法律分析反垄断法下价格歧视之竞争损害分析范本模板.docx
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法律分析反垄断法下价格歧视之竞争损害分析范本模板.docx
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法律分析反垄断法下价格歧视之竞争损害分析范本模板
反垄断法下价格歧视之竞争损害分析
反垄断法对价格歧视行为规制的核心要件是竞争损害.竞争损害因竞争主体不同而不同。
在一线竞争下,美国反垄断法司法实践对竞争损害的评价与经济学结论一致,欧盟反垄断法理论及欧盟委员会指南虽肯定竞争损害适用经济效率标准,但欧盟法院未能真正践行。
在二线竞争下,美国反垄断法理论对竞争损害的评价与经济学结论已趋合一致,司法实践也大为缩小两者的差距,而欧盟司法实践仍使两者分离。
我国司法实践应借鉴美国与欧盟反垄断法竞争损害认定的经济效率基础,舍弃法律形式主义保护竞争者的弊端。
价格歧视在社会生活中是一个普遍现象:
在商场买一件商品的价格通常要比买多件商品的价格贵一些;航空公司售票时,同一航班针对不同顾客收取不同价格,在不同的时间点收取不同的价格;生产企业对于其不同经销商收取不同的批发价格,等等。
这些事实展示了相同条件的客户被收取不同价格的特征,此等司空见惯的事件是不是《反垄断法》要规制的价格歧视?
类似的引起争议的事情是:
2013年10月20日,我国中央电视台播出一个节目是《星巴克咖啡全球市场调查》,对星巴克咖啡在全球不同地区的售价进行了比较。
以人民币来计算,在北京的售价最高27元/杯(354毫升),孟买的价格为14。
6元,等等。
鉴此,该节目认为星巴克的行为构成价格歧视,应予以制裁.不仅生活中所存在类似行为,司法实践中也存在相应的案例,如北京市第二中级人民法院审理的周某诉中国移动价格歧视案即为典型。
可惜的是,此案并非以判决方式结案,而以双方调解而告终,失去了一次司法适用阐述和分析价格歧视法的机会。
那么此类行为是否符合我国《反垄断法》第17条第1款第6项规定的价格歧视,从而受到反垄断法谴责?
我国《反垄断法》规定,没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。
由此条文规定来看,似乎前述事例符合此条规定,应受到《反垄断法》的制裁。
果真如此?
此问题的答案涉及价格歧视行为的对象是否包括终端消费者。
换言之,价格歧视的对象是否以竞争损害为限制要件。
如果价格歧视的对象是终端消费者,而且消费者之间无相关竞争关系,似乎无竞争损害可谈,然而在特殊情形下,对终端消费者的价格歧视作为损害竞争手段时,就具有违法的可能性.因此竞争损害对于价格歧视的违法性不言而喻,有必要分析价格歧视行为竞争损害的体现,其属于价格歧视违法性认定的构成要件之一。
因为欲判断价格歧视行为应受此条规则,必须要具备三个要件:
第一,争议行为构成价格歧视;第二,价格歧视损害了相关市场竞争;第三,不具有抗辩的正当理由。
其中“损害竞争”系属违法要件。
曾有学者在相关论文中提及竞争损害,但仅将竞争损害作为价格歧视的一个要件进行简要分析,未充分详细论述竞争损害的标准变迁。
本文以美、欧垄断法作比较,尝试分析价格歧视的竞争损害体现。
一、反垄断法认定一线竞争损害对经济效率标准的重视
针对价格歧视行为受害的竞争主体不同,美欧反垄断法及其理论将竞争损害分为两种类型,一是损害价格歧视提供者及其竞争者之间的竞争,其被称为一线竞争,二是损害价格歧视提供者下游客户之间的竞争,被称为二线竞争。
此处仅分析第一线竞争损害,第三部分分析二线竞争损害.
