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杨金柱律师评点孙永科贪污受贿案之五
孙永科退休以后继续担任天星公司董事长职务,不应当认定其为国家工作人员
(2013-08-2504:
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孙永科退休以后继续担任天星公司董事长职务,不应当认定其为国家工作人员
-----杨金柱律师评点孙永科贪污受贿案之五
如东县法院重审一审判决书认定孙永科贪污和受贿的犯罪时间均发生在孙永科2004年6月退休以后孙永科退休以后继续担任天星公司董事长职务期间。
因此,孙永科退休以后继续担任天星公司董事长职务,是否为国家工作人员身份,决定了孙永科是否构成贪污受贿罪。
这是本案的关键事实之一。
一、江苏天星建设集团有限公司(简称“天星公司”)成立的基本情况
本案涉及两个不同性质但极容易混为一谈的单位:
一是江苏天星建设集团(简称“天星建设集团”);二是天星集团有限公司。
(简称“天星公司”)1997年4月,中共南通市经济技术开发区党工委决定由南通市经济技术开发区建筑工程与材料工业管理局牵头,组建天星建设集团。
由开发区建筑工程与材料工业管理局、南通市第九建筑工程公司(简称九建公司)出具申请以天星公司为核心组建天星建设集团报开发区党工委。
1997年5月14日,开发区建筑工程与材料工业管理局向开发区党工委请示天星公司董事会组成方案,推荐时任开发区建筑工程与材料工业管理局局长的孙永科为天星公司董事长。
天星公司设立之初约定,由九建公司等8家企业以资金、实物等入股,注册资本3300万元。
1997年6月增加中化十三建南通分公司等3家企业成为股东,注册资本达到4303万元,一级资质。
作为天星公司股东的11家企业大多为集体、民营企业。
上述11家企业,不论是在天星公司设立之初还是后来的增资均为虚假,仅仅提供了一些票据的复印件,从而通过验资和工商登记,资金、实物未移交。
公司开办之际所涉及的费用及相关资金16000余元,系建工建材局及其下属的南通经济技术开发区建设工程质量监督站提供。
该笔资金后归还。
天星建设集团因为涉及收费必须经南通市物价局登记核准,但是天星建设集团在成立后并没有获得批准,实际上天星建设集团并没有能够正常运行。
天星公司实际管理模式,仅仅是一个管理公司——即承包方式:
一是有些缺乏资质的工程队承接工程以后,挂靠在天星集团公司名下,天星集团公司收取相关的管理(挂靠)费用;二是天星集团公司自己承接工程后再转包(分包)给各个工程公司承建。
二、孙永科担任江苏天星建设集团有限公司董事长和退休的经过
1997年5月14日,开发区建筑工程与材料工业管理局向开发区党工委请示天星公司董事会组成方案,推荐时任开发区建筑工程与材料工业管理局局长的孙永科为天星公司董事长。
1997年5月29日,开发区党工委第八次会议同意天星建设集团、九建公司董事长由孙永科兼任,兼职不兼薪。
1997年5月30日,通开发党(1997)33号文件作出同意被告人孙永科兼任天星建设集团董事长的批复。
2004年5月16日,中共南通市经济技术开发区工作委员会根据中央对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知精神,下发通开发党(2004)38号《关于免去孙永科通知兼任企业职务的通知》,决定孙永科同志不再兼任天星公司董事长职务。
2004年5月24日,开发区纪委、组织部、机关工委下发《关于对党政领导干部企业兼职进行清理的通知》,要求建设管理局对孙永科兼任天星公司董事长一职进行清理,并明确接替人选。
2004年6月2日,孙永科向开发区党工委提交了申请退休报告。
2004年6月26日,开发区党工委研究同意孙永科提前退休。
2004年6月29日,中共南通市委员会《关于孙永科同志免职退休的通知》(通委干[2004]94号),同意免去孙永科局长职务,办理提前退休手续。
孙永科2004年退休以后至2010年案发,继续担任天星建设集团有限公司董事长。
