通信与广电工程技术26施工管理.docx
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通信与广电工程技术26施工管理
1L420103掌握合同争议的解决
一、合同违约责任的划分
合同在实施过程中,受各种因素影响,双方难免发生违约,产生争议。
当事人违约责任包括下列情况:
1.当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的,应当承担继续履行合同责任,以及采取补救措施或者赔偿损失等责任,而不论违约方是否有过错责任。
2.当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应对不可抗力的影响部分(或者全部)免除责任,但法律另有规定的除外。
当事人延迟履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
不可抗力不是当然的免责条件。
3.当事人一方因第三方的原因造成违约的,应要求对方承担违约责任。
4.当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,否则不得就扩大的损失要求赔偿。
二、合同违约的解决方法
合同当事人一方认为另一方合同违约,可向对方提出索赔要求,另一方可能对此拒不接受,双方当事人因此可能发生争议。
对于合同争议的解决,当事人应执行施工合同规定的争议解决的条款。
合同争议的解决办法包括协商(和解)、调解、仲裁、诉讼。
(一)协商
(二)调解
调解的受理机构有三个:
1.民间调解组织机构,仲裁委员会;
2.人民法院;
3.行政主管机关。
(三)仲裁
(四)诉讼
【案例1L420103】
1.背景
某施工单位承包了2km的通信管道建设工程,合同工期为6月1日至6月20日。
合同约定施工过程中如遇暴雨等自然灾害,建设单位可就施工单位所受的损失向施工单位提供补偿。
施工单位因施工人员不能按期到场使得开工时间推迟,于6月5日正式开工。
6月21日施工现场突然下了一场大暴雨,使得已经挖好的尚未敷设管道的500m管道沟被冲塌,施工单位因此需要重新开挖此段管道沟。
工程最终于6月27日完工,并通过了工程验收。
2.问题
(1)施工单位是否可以就被冲塌的管道沟需重新开挖而向建设单位提出追加工程量的.要求?
为什么?
(2)如果施工单位坚持就管道沟被冲塌一事向建设单位提出索赔要求,而建设单位又拒绝支付索赔,施工单位可以采取哪些方法解决争议?
3.分析与答案
(1)施工单位不可以就管道沟被冲塌一事向建设单位提出工程量追加要求。
因为此工程合同约定的工期是从6月1日至6月20日,由于施工单位自身的原因,工程未能按时开工,从而导致在施工过程中遇到大暴雨,使得施工单位未完成的工作量遭到破坏。
如果施工单位按期开工,工程在合同规定的工期内应该可以完工。
施工单位之所以在施工过程中遇到了大暴雨,完全是由于施工单位不能按期开工导致的。
此种情况属于施工单位延迟履行而造成的损失,因此不应该提出追加工程量的要求。
(2)如果施工单位坚持就管道沟被冲塌一事向建设单位提出索赔要求,而建设单位又拒绝支付此索赔,施工单位可以按照合同中约定的解决争议的方法,采用协商、调解、仲裁或诉讼的方式解决此争议。
1L420104掌握施工索赔处理
一、索赔的概念
索赔是指在合同的实施过程中,合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后,向对方提出的补偿要求。
索赔是相互的、双向的。
承包人可以向发包人索赔,发包人也可以向承包人索赔。
二、建设工程索赔成立的条件及应具备的理由
(一)索赔成立的条件
1.与合同对照,事件已经造成了承包方工程项目成本的额外支出,或直接工期损失;
2.造成费用增加或工期损失的原因按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任;
3.承包人已按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告。
(二)索赔应具备的理由
施工项目索赔应具备下列理由之一:
1.发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失;
2.因工程变更(包括设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更,以及承包人提出并经监理工程师批准的变更)造成的时间、费用损失;
3.由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切,或由于不可抗力导致施工条件的改变,造成了时间、费用的增加;
4.发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加;
5.发包人延误支付期限造成承包人的损失;
6.合同规定以外的项目进行检验,且检验合格,或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用;.
