二级建造师《建设工程法规及相关知识》复习重点 4.docx

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二级建造师《建设工程法规及相关知识》复习重点4

2、第二审程序

第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。

由于我国实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后，作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。

（1）上诉提起和受理

当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

例：

人民法院认为起诉不符合起诉条件作出不予受理裁定，原告不服的，可以（）。

A、提起上诉

B、重新起诉

C、申请强制执行

D、形成协议

[答案]A

（2）上诉的审理

审理范围：

对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

审理方式：

一是开庭审理；二是径行裁判。

例：

第二审人民法院对上诉案件，需要开庭审理的，应当（）。

A、依当事人的上诉请求来决定是否组成合议庭

B、采用独立审判

C、组成合议庭

D、可以独立审判，也可以组成合议庭

[答案]C

（3）对上诉案件的裁判

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

2）原判决适用法律错误的，依法改判；

3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。

因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。

（4）二审裁判的法律效力

1）当事人不得再行上诉；

2）不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；

3）对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。

例1：

某工程承包合同纠纷经第二审人民法院审理，裁定发回原审人民法院重审。

下列不属于发回重审原因的是（）。

A、一审法院认定事实不清

B、严重违反法定程序，可能影响案件正确裁判

C、证据不足

D、适用法律错误

[答案]D

例2:

关于两审终审制度，下列说法正确的是（）。

A、民事诉讼经过两审的，诉讼程序即告终结

B、民事诉讼必须经过两审的程序

C、最高人民法院不能为第一审民事法院

D、只有基层法院为第一审民事法院

[答案]A

3、审判监督程序

（1）审判监督程序的概念：

即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。

审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。

（2）审判监督程序的提起

1）人民法院提起再审的程序：

各级法院院长对本院已生效的判决、裁定；最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定；上级法院对下级法院已生效的判决裁定。

再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。

2）当事人申请再审的程序

①当事人申请再审的条件

当事人申请不一定引起审判监督程序。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，法院应当再审。

注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。

②当事人可以申请再审的时间

在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；

在判决、裁定发生法律效力后二年后，据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。

例：

各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交（）讨论决定。

A、上级法院院长

B、本院审判委员会

C、首席仲裁员

D、高级法院审判委员会

[答案]B

（五）熟悉执行程序

1、执行的概念

执行应当具备的条件：

以生效法律文书为根据；执行根据必须具备给付内容；以负有义务一方的当事人无故不履行义务为前提。

2、执行根据

法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书；

仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；

公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。

3、执行案件的管辖

由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

例：

甲、乙分别属于不同省份的居民，因工程纠纷甲将乙诉至被告乙所在地的区人民法院，法院依法作出一审判决。

乙对该判决不服，上诉至其所在地中级人民法院。

法院经审理，作出了驳回上诉、维持原判的二审判决。

现被告乙拒不执行判决，原告应向（）申请强制执行。

A、被告乙所在地中级人民法院

B、原告甲所在省高级人民法院

C、被告乙所在区人民法院

D、原告甲所在市中级人民法院

[答案]C

4、执行的程序

（1）申请

申请执行的期限为两年。

该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

（2）执行

提交执行的案件有：

具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。

（3）再申请

人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

5、执行中的特殊问题

（1）委托执行

（2）执行异议

1）当事人、利害关系人提出的异议：

15日内审查，裁定撤销或者改正，或驳回；对裁定不服的，可自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议。