二审期间,时任开发区党工委副书记、管委会副主任李俊在2012年2月27日的证言证实:
孙永科退休后,经开区没有再安排过孙永科的职务,确实没有讨论过。
时任开发区组织部部长的王世瑞在2012年也作证:
“孙永科清理兼职是到位的,已经免去了他的企业兼职,并且已经退休了;孙永科是副处职的干部,归市委管的,我们没有委托他干什么。
”
三、如东县法院2011年12月27日一审判决书对孙永科系国家工作人员主体身份的认定
2011年12月27日,如东县法院(2010)东刑二初字第118号刑事判决书对孙永科的主体身份认定如下:
“被告人孙永科自1996年至2004年6月任开发区建管局局长、农村工作局局长。
经天星集团股东会提议、建管局出面推荐,1997年5月,开发区第七、第八期党工委会议决定并以通开发党(1997)33号文件批复同意孙永科兼任江苏天星集团董事长。
因中央对党政领导干部在企业兼职进行清理,孙永科为能在天星集团继续担任董事长申请提前退休,2004年6月,开发区党工委同意孙永科免职退休,并于同月26日,同意孙永科继续留任天星集团董事长职务。
被告人孙永科系受国家机关委派从事公务,其身份为国家工作人员。
上述事实,有经庭审举证、质证的南通市经济技术开发区管委会有关组建天星集团公司的文件、南通市经济技术开发区工作委员会等有关被告人孙永科任职的文件等书证,证人邢寿山、周健、吴国华等人的证言笔录及被告人孙永科的供述笔录等证据证实,足以认定。
”
孙永科在退休以后受国家机关委派留任天星集团董事长职务,是该判决书认定孙永科为国家机关工作人员的关键。
四、如东县法院2013年1月22日重审一审判决书对孙永科系国家工作人员主体身份的认定
2013年1月22日,如东县法院(2012)东刑二初字第97号刑事判决书对孙永科的主体身份认定如下:
“二、被告人孙永科退休以后继续担任董事长职务,应当认定为国家工作人员。
首先,证据证实,孙永科自1996年至2004年6月任开发区建设管理局局长、农村工作局局长。
经天星公司股东会提议、建管局出面推荐,1997年5月,开发区第七、第八期党工委会议决定并以通开发党(1997)33号文件批复同意孙永科兼任江苏天星集团董事长。
因中央对党政领导干部在企业兼职进行清理,孙永科为能在天星集团继续担任董事长申请提前退休,2004年6月,开发区党工委同意孙永科免职退休,并于同月26日,开发区党工委研究同意孙永科继续留任天星集团董事长职务。
可见,2004年被告人孙永科得以提前退休,并继续担任天星公司董事长,均基于开发区党工委的同意。
其次,孙永科无论是退休前、退休后都不是天星公司股东,根据该公司章程其个人不具有担任公司董事、董事长的资格。
天星公司章程表明,天星公司董事中有开发区有关部门1名,为开发区管委会委派。
事实上也正是基于开发区党工委的同意,孙永科才得以在天星公司任职,况且,在其退休后天星公司股东会也从未对其职务进行重新任命,因此退休后能够继续在天星公司任职,孙永科也是基于开发区党工委的同意,孙永科的国家工作人员身份一直未发生变化。
孙永科是通过提前退休的方式规避了对其的兼职清理,实现了继续在天星公司担任董事长的目的。
综上,被告人孙永科退休以后继续担任天星公司董事长职务,应当认定为国家工作人员。
故辩护人提出的被告人不具有国家工作人员主体身份的辩护意见,本院不予采信。
”
由于案卷材料中没有孙永科在退休以后受国家机关委派留任天星集团董事长职务的任何证据材料,故如东县法院2012年的重审一审判决书中将“委派”的时间从退休之后到了退休之前。
五、孙永科退休以后担任天星公司董事长不属于国家工作人员
如东县法院重审一审判决书认为被告人孙永科退休后继续担任天星公司的董事长职务,应当认定为国家工作人员。
在企业的国家工作人员的认定无非基于两个基本事实:
一是在国有出资企业工作。
二是国有出资企业工作是受国有单位委派,从事公务活动。
杨金柱认为,如东县法院重审一审判决书的这一认定完全不能成立。
(一)江苏天星建设集团有限公司不是国有企业,也不是国家出资企业
