对外担保涉及的主要法律问题分析.docx
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对外担保涉及的主要法律问题分析
对外担保涉及的主要法律问题分析
(2011-04-0815:
41:
03)
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标签:
外商投资
对外担保
外汇登记
余额管理
银行
非银行金融机构
外债
杂谈
分类:
执业领域之资本市场
一、汇发【2010】39号文下发之前的疑惑
(一)对外担保概念
1、《境内机构对外担保管理办法》(1996年8月)
第二条本办法所称对外担保,是指中国境内机构(境内外资金融机构除外,以下简称担保人)(煮柔坊注:
根据《境内外资银行外债管理办法》第十一条,境内外资银行同样可以对外提供担保,而且按对外担保进行管理;根据《国家外汇管理局关于实施<境内外资银行外债管理办法>有关问题的通知》汇发[2004]59号,境内外资银行6月26日以后发生的对外担保以及原有对外担保到期需要展期的,按照1997年国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第二十条确定的原则执行,并按规定办理对外担保登记手续。
即按照中资银行对外担保的方式进行管理。
)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押,向中国境外机构或者境内的外资金融机构①(债权人或者受益人,以下称债权人)(煮柔坊注:
根据《境内外资银行外债管理办法》第十一条,境内机构为境内债务人向境内外资银行提供担保已经不再视为对外担保,而是按国内担保进行管理;根据《国家外汇管理局关于实施<境内外资银行外债管理办法>有关问题的通知》汇发[2004]59号,以境内机构为债务人、以境内外资银行为受益人的外汇担保,自6月26日起,境内担保人不再办理对外担保登记。
)承诺,当债务人(以下称被担保人)(煮柔坊注:
对被担保人的主体并未作出明确限制)未按照合同约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务。
对外担保包括:
(一)融资担保;
(二)融资租赁担保;
(三)补偿贸易项下的担保;
(四)境外工程承包中的担保;
(五)其他具有对外债务性质的担保。
担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。
对境内外资金融机构出具的担保视同对外担保。
(煮柔坊注:
如前所述,该款已经不再适用)
2、《境内机构对外担保管理办法实施细则》(1997年12月)
第四条《办法》所称对外担保,是指中国境内机构(以下简称担保人)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,或以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押,向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人,以下称受益人)(参见前述煮柔坊注)承诺,当债务人(以下称被担保人)未按照合同约定履行义务时,由担保人履行义务;或者受益人依照《担保法》将抵押物或者质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿。
第五条《办法》第二条第2款中有关概念含义如下:
(一)“融资担保”是指担保人为被担保人向受益人融资提供的本息偿还担保。
融资方式包括:
借款、发行有价证券(不包括股票)、透支、延期付款及银行给予的授信额度等。
(二)“融资租赁担保”是指在用融资租赁方式进口设备时,担保人向出租人担保,当承租人未按照租赁合同规定支付租金时由担保人代为支付。
(三)“补偿贸易项下的担保”包括现汇履约担保和非现汇履约担保,其中现汇履约担保是指担保人向供给设备的一方担保,如进口方在收到与合同相符的设备后未按照合同规定将产品交付供给设备的一方或者由其指定的第三方,又不能以现汇偿付设备款及其附加的利息,则担保人按照担保金额加利息及相关费用赔偿供给设备的一方。
非现汇履约担保不以现汇方式对外支付,不属本细则管理范畴。
(四)“境外工程承包中的担保”是指在境外工程承包中,担保人向招标人担保,当投标人中标或者签约后,如不签约或者不在规定的时间内履行合同,则担保人在担保的范围内向招标人支付合同规定的金额。
包括投标担保、履约担保、预付款担保等。
(五)“其他具有对外债务性质的担保”是指除本款前四类担保以外的所有可能构成对外债务的担保。
(煮柔坊注:
具体包括哪些呢?
)
3、《外债管理暂行办法》(2003.01)
第七条本办法所称“对外担保”,是指境内机构(煮柔坊注:
个人无法提供对外担保)依据《中华人民共和国担保法》,以保证、抵押或质押(煮柔坊注:
仅限于该三种方式,不包括留置和定金)方式向非居民(煮柔坊注:
受益人仅限于非居民?
根据《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》汇发【2010】39号,境内机构为境外机构向境内机构提供的担保,视为对外担保。
)提供的担保。
对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。
二、对外担保法律主体
1、《境内机构对外担保管理办法》(1996年8月)
第四条本办法规定的担保人为:
(一)经批准有权经营对外担保业务②的金融机构(不含外资金融机构)(煮柔坊注:
如前所述,该款已经不再适用);
(二)具有代位清偿债务能力的非金融企业法人,包括内资企业和外商投资企业(煮柔坊注:
不包括个人)。
除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织③贷款进行转贷外,国家机关和事业单位不得对外担保。
第五条金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额④之和不得超过其自有外汇资金的20倍。
非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%,并不得超过其上年外汇收入。
第六条内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分(煮柔坊注:
是指境内公司还是境外公司还是二者都包括在内?
