过程性行为理论在行政审判中的应用 对全国首例斑马线罚款案的法理反思.docx
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过程性行为理论在行政审判中的应用对全国首例斑马线罚款案的法理反思
过程性行为理论在行政审判中的应用
--对全国首例“斑马线罚款案”的法理反思
全国首例“斑马线罚款案”被最高人民法院研究室和中国审判杂志社共同评选为2015年十大典型案例之一,这不仅缘于本案的社会影响力、案情疑难复杂程度和审判结果的借鉴作用,以及在当下行人让行车辆成为“常事”的交通环境下,“斑马线前行人让车先行、司机仍被罚”所引发的不少人心理上、情感上、是非判断标准上的疑惑、感慨甚至不满,更在于二审法院从“连续行为”角度对“行人正在通过人行横道”这一核心问题做了极富理论性的诠释。
但笔者认为,用“连续行为”诠释“行人在斑马线上的停步观察或者让行也是正在通行中”值得商榷,真正适合为本案提供理论阐释的应为“过程性行为”而非“连续行为”理论,本案的案情为过程性行为理论在行政相对人行为领域和行政审判中的具体应用提供了契机。
本案的核心法律问题是,行人在人行横道上的“停步”是否应解读为“正在通行”。
对此,浙江省海宁市人民法院(2015)嘉海行初字第6号行政判决书(以下简称“一审判决书”)载明:
原告认为,“机动车停车让行的前提是行人正在通过人行横道。
如果行人已经停下来主动让机动车先行,机动车也可以先行通过,不能机械地将法律条文理解为只要人行横道上有人,机动车就必须停下来让行人先行。
”一审法院认为,“《道路交通安全法》第四十七条第一款规定:
机动车行经人行横道时,应当减速行驶;遇行人正在通过人行横道,应当停车让行。
该条规定中,应当即必须。
当行人以通过为目的行走在人行横道上时就应当认定为正在通过;即使中途有停顿,也应当认定为正在通过。
”浙江省嘉兴市中级人民法院在(2015)浙嘉行终字第52号行政判决书(以下简称“二审判决书”)中的认定更具理论性和合理性:
“认定行人是否‘正在通过人行横道’应当以特定时间段内行人的一系列连续行为为标准,而不能以某个时间点行人的某个特定动作为标准,特别是该特定动作不是行人在自由状态下自由地做出,而是在由于外部的强力原因迫使其不得不做出的情况下。
”
上述认定中,无论是将行人在斑马线上的“停顿”解读为“正在通行”,还是将“正在通过人行横道”分解为“行人的一系列连续行为”,仅从司法判决层面看,都堪称经典和完美。
但笔者以为,对本案判决理由做深入的法理分析仍有必要,因为判决不同于学术论文,尽管随着司法体制改革的不断深化,判决书也需要说理,但其说理的程度、方式、论据等与论文之间存在很大差异。
写论文可以引经据典、多维论证,但判决只能依据法律条文和一般法理,且在“条条大路通罗马”的情况下,只需选择最便捷、经济和最有说服力的一个理由来支持判决即可。
而且,当下的司法环境是“案多人少”,一线办案法官不可能对每个案件都分析得非常透彻,在“立案登记制”和“法官员额制”实行之后更是如此。
判决与论文的这一区别给了本文以正当性理由,笔者试图从学术的视角对本案判决的核心理由、法条理解、法理等做一探究。
一、为本案判决提供法理支撑的应为“过程性行为”而非“连续行为”理论
二审判决通过引入“连续行为”的概念,试图化解人们对于“停顿”也属于“正在通过”的质疑和疑惑,这无疑是一个极富创新精神和说服力的理由。
在赞赏之余,我们不禁要问:
这里的“连续行为”与刑法学、犯罪学中的相同概念是一回事么?
在行政法与刑法同为公法,行政违法行为与犯罪行为之间仅存在“度量”差异的情况下,行政法学理论与制度是否有必要赋予与刑法学相同的概念以不同内涵?
法律上的行为与动作、步骤之间是什么关系?
行人通过斑马线是一系列连续行为还是连续动作或步骤?
