“行为复数”和“总和刑罚的形成”、“总和刑罚的事后形成”;新加坡刑法典第三章刑罚中规定了相关的内容。
对于采取小章节制的日本刑法典,其第一编总则第九章合并罪规定了数罪并罚的内容,但在学理中被置于犯罪论中予以一体考虑,比如木村龟二主编的《刑法学词典》中即将并合罪归入犯罪论“罪数”中一并进行讨论[12],野村稔著的《刑法总论》中也将并合罪置于罪数论中在犯罪论中予以论述[13]。
德国学者耶赛克也将实质竞合问题在“犯罪单数与复数”中阐述并置于“犯罪行为”论中进行研究,同时在该部分还探讨了实质竞合的处理问题以及总和刑罚的构成(BildungderGesamtstrafe)问题[14]。
我国台湾刑法典第七章规定了数罪并罚,但台湾理论界将数罪并罚置于犯罪论的范畴[15]。
从体系安排看,这种差别的产生,笔者认为,是对这一现象究竟属于罪的竞合,还是刑的竞合在认识上所产生差异的结果。
将这一现象归结为罪的竞合的立法例和理论,就在竞合论(DieLehrevondenKonkurrenz,罪数理论)中一并予以论述。
比如日本刑法典中,就将想象竞合犯、牵连犯一并归入并合罪中[16],而并合罪也是要一体性地解决罪数问题,并在此之上解决相应的刑罚问题。
将这一现象归结为刑罚的竞合的立法例则一般在刑罚论(尤其是量刑)的有关章节予以考虑。
德国学者李斯特则在犯罪论中研究了实质竞合的问题,而在刑罚论中又研究了实质竞合的处罚问题,换言之,在犯罪论中对实质竞合作为一种数罪类型在竞合论(罪数论)中予以研究,而在犯罪论中再行研究实质竞合的处罚问题。
[17]这一研究方法是有道理的,竞合论(包括实质竞合即数罪并罚问题)所探讨的不仅是定罪问题,也兼及量刑问题,因而其在刑法学上的定位,应属于犯罪论与刑罚论之交界处或衔接处[18]。
但是,如果考虑到刑法体系建构的科学与完整,以及研究上的便利,则于犯罪论之罪数论中研究实质竞合及其处罚问题(即数罪并罚问题)在理论体系的安排上更为妥当。
二、数罪并罚之并罚范围的比较
对于数罪并罚之范围,各国和地区立法例可分三派:
一是以裁判宣告前所犯之罪为限,称为裁判宣告主义。
就是以裁判宣告前所犯之数罪为限,如于裁判宣告后再犯新罪,则应分别执行,不得并合处罚。
[19]换言之,就是在判决业已宣告完毕之前,对一行为人所犯数罪应实行并罚。
典型立法例有:
(1)德国刑法典第53条(行为复数)第1款规定:
如果某人实施了被同时判决的数个犯罪行为,并且因此引起数个自由刑或者数个金钱刑,那么,科以一个总和刑罚。
[20]所谓“同时判决”,德文为gleichzeitig
abgeurteiltwerden[21],直译为同时地被判决。
(2)现行俄罗斯刑法典第69条第5款规定:
如果在法院对案件作出判决之后又确定被判刑人在法院作出判决之前犯有其他罪行,处刑的规则同上。
在这种情况下,执行法院对前案判决所服完的刑罚应计入最终刑罚。
根据相关的解释认为,“如果在作出第二个判决时查明,在作出第一个判决前犯罪人还实施了一系列犯罪,而在作出第一个判决后又实施了一系列犯罪,则既应适用数罪并罚的规则,又适用数个判决合并处刑的规则。
”[22]其第70条第1款规定:
在数个判决合并处罚时,法院后一个判决所处的刑罚应该部分或全部附加执行前一判决尚未服完的那部分刑罚。
也就是说,前一判决执行中再犯新罪,而又被作出有罪判决的,则合并执行,而不实行数罪并罚。
[23]1960年苏俄刑法典(1960年)[24]也作出了相似的规定,蒙古刑法典[25]、荷兰的立法例[26]也属于这一类型。
二是以裁判确定前所犯之罪为限,称为裁判确定主义。
