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-1-2018年法考三国笔记第一编国际法【常识问题】对国际公法问题的判断不能偏离基本的政治常识,也必须与中国的立场保持一致。
例如:
对于一国国内的民族分离主义活动,民族自决原则没有为其提供任何国际法根据。
处理国家内部问题对应的是国家主权原则,处理国家间的问题对应的是和平解决国际争端原则;领土主权取得的方式是否合法与这两个原则的适用密切相关。
和平不等于非武力,国家的自卫行动和联合国安理会授权的武力行动虽然采用了武力,但也属于和平手段,这两种国际争端解决方式井不为国际法所禁止。
例如:
和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时,各国都必须采取和平方式予以解决。
无论是平时还是战时,针对非军事目标的武力打击都是国际法原则上禁止的。
无论是战时还是平时,针对平民、战俘等弱势群体”人道主义原则”(保护其财产权利、人身权利、人格尊严)都适用。
例如:
战俘应保有其被俘时所享有的民事权利。
第一章国际法的渊源和效力一、国际法的渊源一、国际法的渊源
(1)国际法的渊源只包括国际条约、国际习惯和一般法律原则三项,司法判例、国际权威学者的学说、国际组织的决议和一国涉外法律等都不是国际法的渊源。
(2)国际条约即国际法主体之间缔结的协议,原则上只约束缔约国;成文化。
-2-(3)国际习惯约束所有国际法主体;反复实践形成,非成文化;官方文件和实践是一项国际习惯存在的证明(包括国家内部、国家间以及国际组织的文件和实践)。
(4)一般法律原则约束所有的国际法主体,非成文化。
国际习惯是国际公法的渊源,国际惯例是国际私法和国际经济法的渊源;国际习惯本身没有强制约束力;国际惯例(如贸易术语)具有任意性,约束力来自于当事人的选用;国际习惯具有客观因素,即存在各国反复一致地从事某种行为的实践;国家间的各种文书和外交实践可以作为国际习惯存在的证明。
二、国际法基本原则二、国际法基本原则
(1)性质是一般法律原则的一部分;属于国际法的渊源。
(2)效力国际强行法。
(3)内容国家主权平等原则;不干涉内政原则;不得使用武力和武力威胁原则;和平解决国际争端原则;民族自决原则;善意履行国际义务原则。
内政是指属于国内管辖的事项且不违背国际法基本原则,与发生在境内境外无关;不使用武力和武力威胁原则并非禁止一切武力行为,一国的自卫行动和联合国安理会授权的武力行动是国际法规则所允许的;和平不等于非武力,一国的自卫行动和联合国安理会授权的武力行动也属于和平解决争端的方式;民族自决原则本身适用于所有民族,但民族自决原则中的独立权,只严格适用于殖民统治下民族的独立。
三、国际条约在中国的适用实践三、国际条约在中国的适用实践(宪法无此规定)
(1)直接适用并优先适用民商事条约,但知识产权条约已经转化或需要转化的除外。
(2)经国内法转化才能适用WTO协议、知识产权条约中应当转化的内容。
(3)同时适用外交关系条约和领事关系条约。
国际法基本原则构成国际法的一部分;国家间发生争端时,各国都必须采取和平方式予以解决;对于一国国内的民族分裂主义活动,民族自决原则没有为其提供任何国际法根据。
第二章国际法的主体与国际法律责任-3-一、国家主权豁免一、国家主权豁免
(1)现状:
国家主权绝对豁免。
含义国家的行为不受他国(国内)法院管辖。
例外国家放弃管辖豁免权,国家行为可被他国法院管辖;放弃的条件是自愿、特定、明确(明示或国家积极参与诉讼的行为)。
放弃管辖豁免不等于同时放弃执行豁免。
(2)理论:
国家主权限制豁免。
国家的管理(统治)行为享有管辖豁免权,但可以放弃;国家的商业行为没有管辖豁免权,他国法院可管辖;除非国家放弃执行豁免权,否则国家的财产不得被查封、冻结、扣押等。
目前有效的仍然是国家主权绝对豁免,因此若考察案例题,一定要用绝对豁免答题;默示放弃指国家积极参与诉讼的行为,包括国家主动起诉、正式出庭应诉、提起反诉或作为利害关系人介入特定诉讼等“诉”行为;合同中约定法律适用不属于“诉”行为,不构成对管辖豁免的放弃;国家驻外使领馆的行为归因于国家,因此与驻外使领馆的纠纷就是与派遣国的纠纷,也适用国家豁免制度;绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上,两种理论都坚持国家享有绝对的执行豁免。
