卓越考研-清华大学法理学笔记.pdf
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法法理理学学讲讲义义引引论论
(一)自我介绍部分(略)
(二)授课内容及目的本课程主要讲授西方法律思想史。
西方法律思想史中,按照近些年考题的分布和规律,主要介绍自自然然法法学学派派、分分析析法法学学派派、历历史史法法学学派派和和社社会会法法学学派派,交叉介绍其他一些比较重要的法学分支,包括德沃金的权利法学和罗尔斯的正义法学。
本课程共6天,每日上午4个小时,共24个小时。
每节课余半个小时作为课堂交流环节。
可伸缩调节通过授课,试图达到如下目的:
1、对西方法理学的发展历程有概括的了解和掌握2、大致了解清华法学院几位老师的主要观点和命题特点,为应考打下良好基础3、掌握一定的应试技巧,争取在基本得分的基础上得到加成分数4、丰富法理学的理论知识,也对法学体系的完善有好处(三)试试题题分分析析1、主要题型有名词解释、简答、论述和案例分析2、因出卷老师的不同而各有风格(许章润、高鸿钧、高其才、王晨光、赵晓力、江山)【“中西合璧”式、“中规中矩”式、“摸不着头脑”式】切忌意识形态化的语言3、相对而言是越来越难了(从名词解释到简答和论述、从直接考察到间接考察)4、对某些个别知识点的反复考察(法律原则、法律与道德、法律与社会)5、个人发挥类的题目逐渐占有一定比例(论述题目占有很大分值、2006年甚至出现了小短文形式、对考生平时法理学功底的考察也日益明显)6、三大趋势:
A、论述与论证化的方向(论述题目比重会上升)B、功夫在卷外(内容大多是教材外或者教材只有部分答案的,更凸显出考生的知识积淀)C、中西结合的方向(不仅是中西现代的结合,还有中国古代的内容)例:
法与法律(中国古代、现代;西方:
法永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,法律由国家机关制定和颁布的具体行为规则。
)试图风格的转变说明出题越来越科学和成熟,有利也有弊。
(利利弊弊分分析析)(四)法理学的研究对象和范围1、法律(包括法律本身和具有法律效力的文件,主要是法律的形式、渊源、效力等,包括法律的实施、运作和移植等一系列问题)基本的研究对象2、法现象(具有法律意义上的研究价值的政治、经济、社会等现象,包括法社会学、法经济学、法政治学等分支)拓展的研究对象3、法哲学严格意义上讲,法哲学应当是哲学的一个分支,是哲学在具体学科门类中的体现。
作为哲学,所研究和思考的都是对世界和人类具有重大意义的问题,也正是由于哲学的这种特质,作为一个分支,法哲学所研究和思考的是在法律领域内具有基础性和基本性的重大,也由此获得了其在法学领域内的指导地位。
A、颁布物权法:
法律领域内的影响;对于政治、经济和社会问题的牵扯;而其最终落脚点在于平等问题,私法领域内的平等保护问题B、物权法中的典权问题:
关于典权的形式、效力、渊源、从何而来等;历史传统和社会现象对于法律的影响;在哲学意义上,这是一个关于过去、现在与未来的沉重话题,具体到法哲学,对于法律传统的争论由来已久(四)法理学的意义(略)学学习习法法律律的的学学生生不不应应当当到到了了毕毕业业的的时时候候,还还不不太太明明了了我我们们是是如如何何达达到到此此处处的的。
约翰凯利,西方法律思想简史西西方方法法律律思思想想史史专专题题一一:
概概论论一、枢枢纽纽时时代代大凡讨论西方法律以至于西方文明,人们都往往愿意追溯到公元前的古希腊时代,就像国人愿意追溯至春秋战国一样。
事实上,那个时代离我们已经过于遥远,以至于看上去几乎没有任何联系,然而西人和我们都愿意说,我们是从那个时代走来的。
对于枢纽时代的解释与再解释,往往成为一种文化乃至文明发展的内在动力。
枢纽时代的地位和意义,不仅在于其产生了许多对后世影响深远的思想家和为百世传看的经典著作,也不仅在于其在历史的十字路口终于选择了这样或者未选择那样的发展方向,也不仅在于那个时代的文化成果和精神气质作为民族的记忆而为文明奠基,重要的是在于后世围绕枢纽时代的遗产,在对自然、世界、人生的一遍又一遍的追问中不断推进文化的进步,以及由此而逐渐形成的文化传统和文化自觉。
对于西人、西方世界,一切文明的回忆都始自于爱琴海岸那个小小的城邦。