凡在裁判确定之前,所犯之数罪,均可并合处罚。
即在判决业已宣告且发生法律效力之前,对一行为人所犯数罪应实行并罚。
典型立法例有:
(1)我国台湾刑法典第50条(数罪并罚之要件)规定:
“裁判确定前犯数罪者,合并处罚之”。
根据这条规定,裁判确定后另犯他罪,不在数罪并罚规定之列,虽缓刑期内更犯者,其所科之刑亦应于缓刑撤消后,合并执行。
(2)日本刑法典[27]第45条(合并罪)规定:
“未经确定裁判的二个以上之罪,构成合并罪。
如果经确定裁判而处监禁以上之刑时,仅该罪及确定裁判前所犯之罪构成合并罪”。
韩国[28]、葡萄牙、匈牙利刑法[29]都属于此种情形。
三是以执行完毕或者赦免前所犯之罪为限,称为执行未毕主义。
就是在刑罚执行未完毕前,所犯的数罪,均可以并合处罚。
在执行期间,包括假释期间犯罪,也变更前一裁判。
我国内地刑法即属于这一类型[30]。
典型立法例还有:
意大利刑法典[31]第80条(以数项判决或者处罚分别科处的数项刑罚)规定:
如果在宣告一项判决或者处罚令之后,需要对同一人在受到该处罚以前或者以后实施的另一犯罪进行审判,或者对同一人需要执行数项判决或者处罚令,也适用以上各条的规定。
所谓“以上各条”,就是指意大利刑法典第71条至第79条关于数罪并罚的规定。
瑞典、芬兰的立法例也属于此种类型。
[32]
对于这三种立法例,我国台湾学者高仰止认为:
第一种立法例中,被告人“在裁判宣告后犯罪,原裁判如尚未确定,本身固可赖上诉予以救济,其另犯之罪,不许其变更原裁判,并合处罚,必须分别执行之,未免失之过苛”;而第三种立法例中,在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益,无异鼓励犯罪,将使刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重,执行不能使其改恶迁善,更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。
”[33]因此,其赞同第二种立法例,即以裁判确定前所犯之罪为限。
韩忠谟也认为:
数罪并罚之原则,并非给予犯罪人不正当的利益,只因在确定处罚之前犯有数罪,所犯各罪应科之刑,基于刑事政策之理由,无一一执行之必要,故设并合处罚之特例。
有罪之判决虽经宣告但尚未确定者,仍可依上诉等方法而变更,与既已确定,且已开始执行者不同。
是以裁判确定前所犯数罪亦应得划入数罪并罚的范围,更可贯彻立法本旨。
[34]但在我国台湾也有不同观点,即认为第二种立法例虽然较第一种立法例缩小了数罪并罚的范围,“但裁判宣告后,确定前之期间内犯罪者,与裁判宣告前之罪并合论罪,亦无充足理由,盖裁判既经宣告,而于未确定之前,虽或有变更之必要,(如上诉等)然断不能纯因宣告后犯罪,而变更其裁判迁就犯人,使其得享并合论罪之利益”。
[35]林山田也认为:
“惟因裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪,并非在同一刑事诉讼程序中并案审判,故应非属实质竞合之并合处罚。
因此,未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,定应执行之刑,而应单独宣判罪刑,各别而为执行。
”[36]
三、数罪并罚之并罚原则的比较
从各国和地区的相关立法例看,主要采用以下原则[37]:
(一)吸收主义(Absorptionsprinzip)