首先,这里的“连续行为”是不能用刑法学、犯罪学上的“连续行为”或者“连续犯”的概念来解释的。
在刑法学界,尽管人们对于“连续行为”、“连续犯”的概念界定会有些许差异,但对于“连续实施性质相同的独立成罪的数个行为”的观点却是高度认同的。
我国刑法学界的主流观点均认为,“连续犯是指基于同一的或者概括的犯意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。
”{1}这也是世界各国刑法学、犯罪学理论中的主流观点,如在大陆法系,“连续犯云者,以独立可以致罪之同种犯罪行为,反覆为之,而成立一罪之谓也”{2}。
这些理论甚至被设计为刑法条文,如我国台湾地区修正前刑法第56条规定:
“连续数行为而犯同一罪名者,以一罪论。
但得加重其刑至1/2。
”既然“连续行为”的一般意蕴为“数个相同行为的反复进行”,那么,“正在通过斑马线”很难解读为“连续行为”,除非存在两个前提条件:
一是“迈步”也是行为而非动作和步骤;二是行人过斑马线时只有“一步接一步重复迈步”的行为,没有“左顾”、“右盼”、“停步”等其他动作,而这两个前提显然是不具备的。
从法理上看:
一则“迈步”的常态属性是“动作”而非“行为”,只有在闯红灯等特殊情况下,单纯的“迈步”才会成为法律行为;二则行人通过人行横道绝非“迈步”一个动作,而是涵盖迈步、停步、左顾、右盼等一系列动作。
结论是,“行人通过人行横道”绝非数个相同行为的反复进行,而是由多个不同性质的阶段性行为、动作、步骤组成的持续性行为过程。
其次,既然我们不能沿用刑法学、犯罪学中的“连续行为”概念,那么,行政法学中应否赋予“连续行为”以不同含义?
答案是否定的。
随着公私法融合、法资源共享、依法行政之“法”的跨部门性等理念、制度的不断拓展{3},法的概念、制度、规范等层面的“求同”、“移植”、“借鉴”、“参照”、“直接适用”等情形日渐增多,尤其是刑法与行政法同为公法,犯罪行为与行政违法行为之间多为“度量”差异,因此,没有必要在这两个法部门中赋予同一概念以不同内涵。
理论研究起步较晚的行政法部门对刑法、民法理论、制度与规范的借鉴更加必要和普遍,这应该是《行政诉讼法》第63条将行政审判依据仅仅概括地表述为“法律和行政法规、地方性法规”,而未作法部门区分和限制的重要原因之一。
在理论层面,行政法学理论体系中至今尚无“违法行为构成”、“相对人行为构成”理论,更无相关行为中止、未遂、连续、继续、持续等“形态论”。
一个很明显的例子是,尽管已有《行政处罚法》,却无当罚行为的构成、形态等法律界定。
这就必然给我们传递一个重要信息,那就是行政法学无意构建有别于刑法学中行为概念、构成、形态的理论和制度。
据此,在本案中,我们只能从刑法学、犯罪学的角度理解“连续行为”这一概念,而“行人正在通过人行横道”与刑法学中的“连续行为”理论并不吻合。
再次,本案中行人在斑马线上的“停顿”、“左顾”、“右盼”、“迈步”等究竟应该是“动作”、“步骤”还是“行为”?
如果是“行为”,那么二审判决中认定的“连续行为”就有起码的“行为”基础,“通过人行横道”就可以说是一系列行为组合,甚至有“迈步”等一系列“连续行为”;否则,“通过人行横道”就只能是一系列动作或步骤组成的“单一行为”。
在准确判断之前,必须首先厘清“行为”与“动作”之间的关系。
从行政行为角度言,“行为”与“动作”的根本区别在于前者产生作为行为“结果要素”的“权利义务影响”,性质上属于具有法律意义的行为,即行政法律行为;而后者则主要产生事实上的效果或者产生、变更或消灭某种事实状态,性质上多属于事实行为。
与区别的单一性不同,“行为”与“动作”之间的联系是多维的:
一是“动作”本身就构成“行为”,如交通警察“打手势”就是行政命令行为{4};二是“动作”只是“行为”的组成部分,行为无非是一系列动作组合,这是二者关系的常态;三是阶段性“行为”和“动作”共同组成另一个“过程性行为”,如行政检查行为本身就是“行为”,是一种给相对人带来配合义务以及时间付出甚至影响生产生活的程序性行政行为,其可以与“开走车辆”、“拉走物品”等“动作”一起组成“扣押车辆或物品”的行政行为。