)对外债务提供对外担保。
贸易型内资企业在提供对外担保时,其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%。
非贸易型内资企业在提供对外担保时,其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%。
第七条担保人不得为经营亏损企业提供对外担保。
第八条担保人为外商投资企业(不含外商独资企业)提供对外担保,应坚持共担风险、共享利润的原则,同时被担保人的对外借款投向须符合国家产业政策,未经批准不得将对外借款兑换成人民币使用。
担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保。
除外商投资企业外,担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。
2、《境内机构对外担保管理办法实施细则》(1997年12月)
第六条对外担保当事人包括担保人、被担保人、受益人。
“担保人”是指符合《办法》第四条规定的境内具有法人资格的,或者经法人授权的机构,包括中资金融机构、内资企业和外商投资企业,不包括境内外资金融机构(煮柔坊注:
参见前述煮柔坊注)。
其中,对外保证项下的担保人为保证人;对外抵押项下的担保人为抵押人;对外质押项下的担保人为出质人。
“被担保人”是指境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。
“受益人”是指中国境外机构以及境内的外资金融机构。
其中,对外保证项下的受益人为债权人;对外抵押项下的受益人为抵押权人;对外质押项下的受益人为质权人。
第十四条内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保,但被担保人为以发行B股或者H股等方式在境外上市的外商投资企业除外。
第十七条被担保人为境外机构的,应当符合下列条件:
(一)被担保人为境外贸易型企业的,其净资产与总资产的比例原则上不得低于10%;被担保人为境外非贸易型企业的,其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%。
(二)被担保人不得是亏损企业。
3、《外债管理暂行办法》(2003.01)
第二十条境内机构不得为非经营性质的境外机构(煮柔坊注:
被担保人主体限制,是否仍然适用?
)提供担保。
第二十一条未经国务院批准,任何政府机关、社会团体、事业单位(煮柔坊注:
担保人主体限制)不得举借外债或对外担保。
4、《关于提供对外担保有关问题的批复》汇复(2000)239号已被汇发【2010】39号文废止
一、关于为经营亏损企业提供担保问题,现行《境内机构对外担保管理办法》已有明确规定,即“担保人不得为经营亏损企业提供对外担保”(政策性业务除外)。
在此,亏损企业既包含境外企业、也包含境内企业。
《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条规定只是强调了对境外企业的要求,二者并不矛盾。
(煮柔坊注:
《境内机构对外担保管理办法》仍然适用,因此该批复仍然具有参考意义)
根据前述规定,在对外担保法律关系中,通常会涉及担保人、被担保人和受益人三方主体。
当然,担保人和被担保人有时候会是同一主体,如境内企业以财产抵押或权利质押的方式向境外提供担保。
下面将几个主体资格及限制要求总结如下:
A担保人
(a)担保人既可以是境内中资金融机构,也可以境内外资金融机构,既可以是内资企业,也可以是外商投资企业(《境内机构对外担保管理办法实施细则》第六条、《境内外资银行外债管理办法》第十一条);
(b)如果是金融机构,则应当经批准有权经营对外担保业务;如果是非金融企业,则应具有代位清偿债务能力(《境内机构对外担保管理办法》第四条,但是如何审查是否具有代为清偿债务能力呢?
);
(c)未经国务院批准或其他特殊情况,政府机关、社会团体、事业单位不得提供对外担保(《境内机构对外担保管理办法》第四条、《外债管理暂行办法》第二十一条);
(d)金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额(包括境内外汇债务余额及外债余额)之和不得超过其自有外汇资金的20倍;非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%,并不得超过其上年外汇收入(《境内机构对外担保管理办法》第五条,已经被汇发【2010】39号废止)。
(e)内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保,但被担保人为以发行B股或者H股等方式在境外上市的外商投资企业除外。
贸易型内资企业在提供对外担保时,其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%;非贸易型内资企业在提供对外担保时,其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%(《境内机构对外担保管理办法》第六条、《境内机构对外担保管理办法实施细则》第十四条;已经被汇发【2010】39号修订)。
(g)担保人为外商投资企业(不含外商独资企业)提供对外担保,应坚持共担风险、共享利润的原则;担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保(煮柔坊注:
境内银行能否为外方或中方或履行合资或合作合同中的出资义务提供担保呢?
如果外方的出资来自境内金融机构或境外金融机构,那么境内机构能否向该金融机构提供担保呢?
同样,如果外商独资企业的外方股东出资来自境内或境外金融机构,境内机构能否为此提供担保呢?
);除外商投资企业外,担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保(《境内机构对外担保管理办法》第八条;也就是说只有外商投资企业才能为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保?
关键是何为“外方投资部分的对外债务”?
例如,中外合资企业中,中外比例各50%,如果外商投资企业向境外借款100万美元的话,是否意味着境内机构只能提供50万美元的对外担保?
银行也不能百分之百的为外商投资企业提供对外担保吗?
亦或其他解释?
《境内机构对外担保管理办法实施细则》第九条规定:
“中资金融机构和内资企业为外商投资企业提供对外担保时,必须提供外方投资比例债务部分所要求担保已落实的文件。
”实践中如何操作呢?
此时的被担保人应为外商投资企业吧?
难道要将中方投资者和外方投资者分别作为被担保人?
)。
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- 对外 担保 涉及 主要 法律问题 分析