一国派代表出庭,不一定意味着其默示接受了他国法院的管辖;提起反诉是对管辖豁免的默示放弃。
二、国际法上的承认二、国际法上的承认(法律意义上的承认)
(1)承认的主体国家和政府间国际组织。
(2)承认的对象承认新国家基于被承认对象经历了领土的合并、分离、分立、独立等领土变更;承认新政府被承认对象没有领土变更,只是既有领土范围内的政权更迭;与新国家一起诞生的新政府和各国平稳的政府更迭都不产生国际法中政府承认的问题。
(3)承认方式(法律意义)明示承认和默示承认;默示承认包括建立正式外交关系(使馆)、缔结政治性条约、正式接受领事、投票支持参加仅对国家开放的国家组织。
(4)承认的性质单方行为。
(5)承认的后果对新国家的承认无法撤回;对新政府的承认意味着对旧政府承认的撤销。
大使馆、公使馆和代办处都是使馆;与被承认对象互设大使馆、公使馆和代办处都属于建立外交关系,都构成国际法意义的承认。
-4-投赞成票支持加入联合国构成国际法意义上的承认;承认新政府即意味着对旧政府承认的撤销。
三、国际法上的继承三、国际法上的继承
(1)条约继承协议优先,否则只有义务继承与领土有关的条约。
(2)财产继承不动产随领土一并继承(领土实际生存原则);动产领土实际生存原则。
(3)档案继承协议优先,否则适用“领土实际生存原则”。
(4)债务继承合并全部转属继承;分离、分立协议优先,否则公平地按比例继承;独立(仅指殖民地独立)不予继承,除非另有协议。
国际法意义的独立仅指殖民地独立;只有国家非恶债才是必须继承的;必须同时满足三个条件才构成国家非恶债,即举债主体是一国中央政府、借债对象是其他国际法主体、产生债的条约是平等条约。
除非另有规定,财产和档案适用领土实际生存原则继承。
四、政府间国际组织与非政府间国际组织四、政府间国际组织与非政府间国际组织
(1)政府间国际组织属于国际法主体,其成立和活动的依据是政府间协议。
(2)非政府间国际组织不属于国家法主体,其成立和活动的依据是相关国家的国内法。
(3)政府间国际组织与非政府间国际组织的区别不在于成员构成,而是产生和活动的依据。
五、联合国体系五、联合国体系
(1)联合国的组织机构包括联合国大会、秘书处、安全理事会、经社理事会、托管理事会、国际法院。
(2)两种人员的产生方式:
秘书长的产生首先,安理会推荐(按照实质程序,即9个同意票+大国一致);然后,大会简单多数(50%以上)通过获任。
国际法官的产生大会和安理会平行表决,均特别多数(大会2/3以上+安理会9票以上)通过获任。
(3)联合国大会不是联合国的立法机构;可以讨论宪章范围内或联合国任何机关的任何问题,但安理会正在审议的除外;关于组织内部事务通过的决议有拘束力,其他决议只具有建议性质。
(4)安全理事会构成:
15个理事国,即5常(中、法、俄、英、美)和10非常。
职能:
维持国际和平与安全;决议对于当事国和所有成员国都具-5-有拘束力;联合国中唯一有权采取行动的机构。
表决制度:
一国一票;理事国为争端当事国,原则上不得投票,但是,若决议包含采取行动,理事国为争端当事国有权投票,常任理事国仍可行使其否决权即一票否决权;程序性事项9个同意票即可通过,实质性事项必须9个同意票+“大国一致”(任何一个常任理事国都没有投出否决票,但弃权或缺席不被视为否决);须采取行动的、推荐秘书长的、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议,安理会表决国际法官人选为程序性决议,其他决议的性质由安理会先行确定。
常任理事国的否决权特指常任理事国对实质性事项的一票否决权,不是常任理事国投否决票的权利。
对于一个事项是否为程序性事项,常任理事国有一票否决权;对实质性事项的通过,常任理事国也有一票否决权,这就是所谓的“双重否决”。
安理会就和平与安全事项通过的决议对所有联合国会员国具有约束力;联合国秘书长由安理会按实质性事项表决程序推荐候选人,经大会简单多数表决通过后获任;常任理事国对国际法院法官的选举没有否决权;对实质性决议的表决,常任理事国的弃权或缺席不影响其通过;若提交安理会表决的决议包含采取行动的内容,理事国为争端当事国有权投票,常任理事国仍可行使其否决权。