7.非承包人的原因导致工程暂时停工;
8.物价上涨,法规变化及其他。
三、常见的建设工程索赔
(一)因合同文件引起的索赔
因合同文件引起的索赔包括:
有关合同文件的组成问题引起索赔;关于合同文件有效性引起的索赔;因图纸或工程量表中的错误引起的索赔。
(二)有关工程施工的索赔
有关工程施工的索赔包括:
地质条件变化引起的索赔;工程中人为障碍引起的索赔;增减工程量的索赔;各种额外的试验和检查费用偿付;工程质量要求的变更引起的索赔;关于变更命令有效期引起的索赔或拒绝;指定分包商违约或延误造成的索赔;其他有关施工的索赔。
(三)关于价款方面的索赔
关于价款方面的索赔包括:
关于价格调整方面的索赔;关于货币贬值和严重经济失调导致的索赔;拖延支付工程款的索赔。
(四)关于工期的索赔
关于工期的索赔包括:
关于延展工期的索赔;由于延误产生损失的索赔;赶工费用的索赔。
(五)特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔
1.特殊风险的索赔
特殊风险一般是指战争、敌对行动、入侵、敌人的行为,核污染及冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等。
2.人力不可抗拒灾害的索赔
人力不可抗拒灾害主要是指自然灾害,由这类灾害造成的损失应向承保的保险公司索陪。
在许多合同中承包人(或发包人)以发包人和承包人共同的名义投保工程一切险,这种件索赔可同发包人(或承包人)一起进行。
(六)工程暂停、中止合同的索赔
1.施工过程中,工程师有权下令暂停工程或任何部分工程,只要这种暂停命令并非承包人违约或其他意外风险造成的,承包人不仅可以得到要求工期延展的权利,而且可以扰其停工损失获得合理的额外费用补偿。
2.中止合同和暂停工程的意义是不同的。
有些中止的合同是由于意外风险造成的损害十分严重,另一种中止合同是由“错误”引起的中止,例如发包人认为承包人不能履约而中止合同,甚至从工地驱逐该承包人。
(七)财务费用补偿的索赔
财务费用的损失要求补偿,是指因各种原因使承包人财务开支增大而导致的贷款利息等财务费用。
四、建设工程索赔的依据
(一)合同文件
合同文件是索赔的最主要依据,其中包括:
本合同协议书;中标通知书;投标书及其附件;本合同专用条款;本合同通用条款;标准、规范及有关技术文件;图纸;工程量清单;工程报价单或预算书。
合同履行中,发包人和承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
(二)订立合同所依据的法律法规
1.适用的法律和法规:
建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规。
需要明示的法律、行政法规,由双方在专用条款中约定。
2.适用的标准、规范:
需要明示的标准、规范,由双方在专用条款内约定适用国家
标准、规范的名称。
(三)相关证据
可以作为证据使用的材料有以下七种:
1.书证
2.物证
3.证人证言
4.视听材料
5.被告人供述和有关当事人陈述
6.鉴定结论
7.勘验、检验笔录
五、建设工程索赔的程序和方法
(一)索赔程序
当出现索赔事项时,承包人应以书面的索赔通知书形式,在索赔事项发生后的28天以内,向工程师正式提出索赔意向通知。
在索赔通知书发出后的28天内,应向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料。
工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后,应于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。
工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后,28天未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。
当索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性地向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后的28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告,工程师应在28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。
逾期未答复,视为该项索赔成立。
工程师对索赔的答复,承包人或发包人不能接受时,即执行合同中有关解决争议的条款。
(二)索赔文件的编制方法
1.总述部分
总数部分包括:
概要论述索赔事项发生的日期和过程;承包人为该索赔事项付出的努力和附加的开支;承包人的具体索赔要求。
2.论证部分
论证部分是索赔报告的关键部分,其目的是说明自己有索赔权,是索赔能否成立的关键。
3.索赔款项(或工期)计算部分
如果说合同论证部分的任务是解决索赔权能否成立,款项(或工期)计算部分的任务则是确定能获得多少索赔款项。
前者定性,后者定量。
4.证据部分
证据部分应注意引用的每个证据的效力或可信程度,对重要的证据资料最好附以文字说明,或附以确认件。
六、办理索赔应注意的问题
合同当事人一方出现违约以后,如果给另一方造成了损失,受损失的一方可以向对方提出索赔要求。
受损失的一方应该根据索赔的相关要求,依法进行索赔。
索赔的提出应满足下列要求:
1.索赔应有正当的索赔理由和充足的索赔证据。
2.索赔应按照施工合同文件的有关规定办理。
3.提出索赔的一方应认真、如实、合理地计算索赔的时间和费用。
七、提高施工索赔成功的方法
施工合同当事人一方若要向对方提出索赔要求,应该充分论证索赔权,合理计算索赔款,按时提出索赔要求,编写好索赔报告,提供充足的索赔证据,力争友好地协商解决。
同时还应按月结算,必要时施加压力。
八、建设工程反索赔的概念和特点
(一)建设工程反索赔的概念
(二)建设工程反索赔的特点
(三)发包人相对承包人反索赔的内容
发包人相对于承包人反索赔的内容包括:
工程质量缺陷反索赔、拖延工期反索赔、保留金的反索赔以及发包人其他损失的反索赔。
【案例1L420104】
1.背景
某电信施工企业(乙方)与电信运营商(甲方)签订了开挖50km直埋光缆沟的施工合同,该工程挖沟工程量为50000延米,假设综合施工费用为10元/延米。
合同约定,乙方采用租赁机械施工,机械租赁费为800元/台班,若增加工作量,按比例增加工期,费用单价不变。
合同工期为30天,5月1日开工,5月30日完工,在实际工程中发生如下事件:
(1)租赁机械故障,晚开工5天,造成人员窝工25个工日。
(2)施工中路由发生改变,于5月7日停工,配合进行路由复查,配合用工为50工日。
(3)5月17日复工,光缆路由加长,设计增加挖沟5000延米。
(4)5月20日至26日因山洪暴发阻断交通,迫使停工,造成窝工40个工日。
2.问题
(1)指出上述事件中,哪些乙方可以向甲方提出索赔或变更要求,哪些不可以,简要说明理由。
(2)可索赔和变更的工期为多少天?
(3)假设人工费单价50元/工日,增加用工所需管理费为增加人工的50%,则索赔和变更的费用是多少?
(4)乙方应向甲方提供的索赔文件有哪些?
3.分析与答案
(1)上述事件的索赔情况如下:
事件
(1)不能索赔,因为租赁机械的故障属于乙方的责任。
事件
(2)可以提出索赔,因为路由变更属于甲方的责任。
事件(3)可以提出工程变更,因为设计变更,增加了工程量。
事件(4)可以提出索赔,因为山洪属于不可抗力。
(2)事件
(2)应索赔工期10天;事件(3)应变更的工期5000/(50000/30)=3
天;事件(4)应索赔工期7天。
索赔和变更的总共工期为:
10+3+7=20天
(3)事件
(2)应索赔费用为:
人工费为50工日×50元/工日×(1+50%)=3750元;
机械费为800元/台班×10天=8000元
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