二、古希腊时期的主要思想者1、如同每个民族和文明在其幼年时代一样,在对抗神秘和不可预知力量的过程中,宗教往往是最先产生的智力成果。
在古希腊的早期阶段,法律和宗教是合一的,基于信仰的宗教行为往往作为法律而起到约束作用。
2、在公元前5世纪时,希腊古老的、传统的生活方式受到了彻底的批判,这是由于哲学与宗教开始分离而带来的深刻变化。
人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令,而认为它完全可以是一种人为创造的东西,为权益和便利而制定,并且可以根据人的意志而更改。
推动这种“价值观转变”的,就是为后世称为“诡诡辩辩论论者者”的智者。
3、众所周知,苏格拉底是著名的诡辩论者,尽管他谨慎的评价“诡辩论者颠倒了真理的含义,他们的怀疑论和不可知论对共和国的社会福利和和谐构成了一种威胁”。
苏格拉底试图克服主观主义和相对主义,建立一套在客观上得到证明的价值理论为基础的实质性的伦理体系,但他其实只在与人口头辩论中发展了他的思想,而没有把他的学说变成文字形式。
4、柏拉图作为苏格拉底的得意门生,基本同意苏格拉底的观点,在其著作中也大都以苏格拉底作为对话者,阐述自己的思想。
柏拉图的主要思想体现在其理想国中,有关于正义的讨论构成了其思想体系的主体。
“各各守守本本分分,各各司司其其职职”就就是是柏柏拉拉图图的的正正义义观观点点。
柏拉图本身并不是很重视法律,在政治家篇中指出,“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。
法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、何谓正当的规定。
人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化,使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。
”因而,“最最佳佳的的方方法法不不是是给给予予法法律律以以最最高高权权威威,而而是是给给予予明明晓晓统统治治艺艺术术、具具有有大大智智大大慧慧的的人人以以最最高高权权威威。
”尽管在柏拉图晚年,对于这种依靠个人才智自由的、不受约束的治理国家的范式和统治者不受约束的自由裁量权进行反思,但他他仍仍然然坚坚持持“无无法法律律”的的国国家家是是最最高高级级且且最最完完善善的的统统治治形形式式。
然而由于最高才智的和不会做出错误判断的人很难找到,“法律国家”可以作为一种次优选择而存在,并在其最后的著作法律篇中做了详尽的描述。
5、亚里士多德的思想在很大程度上与其老师柏拉图发生了背离,很重要的原因是亚里士多德看到了人和制度的缺陷而由此更加现实主义。
他断言,“人人在在达达到到完完美美境境界界时时,是是最最优优秀秀的的动动物物,然然而而一一旦旦脱脱离离了了法法律律和和正正义义,他他就就是是最最恶恶劣劣的的动动物物”。
在正义的问题上,亚里士多德做了分配正义和矫正正义的划分,试图在两者结合的基础上,实现最终的正义。
与柏拉图的“哲学王”相比,亚里士多德认为,以以正正当当方方式式制制定定的的法法律律应应当当具具有有终终极极性性的的最最高高权权威威,“相对于一人之治来说,法治更为可取”。
在某种程度上,他也赞同柏拉图的“哲学王”,但是同时坚持,即使“如神”一样的统治者首先也应当是一个立法者。
“应当由法律实行其统治,这就犹如说,唯独神祇和理性应当进行统治;让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素,因为人的欲望中就有那样的特性。
热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。
因此,法律可以被定义为不受任何感情因素影响的理性。
”法治的渊源例:
简述亚里士多德的法治思想。
(02考)专专题题二二:
自自然然法法学学派派自然法在西方的发展历程大致分为四个时期,自然主义、神学主义、理性主义和一、自然法的萌芽斯斯多多葛葛学学派派1、斯多葛派将“自然”的概念置于他们哲学体系的核心位置。
所谓自然,按照他们的理解,就是支支配配性性原原则则,它遍及整个宇宙。
这种支配性原则在本质上具有一种理性的品格。