吸收主义,是指对一人所犯数罪采取重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的处罚规则。
吸收情形有下列三种原则[38]:
1.犯罪吸收主义,即在所犯各罪中选择危害性最严重之一罪加以论处后,其余危害性较轻之罪即不必再论处。
2.法定刑吸收主义,即在所犯各罪中选择法定本刑最高之罪加以论处后,其余法定本刑较低之罪即不必再论处。
3.宣告刑吸收主义:
即在所犯各罪之法官宣告刑最重之一罪加以论处后,其余宣告刑较轻之罪。
则不必再论处。
[39]法国旧刑法第5条规定:
“犯数重罪或轻罪者,仅宣告其最重之刑。
”这就是采取的吸收主义[40],而且属于前述第三种宣告刑吸收主义。
该原则又被称为“刑罚混同原则”,即数罪中各罪之刑罚应当相互混同、吸收,从而仅宣告并执行一个刑罚[41]。
采用吸收原则,对于死刑、无期徒刑等刑种的处罚是妥当的,但是对于有期徒刑、财产刑而言则存在弊端[42]:
一是,犯数罪与犯一罪,处罚的结果可能是相同的,因而有违罪责刑相适应原则;二是,客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯罪,尤其是多犯轻罪,不利于刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现。
(二)并科主义(Kumulationsprinzip):
即指对被告人所犯各罪分别作出宣告刑,而且全部合并加以执行的处罚制度。
又称相加原则、累加原则或合并原则。
该原则基于罗马法“刑罚应与犯罪之数相称”的传统而来。
它体现了“每罪必罚”、“一罪一刑”、“数罪数罚”思想的古老的数罪并罚原则,在某种程度上实为报应刑或报应论刑罚思想的产物。
[43]并科主义在具体适用方法上,又可分为三种[44]:
一是将数罪的宣告刑绝对相加,合并执行,不加任何限制。
比如现行泰国刑法典第91条规定:
“同一被告犯各别之数罪者,并合处罚。
其中有无期徒刑之规定者,依50年有期徒刑计算之。
”[45]二是在将数罪的宣告刑绝对相加的基础上,执行刑酌减;三是在并科执行的基础上,又规定了执行刑期的上限。
比如,意大利刑法典第71条至80条的规定,对于同一犯罪人因不同犯罪而被分别判处的有期监禁刑或财产刑,原则上均应全部执行[46];如果不同犯罪被判处同一种刑罚,应将刑期相加,按单一刑执行[47]。
从该立法例的规定看,对犯罪的实质竞合,其刑法制度采取的是并科原则。
[48]如果被判处的刑种不同,则应分别执行,罚金与罚款,有期徒刑与拘役不能折算(如某甲因犯重罪与轻罪而同时被判处有期徒刑和拘役,就应先执行有期徒刑后执行拘役)。
[49]当然该原则的适用要有所限制[50]。
又如,新加坡刑法典第71条第2款规定:
当某一犯罪行为在当时有效的法律中具有二个或二个以上独立的定义并规定分别判处刑罚,或者是实施某一犯罪的几个行为分别构成犯罪,则对犯罪人所判处的刑罚不应当超过法院就该犯罪各个独立构成犯罪的行为中所处的刑罚。
在英美法系中,将数罪以多数之刑罚并科处理为理所当然,因而数罪虽然同时受审判,也应当分别确定其刑罚,换言之,英美法系对于数罪采取并科主义以确定应执行之刑。
[51]但是,英美法系的数罪并罚的方法比较特别,其采用的方法是同时执行和连续计算。
同时执行可理解为通常而言的并科,而实际效果却相当于吸收,但理论上不是吸收,在计算前科数目或改判、减刑时,也与吸收有别。
因为数个判决在相同时间和地点同时执行,很显然执行完最长一个,短的判决自然也执行完毕。
连续计算与相加一样,即罪犯需执行数个判决相加后的总和刑期。