在企业中,只有国家出资企业才存在国有资产监督、管理的公务活动。
天星公司工商登记是有限责任公司。
而根据2011年9月30日由国家统计局、国家工商总局以国统字〔2011〕86号印发《关于划分企业登记注册类型的规定》第7条规定:
有限责任公司是指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册,由两个以上,五十个以下的股东共同出资,每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。
有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。
国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。
其他有限责任公司是指国有独资公司以外的其他有限责任公司。
天星公司在案发前一直作为民营企业来统计,并获得了500强民营企业。
而且,在2004年孙永科退休的时候,天星公司的股东为新星房产公司、如皋二建(大成)、一建、规划设计院、新亿达、长兴土石方六家股东。
本来或者都已经依法改制为民营企业,因此,孙永科退休后担任公司董事长的天星公司,不是国家出资企业,也就缺乏成为国家工作人员的实质基础。
(二)开发区没有委派而是股东推荐孙永科担任天星公司董事长
如东县重审一审判决认定是开发区建工局向开发区党工委请示推荐孙永科为天星公司董事长的认定与事实不符。
天星公司的董事长不需要开发区任命、委派,建工局也无权实际上也未曾推荐孙永科到天星公司担任董事长,只是孙永科作为在职的国家干部,在天星公司兼职需要组织部门的批准。
根据书证《关于江苏天星建设集团公司董事会组成方案的请示》(开建工财(1997)第7号文)明明白纸黑字写的是11股东单位邀请开发区管委会出两个人进入董事会,并一致推荐孙永科担任公司董事长。
所以,不是建工局推荐孙永科,而是股东单位推荐孙永科作为董事长。
控方出示的证人南通大辰集团总经理薛伯全2010年7月14日的证言,“天星公司成立时,孙永科担任董事长是由南通九建、东陈建筑公司(大辰公司的前身)等发起单位推荐的,”孙永科接受邀请,担任董事长,本来并不需要批准的。
但孙永科当时具有在职国家机关工作人员的身份,到公司任职是兼职,根据相关规定,他的兼职需要得到开发区工委的批准,因此,上报到开发区工委后,开发区工委依职权同意孙永科的兼职。
证人周健(时任开发区工委组织部部长)在2010年5月18日在回答侦查机关“开发区管委会、开发区党工委为什么要对江苏天星建设集团公司的董事长人选讨论、研究?
”作证称,因为“涉及到由党政干部兼职的问题,所以开发区才对此问题进行了讨论”。
证人王世瑞(时任组织部干部处处长,后任组织部长)在2010年5月10日在侦查机关回答侦查人员“天星集团公司是个企业,开发区管委会为什么要对企业的人员任免进行讨论和研究”问题时,王世瑞明确回答“主要原因是孙永科当时是开发区建工局局长,属于领导干部,根据规定其兼职要经过任命机关批准。
”可见,开发区工委仅仅是对孙永科兼职的同意,而不是委派他到天星公司代表国家机关去管理该企业。
那种仅从形式上看问题,不加区分,只要有个同意兼职的文件,就一律认定为委派的国家工作人员,是对相关规定的误读。
开发区党工委既没有委派的基础,也没有让他代表党工委的利益(开发区管委会的文件要求孙永科尽快与企业脱钩),不具有“受委派”从事公务的实质。
(三)孙永科退休以后不存在继续委派
孙永科担任天星公司的董事长是否基于开发区党工委的继续委派,这也是认定孙永科主体身份的关键之一。
一审判决作了肯定的回答,并据此认定为国家工作人员。
杨金柱认为,一审判决是没有依据的。
1.退休前兼职已清理
2004年5月16日通开发党(2004)38号《关于免去孙永科同志兼任企业职务的通知》指出:
经研究,决定孙永科同志不再兼任江苏天星建
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