2）案外人提出的异议：

15日内审查，裁定中止执行或驳回；对裁定不服的，依审判监督程序办理。

（3）执行和解

一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。

例：

案外人对执行标的提出异议，确有合理理由的，人民法院应当（）。

A、中止执行B、终结执行C、不予执行D、继续执行

[答案]A

（3）执行和解

一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。

例1：

法院终审判决甲公司向乙公司支付工程款及利息，甲到期没有付款，乙申请法院执行。

在执行过程中，甲、乙双方达成分期付款协议，但甲没有履行该协议。

下列关于执行的说法中正确的是（）。

A、乙可以向法院另行起诉B、乙可以申请法院恢复执行

C该执行已经终结D、乙可以提起审判监督程序

[答案]B

6、执行措施

7、执行中止和终结

（1）中止执行的法律规定

申请人表示可以延期执行；

案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；

作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的；

人民法院认为应当中止执行的其他情形。

（2）中止的情形消失后，恢复执行。

（3）终结执行的法律规定

申请人撤销申请的；

据以执行的法律文书被撤销的；

作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；

作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；

人民法院认为应当终结执行的其他情形。

例2：

下列情形，人民法院不可以裁定终结执行的是（）。

A、申请人撤销申请的

B、据以执行的法律文书被撤销的

C、作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的

D、作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款；无收入来源，但有劳动能力的

[答案]D

例3：

下列法律文书不可以由人民法院强制执行的是（）。

A、发生法律效力的民事判决、裁定

B、发生法律效力并且具有财产内容的刑事判决、裁定

C、法律规定由人民法院执行的其他法律文书

D、依法签订的合同

[答案]D

四、仲裁法

根据我国《仲裁法》的规定，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，才可以仲裁。

下列纠纷不适用《仲裁法》裁决：

1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

2、依法应当由行政机关处理的行政争议；

3、劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由法律另行规定。

仲裁法的基本制度包括：

1、协议仲裁制度。

2、或裁或审制度。

3、一裁终局制度。

（一）掌握仲裁协议

1、仲裁协议的概念

仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。

在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。

（1）对当事人的法律效力

仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力。

发生纠纷后，当事人只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷，而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。

（2）对法院的约束力

有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。

根据《仲裁法》第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉（但仲裁协议无效的除外）。

（3）对仲裁机构的法律效力

仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础，是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据。

没有有效的仲裁协议，仲裁委员会将不能获得仲裁案件的管辖权。

同时，仲裁委员会还只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁。

2、仲裁协议的内容

（1）请求仲裁的意思表示；

（2）仲裁事项；

（3）选定的仲裁委员会。

这三项内容必须同时具备，仲裁协议才能有效。

其中，由于仲裁没有法定管辖的规定，因此当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制，但必须明确、具体。

如果仲裁协议对仲裁协议或者仲裁委员会没有约定或约定不明确，且当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。

例：

甲、乙两公司欲签订一份仲裁协议，仲裁协议的内容可以不包括（）。

A、选定的仲裁委员会B、仲裁事项

C、双方不到法院起诉的承诺D、请求仲裁的意思表示

[答案]C

3、仲裁协议效力的确认

仲裁协议无效：

（1）约定的事项超出法律规定的仲裁范围的；

（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；

（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；

（4）在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。

（5）以口头方式订立的无效

例1：

甲总承包单位将其承建的工程分包给乙承包单位，双方订立分包合同并约定因本合同发生的一切争议均由某仲裁委员会裁决。

后双方因质量问题发生争议，同时发现该分包行为未经建设单位同意。

下列关于本案仲裁协议效力的说法，正确的是（）。

A、分包合同无效，则仲裁协议无效

B、分包合同有效，则仲裁协议有效

C、分包合同效力待定，则仲裁协议效力待定

D、分包合同效力与仲裁协议效力没有相关性

[答案]D

例：

若合同双方对争议的解决方式没有达成协议，则（）。

A只能通过仲裁方式解决争议

B、只能通过诉讼方式解决争议

C、任何一方可以选择仲裁或诉讼方式解决争议

D、任何一方可同时选择仲裁和诉讼方式解决争议

[答案]B

（二）掌握仲裁程序

1、申请和受理

（1）申请仲裁

（2）审查与受理

仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。

例：

甲乙双方因承揽合同发生纠纷。

甲方向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构已受理并向乙方送达了有关法律文书，而乙方拒绝应诉并向当地人民法院起诉。

则该合同纠纷应由（）。

A、仲裁机构裁决

B、人民法院审理

C、仲裁机构与人民法院协商

D、甲、乙双方协商确定处理机构