六、国际法律责任六、国际法律责任
(1)国际责任制度的发展。
主体范围战争罪下的“双罚原则”将国际责任的主体扩大到个人。
客体范围某些领域适用绝对赔偿责任,外空行为致地面损害的,国家对外承担全部责任;核污染的,国家承担对营运人的补充责任。
(2)行为归因于国家。
国家机关(包括中央或地方、国内或驻外)的行为;经授权行使政府权力的实体的行为;别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该支配范围内的行为归因于支配国;叛乱运动机关的行为不归因于其目前所属的国家,归因于叛乱运动机关自己组成的新国家。
个人行为归因于国家的判断标准:
国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节在国外以私人身份从事的不法行为;其他个人的行为是否归因于国家要看其是否在履行国家赋予的职务行为。
(3)免责:
排除行为不当性,除非国际法另有规定同意事先、自-6-愿、明确,且不违反国际强行法;对抗符合针对性和适度性,对抗措施要非武力,自卫可以使用武力;不可抗力和偶然事故非行为者本身引起;危难和紧急状态别无他法,非行为者本身或者协助造成,不违反国际强行法。
国家机关的行为归因于国家,不管中央或地方,国内或驻外;只有国家事先声明其国存在叛乱运动机关,且获得国际社会较为普遍的承认,叛乱运动机关的行为才不归属于目前所属国。
第三章国际法上的空间划分一、领土制度一、领土制度
(1)领陆边境制度:
便利;相邻权;界标出现任何问题均须在双方代表在场的情况下修复重建。
(2)领水包括河流、湖泊、内海、群岛水域和领海;内河完全主权;界河主航道或河道中心线为界、船舶可以在对方航道航行但不得靠泊、修建设施须经双方许可;多国河流仅对沿岸国船舶开放,主权归属流经国,但不得改道或堵塞河流;国际河流(国际运河)一般允许所有国家的非军用船舶无害航行,主权归属流经国,由条约成立的专门机构管理。
(3)领空“领空主权原则”和“或引渡或起诉原则”(针对劫机犯)。
(4)底土完全主权。
界标若出现移动、毁损等,须在双方代表在场的情形下修复或重建;一国有权在自己的领空划定空中禁飞区;界河沿岸国的游船有权在主航道上沿河航行游览。
二、领土主权二、领土主权
(1)领土取得的传统方式先占(合法、无主地、国家的有效占领);时效(有争议,我国不承认)、添附(合法、不能侵犯邻国的相邻权、是领土上增加领土的行为)、征服(不合法)、割让(强制性割让非法,非强制性割让合法)。
(2)领土取得的新方式殖民地独立(合法);公民投票(效力取决于相关国家的国内法或有关国家间的具体协议)。
(3)领土主权的限制。
一般限制包括领海的无害通过制度、外交特权与豁免等;特殊限制包括共管、租借、国际地役、势力范围,效力取决于其据以产-7-生的条约是否合法。
公民投票决定领土主权归属的效力取决于相关国家的国内法或有关国家间的具体协议。
三、海洋水域的一般构成及沿海国的权力三、海洋水域的一般构成及沿海国的权力
(1)内海完全主权;外国船舶非经许可不得进入;渤海和琼州海峡属于内海;港口(对外籍船)刑事管辖只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。
(2)领海完全主权,但其他国家的船舶享有无害通过权。
无害通过的限制我国不允许军用船舶的无害通过;连续不停迅速通过,除非不可抗力、遇难和救助;潜水器须浮出水面并展示国旗;通过必须是无害的。
(3)毗连区依海关、财政、移民、卫生的法律法规行使管制权;我国申明还可因国家安全行使管制权;我国毗连区属于我国专属经济区的一部分。
(4)专属经济区权利包括自然资源的专属勘探开发权以及与此相关的管辖权。
管辖权的限制:
有权拘捕违反上述专属权利的外国船只及船员;迅速通知船旗国;有担保迅速予以释放;仅违反渔业法规的,不得对船员监禁或任何形式的体
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