(一)美国反垄断法对一线竞争损害认定变迁:
经济效率理论与司法实践的统美国关于价格歧视规定见于Robinson—PatmanAct,对于该法的理解必须植根于其立法背景与目的.其实价格歧视不是一个新问题,美国早在1887年就制定成文法InterstaeCommerceAct来制止铁路运输者从事不公平的歧视,其认为对于相同的服务收取不同费用即构成歧视。
随后,美国于1914年制定成文法ClaytonAct,在其第2条规定了价格歧视。
其禁止的条件是,价格歧视具有降低竞争或趋于垄断的可能性,但是此种禁止性规定限于掠夺性定价,并不包括实施歧视价格行为者的下游客户之间的竞争受到破坏。
随后,在谷物、食品和药业等行业中,大型连锁店的形成,相对于小型零售货店,具有优势竞争条件,能从上游出售方获得较低的购买价格,导致小型零售商失去大量业务。
面对众多的小型企业等压力,1936年美国国会又制定了Ronbinson-PatmanAct,以弥补ClaytonAct的不足,规定了价格歧视行为者下游客户之间的竞争损害。
由此美国反垄断法对于价格歧视的规制出现了两层价格歧视.虽然有学者认为,由于该法存在诸多问题,司法部自1997年后就不再执行该法,而联邦贸易委员会也基本把它忽略不计了。
但是,其似乎并不影响私人诉讼中适用该法,因为此后仍有大量案例出现,只是法院在适用该法时对其进行狭义解释罢了。
美国反垄断法对于价格歧视的价值判断经历过两个阶段,以20世纪70年代为划分点,70年代前的反垄断法以公平作为价值判断标准,认为价格歧视是违法行为;之后以经济学为价值判断标准,认为价格歧视是一种竞争行为。
一线价格歧视在Robinson—Patman规定行为非法,授予价格歧视的出售商与其竞争者之间的竞争受到损害或破坏或被阻止。
据此条文的文义解释,可以认为价格歧视提供者对其竞争者的损害等同于竞争损害,此种文义理解与美国反托斯法目标相左,但是此种矛盾的规定不仅在美国联邦区法院得到支持,而且在美国最高法院所审理的著名案例也有相同的体现。
此种司法实践与竞争法理念的不合谐,使得法院仅关注那些受到歧视价格损害的竞争者,没有分析整个竞争市场是否受到影响。
实际上,竞争者个人受到损害实属市场竞争正常的结果:
市场行为者从其竞争对手中夺走相应的生意,使竞争对手受到损害,是竞争活动的良好体现.美国法院不合理的司法实践在20世纪70年代得到改观,其第一个案件涉及并购,法院没有支持联邦贸易委员会的观点,认为其没有提供经济学上可行的证据,以证明并购可能对竞争造成不利损害。
BrookeGroup案正式宣告以往司法错误实践的结束,认为Robinson—PatmanAct所涉及的一线竞争损害案子必须符合《谢尔曼法》对掠夺性定价所要求的证据,只有歧视性价格低于成本,否则第一线歧视并不违法.美国法院对于一线竞争损害的司法认定重新回到谢尔曼法的规定,是法学与经济学对话的体现。
前已述明,并非所有的价格歧视均造成竞争损害,仅降价达至损害市场竞争时才符合美国反托斯法的目标要求。
换言之,美国对于一线竞争损害的法律定位已从本身违反规则的适用改为合理规制。
可见,美国一线竞争损害与掠夺性定价具有同等功能,是将相关竞争者驱逐出市场,破坏整个市场竞争,其主观目的明显是限制竞争,而不仅是个别竞争者之间的竞争.
(二)欧盟反垄断法对一线竞争损害认定的变迁:
经济效率理论与司法实践貌合神离
欧盟关于价格歧视的反垄断法规定体现于《欧盟运行条约》102条(c)项,从条文的字面看,102(c)项禁止的是价格歧视提供者客户之间的竞争破坏。
相比较美国的法律,似乎欧盟法规定更合理,因为该条文规定了价格歧视所引起的法律后果,将客户置于不利的竞争地位。
然而在司法实践中,欧盟法院却米取不同的方法,在早期的两个经典案件UnitedBrands、Hoffmann—LaRoche中,审理法院均未对102(c)规定的竞争损害后果进行分析。
前者虽然UnitedBrands公司分别向几个不同国家的香蕉分销商提供不同的香蕉价格,然而这几个分销商位于不同的市场,分销商之间彼此无竞争关系,不同的价格无从导致它们处于不利的竞争地位。
审理法院没有如此分析和认定,却以UnitedBrands公司的定价实践等同于沿国家疆界划分了香蕉市场,违反了共同体单一市场的目标。
后案中涉及Hoff-mann—LaRoche向其客户提供忠诚折扣的行为,根据购买者向出卖者购买的比例要求,出卖者给予购买者折扣。
此行为明显是涉及102(c)规定的二线价格歧视,审理法院却将注意焦点放在忠诚折扣行为对出卖者及其竞争者的竞争关系破坏,即一线价格歧视,并以该条文作为依据,否定Hoffmann-LaRoche实施的价格歧视行为。
有学者对于欧盟忠诚折扣行为的法律适用进行了总结,认为涉及此类行为的案件,欧盟法院均以一线价格歧视行为来对待,因为这些行为被视为排斥性行为。
不过并非所有的折扣行为均具有排斥性,那些数量折扣即非如此。
BritishAirways案中,欧盟初审法院认为数量折扣是以统一的计划,根据购买的数量增长而减少购买者的价格,此折扣条件对所有购买者一致,反映了出售者在大量交易中所发生的单位成本降低,其暗含了折扣与成本没有关系时,此种折扣可能更像忠诚折扣.所以,欧盟学者认为价格歧视认定应实行一案一审的方法,无法以一个标准划一定之。
为什么同样是折扣行为,欧盟反垄断法实践却给予不同的法律待遇?