但是,连续判决在判决中并不相加,仅仅为一个一个独立的刑期,而不是一个最后的总刑期。
罪犯在执行中,也不是执行一个总刑期,比如被告人被判处了三个为期10年而总和刑期为30年的刑罚,就应当执行三个10年的判决,并且应当一个接一个执行。
行刑机关也不计算总刑期,只按判决书的顺序,告诉罪犯目前正执行哪个罪的刑期。
当发生减刑、改判时,都按每个罪单独进行,互不混淆。
[52]
并科主义对于处理主刑与附加刑以及不同种类附加刑之间的并罚是妥当的,但是其具有相当的局限性:
一是,对于多个有期徒刑而言,绝对相加的结果往往会表现得过分严苛;二是,对于死刑、无期徒刑而言无法适用。
[53]
(三)限制加重主义(Asperationsprinzip):
又称为限制并科原则、加重主义,是指以被告人所犯数罪中法定或者已被宣判的最重刑罚为最低度,以全部合并之刑为最高度,然后法官在此限度之间选择一恰当的刑度加以执行的刑罚制度。
采用该原则的具体限制加重方法主要有两种类型:
一是依数罪中最重犯罪的法定刑加重处罚,即以法定刑为准确定数罪中的最重犯罪,称为法定刑加重主义;二是依数罪中被判决宣告的最重刑罚加重处罚,即在对数罪分别定罪量刑的基础上,以宣告刑为准确定其中最重的刑罚,称为宣告刑加重主义。
[54]限制加重主义还可区分为加重单一刑主义和加重综合刑主义[55]。
所谓加重单一刑主义,是指首先确定加重的处断刑,然后在处断刑的范围内确定执行的刑罚。
例如,日本刑法第47条(有期惩役及监禁之加重)规定:
“合并罪中有二个以上之罪处有期惩役或监禁者,依其中最重罪所定刑期加重二分之一计算其最长刑期。
但不得逾各罪所定最长刑期之总和。
”根据该条,在并合罪中有两个以上的有期惩役或者监禁刑的罪的时候,就其最重的罪所定刑期的上限再加其半数作为并合罪刑期上限;但是,不能超过各罪的刑期上限的总和,而且,刑期也不能超过20年(日本刑法典第14条)[56]。
瑞士刑法典、韩国刑法典的立法例也是如此。
[57]所谓加重综合刑主义,是指对数罪都分别量刑,然后在总和刑期内,根据一定的规则,再确定应当执行的刑期。
例如,德国刑法典第54条规定:
“
(2)总和刑罚不允许达到单个刑罚的合计数。
它在有期自由刑中不允许超过十五年,在财产刑中不允许超过行为人财产的价值和在金钱刑中不允许超过七百二十日额;相应地适用第43条a第1款第3句的规定。
(3)如果总和刑罚是由自由刑和金钱刑形成的,那么,在确定单个刑罚的合计数时一个日额相当于一日的自由刑。
”我国内地刑法典第69条的规定也属于加重综合刑主义,即除判处死刑和无期徒刑以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是不能超过法定的最高限度。
加重单一刑主义以行为责任为根据,认为行为背后的行为人的人格和环境,对数个犯罪或多或少发挥作用,采取加重单一刑主义可以考虑行为人的人格和环境,而且在程序上比较方便;加重综合刑主义的立论基础是“一罪一刑”思想为基础,但在程序上比较烦琐。
[58]
从搜集的材料看,在数罪并罚制度中完全采用限制加重原则的立法例并没有被发现,而只是在有关刑罚(比如有期徒刑)的并罚中适用这一原则。
对于不同刑罚种类的并罚,大体分为是三种情况:
1.宣告多数有期徒刑的,于各刑中之最长期以上,各刑总和刑期以下,确定定其刑期,但是不超过一定的上限。
比如我国台湾刑法典第51条第5项规定:
“宣告多数有期徒刑者,于各刑中之最长期以上,各刑合并之刑期以下,定其刑期。
但不得逾二十年。
”我国内地刑法典第69条也规定,在数罪并罚中有期徒刑最高不能超过二十年。