依据上述基本法理来剖析“通过人行横道”这一行为过程会发现,该过程中也会有独立的“行为”,如行人闯红灯过斑马线,闯红灯本身就已经构成了违法行为,同时它也是“通过人行横道”行为的组成部分,但这一过程中更多的是完成“通过人行横道”的一些必要的动作或步骤,如迈步、停步、观望、手势让行、手势抢行、点头或挥手示意等。
可见,“通过人行横道”是由多个阶段性行为、动作或步骤组成的单一行为过程,因这些阶段性行为、动作或步骤并不具有绝对的“同质性”,所以不能用刑法学、犯罪学领域中的“连续行为”来诠释。
如果“动作”直接产生权利义务影响,那么,单个动作也是行为,从该意义上说,本案采用“连续行为”与“连续动作”的概念并无二致,但一个动作自身就构成行为毕竟不是动作与行为之间关系的常态,斑马线上除了闯红灯的行政违法行为、撞人打人绊人等事实行为外,少有“动作即行为”的情形,所以一般意义上说,“连续动作”并不就是“连续行为”,由此看来,本案采用“连续行为”的概念和理论并不适合。
如果必需要使用“连续”一词,那么本案也只能是若干动作、步骤组成的“连续状态”、“连续动作”而非“连续行为”,是这些具有先后连续关系的动作、步骤衔接、前行所形成的持续状态和行为过程{5},这个过程运行的目的是“通过人行横道”,为此,需要迈步、观望、停步、慢行、疾行、小跑等若干动作或步骤,正是这些动作或步骤组成了“通过人行横道”的行为过程,而这些动作或步骤自身均可界定为“正在通过人行横道”。
尤其是,界定为“连续状态”有明确的法律依据,这就是《行政处罚法》第29条第2款关于“违法行为有连续或者继续状态的”的规定,这里的“连续”实则“同质”和“不同质”的若干动作、步骤的衔接推进,恰好符合“通过人行横道”的过程性、动态性特征。
基于上述,用“连续行为”来诠释“行人正在通过人行横道”并不合乎法理,如果将“过程性行为”理论引入相对人行为领域并用于本案,会为“行人正在通过人行横道”提供一个更加科学合理的阐释,因为过程性行为的旨趣就在于“行政过程中各行为之间以及单一行为的各阶段之间的关联”{5},包括行人通过斑马线在内的相对人行为,与行政行为一样,都是一个过程性行为,“呈现为一种时间上的持续过程”{6},是一个由若干阶段性行为、动作、步骤组成的行为过程,处于该过程中的任何阶段性行为、动作、步骤都可称为“行为过程中”。
具体到本案,以通行为目的的斑马线上的“停顿”就是“正在通过斑马线”或者“正在通过人行横道”,尤其在这种“停顿”是通过人行横道必要步骤的前提下。
二、过程性行为视角下的“通过人行横道”
近年来,我国行政法学界开始以行政过程性为视角来研究行政行为,相应地出现了过程性行为和阶段性行为的概念,这对于厘清行政过程的脉络、细化行政步骤、确保行政程序有序推进、贯彻行政经济与效率原则,均有积极意义。
但可惜的是,尽管早有学者呼吁“以行为过程性理论对行政法学的一系列基本问题,甚至整个体系作初步探索”{6},但至今尚无一人从过程性视角研究相对人行为,这与我国当下相对人行为理论体系缺位不无关联。
统观当下行政法学论著,少有学者将相对人行为纳入行政法行为体系。
更重要的是,当下行政过程性研究成果根本没有认识到相对人行为同样可以“过程化”,这是当下行政法行为理论研究的缺憾。
行为的过程性、阶段性理论有利于相对人行为形态化、动态化、有序化、效率化和精细化控制。
“形态化”寓意只有在行为“过程性”的前提下,才会有阶段性行为或程序的中止、终止、连续、衔接、省略等形态,才会仿效刑法学理论和制度做法,对处于中止、未遂等不同形态的行为区别对待;“动态化”必须建立在“过程性”的基础之上,因为只有将行为过程细化为若干动作、步骤和阶段,才能设计和感知行政权力、行政程序、相对人权利、相对人程序的内部运行脉络,使行为不再仅仅展示主体、权限、内容、适用法律、处理结果等“合法性板块”的“横切面”,而是循序展示立案、检查、调查、询问、告知、听证、合议、决定、送达等动作过程的“纵贯线”,让人们看到或感知行为过程中各步骤、动作、阶段的循序渐进;“有序化”意味着只有在“过程性”、“阶段性”的基础上,才便于以法促进行为过程中各阶段性行为、动作、步骤环环相扣、循序前行,防止
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