有学者总结认为这是《欧盟竞争法》关于折扣行为两分法实践所造成。
此两分法就是将相关折扣分为忠诚折扣与非忠诚折扣,忠诚折扣最初系与排它交易相关,非忠诚折扣与排它交易无关,据此,对忠诚折扣行为适用本身违法规则。
后将忠诚折扣的适用扩展至目标折扣及数量折扣,只是对于数量折扣没有适用本身违法规则而已。
之所以对于折扣予以反垄断法禁止的原因就是,折扣具有排斥市场竞争的效果。
换言之,所谓的歧视性价格也仅是排斥效果的所附属效果而已。
既然将忠诚折扣等行为予以禁止,那么其应符合欧盟反垄断法禁止的条件,即阻止、扭曲和破坏市场竞争。
然而,上述几个案例所分析的仅是歧视价格提供者与其竞争者之间的竞争关系,并非是相关市场的竞争。
恰如有的学者一语中的,对于价格歧视案件“所考虑的并非支配公司产品或服务在其各客户之间的竞争,而应是一个特定市场的竞争”。
然而,此种批评是否正确?
如果从102条规定来看,其相关条文规定是,对相同交易的其它贸易方适用不同条件,导致贸易方处于不利的竞争地位.此条文仅是要求此种不同条件如忠诚折扣使产品购买者处于不利竞争状态,此种不利的对象并非言明是整个市场,还是产品购买者的各个客户。
这里暂且不论欧盟将此条文适用于第一线竞争本身有悖于法律规定,仅以条文规定来看,其规制的是个别竞争者之间的竞争,并非竞争者系属的市场竞争,故学者批评甚为中肯。
在欧盟竞争法经济现代化后,欧盟委员会在指南采用“同样有效竞争者”作为标准,来衡量折扣行为是否违反竞争法。
此种方法显然已避免了保护效率低下的竞争者,因为只有与支配地位公司具有同样效率的公司之间才存在真正意义上的竞争。
与该标准类似的方法为美国案例法所采纳。
然而不幸的是,欧盟委员会虽然在其指南中如此规定,司法实践却背道而驰,在具体案例中仍然没有完全放弃以前的形式思维。
在此以较为新近审理的Tomra为例加以说明,欧盟委员会认为Tomra行为构成忠诚折扣,具有排斥市场竞争效果,认定其违反竞争法规定,对此Tomra不服欧盟委员会的决定。
欧盟初审法院在总结欧盟法院关于忠诚折扣的以往判例所适用法律标准时,仍然坚持认为一个具有支配地位企业所赋予的折扣要给予更多的特别注意,一系列一致的法院判决显示,忠诚折扣是客户要排它性或几乎排它性从具有支配地位公司获得货物.”从而重述了以往的案例法。
初审法院认为:
“欧盟委员会无必要证明折扣行为的实际效果侵害了竞争,因为忠诚折扣易于限制竞争."显然,欧盟初审法院仍然贯彻以往的法律形式思维,并没有实质遵循经济效果的合理分析方法。
更令人值得深思的是,Tomra提出,即使折扣具有排斥效果,只能证明竞争者从已供应的客户中排斥,并没有阻止剩余客户的竞争,因此无法证实反竞争效果。
欧盟初审法院对此认为:
“占有支配地位公司产生的排斥大部分市场竞争,不能以市场可竞争部分的存在可以充足提供一些有限竞争者为由,就证明行为具有正当性。
被排斥市场所在的客户本应有机会受益于市场可能具有的任何程度的竞争,竞争者本应在整体市场而非部分市场进行有效竞争."显然,欧盟初审法院的思维已将折扣等行为具有排斥竞争固化为不可推翻的结论,并没有对一线价格歧视所损害的市场进行整体分析,还是局限于个别竞争者之间的竞争.此举意味着《欧盟竞争法》102条经济现代化的进程仍任重道远。
二、反垄断法认定二线竞争损害对经济效率标准的忽视
美
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