2.宣告多数拘役的,于各刑中之最长期以上,各刑合并之刑期以下,确定其刑期,但是不得超过一定期限。
我国台湾刑法典第51条第6项规定:
“宣告多数拘役者,比照前款[59]定其刑期。
但不得逾四个月。
”我国内地刑法典第69条规定,在数罪并罚中拘役最高不能超过一年。
3.宣告多数罚金的,于各刑中最多以上,各刑合并之金额以下,定其金额。
例如,德国刑法典第54条第2款后段规定,判处罚金刑不得超过720个日额。
日本刑法第48条第2项规定:
合并罪中有二个以上之罪处罚金者,依各罪所定罚金最多额之总和以下处断。
我国台湾刑法典第51条第7项规定:
宣告多数罚金者,于各刑中最多额以上,各刑合并之金额以下,定其金额。
[60]瑞士刑法典第68条第1款第2项规定:
“行为人可能被科处数个罚金刑的,法官科处与行为人罪责相适应的罚金刑。
”笔者认为,该条也属于限制加重的规定。
有的国家刑法规定当数罪中有无期徒刑时,也采取一定的加重方式,这种加重方式显然不可能是刑期上的加重,只能是执行方法上的加重。
[61]例如,意大利刑法典第72条(数项可能导致判处无期徒刑和暂时监禁刑的犯罪)规定:
“如果数罪中的每一项犯罪均可能导致无期徒刑,对罪犯适用无期徒刑,并且实行白天隔离6个月至3年。
如果数罪中的一项犯罪可能导致判处无期徒刑并且其他一项或数项犯罪可能导致判处总合刑期超过5年的暂时监禁刑,适用无期徒刑,并且实行白天隔离2个月至18个月。
被判处无期徒刑并实行白天隔离的人应当参加劳动。
”
(四)折衷主义:
乃综合兼采以上三种主义,视所犯各罪之性质、种类等不同,而分别采取适当合并处罚的原则。
由于该原则取长补短,适用面广,目前世界上大多数国家均采用该原则。
典型立法例主要有:
(1)我国内地刑法典即采用折衷主义:
数罪中有一罪被判处死刑或者无期徒刑的,采取吸收原则;数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的,采取限制加重原则;如果数罪中有判处附加刑的,采取并科原则,即附加刑仍须执行。
被判处多个罚金的,也被合并执行[62]。
(2)我国台湾刑法中也采用该原则[63]:
1.采取吸收主义的情形。
宣告多数死刑或者无期徒刑的,执行其一,宣告多数褫夺公权的,仅就其中最长期间的予以执行,宣告终身褫夺公权的,不执行有期褫夺公权。
2.采取加重主义的情形。
宣告多数有期徒刑的,于各刑中之最长期以上,各刑合并之刑期以下,定其刑期,但不得超过二十年;宣告多数拘役的,于各刑中最长期以上,各刑合并后之刑期以下,定其刑期,但不得超过4个月;宣告多数罚金的,于各刑中的最多额以上,各刑合并的金额以下,确定其应执行的金额。
3.采取并科主义的情形。
宣告多数之没收的,合并执行,全部或一部不能没收,追征其价额,合并执行;宣告有期徒刑、拘役、罚金、褫夺公权或没收的,合并执行;宣告刑中最重刑为死刑的,不执行他刑,但从刑不在此限;宣告刑中最重刑为无期徒刑的,不执行他刑,但罚金不在此限。
(3)日本现行法以加重单一刑主义为原则,补充性地采用吸收主义和并罚主义,因而其立法例也属于这一折衷主义的类型。
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四、数罪并罚成立条件的比较
对于数罪并罚条件存在“三要件说”和“二要件说。
“三要件说”即将数罪并罚的成立条件归纳为三个,比如我国内地的通说一般认为数罪并罚的条件包
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