整个宇宙就是由这种理想的实质构成的。
因而,自然法就是理性法。
人作为宇宙自然的一部分,本质上就是一种理性动物。
在服从理性命令的过程中,人乃是根据符合其自身本性的法则安排其生活的。
理理性性作作为为一一种种遍遍及及宇宇宙宙的的普普世世力力量量,乃乃是是法法律律和和正正义义的的基基础础。
神圣的理性寓于所有人的身心之中,不分国别或种族。
因此,存在着一种基于理性的普遍的自然法(commonlawofnature),它在整个宇宙中都是普遍有效的,对世界各地的任何人都有约束力。
斯多葛派以人人平等的原则和自然法的普遍性为基础,创立了一种世界主义的哲学,终极理想就是建立一个所有人都在神圣的理性指引下的和谐共处的世界国家相对于四分五裂的希腊城邦而言。
2、斯多葛派的主要观点A、自自然然法法的的普普遍遍性性这种普遍性建立在自自然然法法则则的的普普遍遍性性和和人人所所共共有有的的理理性性的基础上。
a、“真正的法律乃是一种与与自自然然相相符符合合的的正正当当理理性性;它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。
力图变更这一法律的做法是一种恶,试图废止其中一部分的做法也是不能容许的,而要想完全废除它的做法则是不可能的。
罗马的法律和雅典的法律并不会不同,今天的法律和明天的法律也不会不同,这是因为有的只是一种永恒不变的法律,任何时候任何民族都必须遵守它。
”b、理理性性人人的的特特征征是是按按照照理理性性给给予予每每个个人人以以应应得得的的东东西西,西塞罗把这种态度与正义等而视之。
他指出,这种态度最初也许仅限于家庭、亲戚和朋友;然而随着文明的扩展,这种态度必定会扩大适用于同胞和政治同盟,最后还会扩展至全人类。
虽然正义感可以发展和改进,但却是所有理性人都具有的一种普遍品格。
“由于人具有一种共同智识,而这种智识使人们知晓许多事情并且阐明于心,所以人们将正直的行为认作是善,将不正直的行为认作是恶。
”有关于自然法普遍性最极端的观点,罗马法学家乌尔比安认为,“自然法是所有动物所通有的法律。
这种法律并不是人类所特有的,而是属于生活在陆地或海洋中的所有动物,也属于空中飞翔的鸟类。
因此,就出现了我们称之为婚姻的男女结合,也因此出现了繁衍后代和养育后代的问题。
就此而言,我们可以说所有的动物,甚至包括野兽,都通晓此类法律”。
B、自自然然法法的的平平等等性性斯多葛派深信,人在本质上是平等的;因性别、阶级、种族或因国籍不同而对人进行歧视的做法是不正义的,是与自然法背道而驰的。
“奴隶制是万民法的一种制度这种制度是同自然背道而驰的因为根据这种制度,一个人被迫变成了另一个人的财产。
”这个定义赖以存在的基础就是主张人人平等的自然法。
乌尔比安表达了相同的观点:
就市民法来说,奴隶被认为不是人;但是根据自然法,情形便不同了,因为自然法认为所有的人都是平等的。
例:
简述西塞罗的法律思想。
(03考)理性主义的先驱3、斯多葛派的影响A、对于奴隶制的影响:
受奴隶主虐待的奴隶可以向地方法官提出控诉;奥古斯都时期保护残剩奴隶劳动力成为一种必要。
B、对于妇女地位的影响:
夫权婚姻(生杀、财产大权)由习惯形式转变为例外,自由婚姻成为一种习惯;奥古斯都颁布的关于通奸的法律取消了夫权婚姻中丈夫对妻子的生杀大权;到了查士丁尼时期,夫权婚姻已经完全消亡,而且为法律所禁止。
C、对于父权的影响:
逐渐限制绝对父权极端贫困才可出卖孩子、滥杀子女受到惩罚、不得任意处置成年子女的婚姻及财产、甚至规定了抚养子女的义务。
注注意意:
我们并非认为上述改变完全或者主要是由于斯多葛派的影响,而想阐明一种客观情况,即在罗马共和国晚期和帝国时期,政治和法律生活中许多领袖人物受到过斯多葛派哲学的影响,而斯多葛派哲学与人道主义哲学很可能在罗马这一历史时期的社会和法律变革中发挥了某种积极的作用。
4、对于斯多葛派思想的简要评述斯多葛派的自然法思想可谓是西方由来已久的自然法理论的渊源。
作为一种朴素的自然观念,斯多葛派的自然法思想影响深远,不仅在古希腊时期占有一席之地,也在后世的罗马共和时代、帝国时代、中世纪,以至于在启蒙运动及其之后资产阶级革命时代,都产生了深远的
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