第讲第五章第四节建设工程施工合同管理一.docx

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第讲第五章第四节建设工程施工合同管理一

第五章　建设工程合同管理

第四节建设工程施工合同管理

【本节考点】

1、建设工程施工合同概念、特点

2、建设工程施工合同示范文本的组成

3、工期确定方法、竣工验收参与单位

4、合同变更的含义、特点、条件、效力

5、合同解除的概念、特点、种类、行使及法律后果

6、竣工验收的含义、过程、操作

7、竣工结算的程序及争议的解决

8、缺陷责任的内容与管理

9、最低保修期

【本节内容】

一、建设工程施工合同

（一）建设工程施工合同的概念

是指发包人和承包人就具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，明确双方权利、义务关系的协议。

施工合同是建设工程合同中的一种，是双方有偿合同，也是诺成合同。

施工合同时建设工程合同的主合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

合同当事人——发包人和承包人，必须具备相应的资质条件和履行施工合同的能力。

发包人——在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

承包人——在协议书中约定、被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人

【2011真题】发包人和承包人就具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，明确双方权利、义务关系的协议称为（）。

A.建设工程施工合同

B.建设工程设计合同

C.建设工程勘察合同

D.建设工程监理合同

【答案】：

A

【解析】：

此题考核的是建筑工程施工合同的概念

（二）建设工程施工合同的特点（五条）

（1）合同标的的特殊性

（2）合同履行期限的长期性

（3）合同风险较大

（4）合同内容的多样性和复杂性

（5）建筑工程施工合同涉及面广

（6）合同监督的严格性

（三）建设工程施工合同示范文本组成

三个部分：

第一部分是协议书；第二部分是通用条款；第三部分是专用条款

三个附件：

附件一是承包人承揽工程项目一览表；附件二是发包人供应材料设备一览表；附件三是房屋建筑工程质量保修书

（理解每部分所包含的具体内容）

【2011真题】《建设工程施工合同（示范文本）》由（）等几个部分构成。

A.协议书

B.通用条款

C.专用条款

D.正文

E.附则

【答案】：

ABC

【解析】：

《建设工程施工合同（示范文本）》分三部分：

第一部分是协议书；第二部分是通用条款；第三部分是专用条款。

（P89）

（四）建设工程施工合同的内容

施工合同中，关于工期、质量、造价方面的条款是合同的最重要条款

工程开工日期有破土之日、验线之日、进场之日之说；竣工日期有验收合格之日、交付使用之日、申请验收之日之说。

无论采用哪种说法，均应在签订合同时予以明确。

关于质量条款，根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和质量评定的主体，竣工验收要由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。

关于施工合同造价问题，在签订合同时，必须明确合同价款的调整范围、程序、计算依据、设计变更、现场签证、材料价格的签发与确认等。

【2011真题】根据《建设工程质量管理条例》，工程竣工验收的主体有（）。

A.设计、勘察单位

B.建设单位

C.工程质量监督部门

D.监理单位

E.施工单位

【答案】：

ABDE

【解析】：

根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和质量评定的主体，竣工验收要由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。

即：

工程竣工验收的主体有：

建设单位，勘察、设计单位，施工单位和监理单位。

二、合同的变更

（一）合同变更的含义

是指合同主体和合同的内容发生变化。

合同变更主要是指合同内容的变更（狭义变更）。

（二）合同变更的特点

（1）协议变更合同（也存在法定的变更情况，但需依程序办理）

（2）合同变更是指合同内容的变化（不是全部变更）

（3）产生新的与债权债务相关的内容

（三）合同变更的条件

（1）原合同已经存在

（2）原则上必须经当事人协商一致

（3）合同变更必须遵循法定程序

（4）合同的变更是合同的内容发生变化

（四）合同变更的效力

（1）变更后的合同部分，原有合同失去效力。

（2）合同变更支队合同未履行部分有效

（3）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利

（4）合同变更内容不明的法律规定——推定为未变更

三、合同的解除

是指合同依法成立后尚未全部履行前，当事人给予协商、法律规定或当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。

包括合同解除和协议解除，是一种广义的合同解除。

（一）合同解除的特点

（1）合同解除以当事人之间存在有效合同为前提

（2）合同解除须具备一定的条件，既可以是法律规定的，也可以是当事人约定的。

、

（3）合同解除时一种消灭合同关系的法律行为

（二）合同解除的种类

（1）协议解除

（2）约定解除

（3）法定解除，又可分三种情况：

1）不可抗力解除权（双方都有解除权，其他情况只有相对人拥有解除权）

如果不可抗力造成全部义务不能履行，发生解除权

如果造成部分义务不能履行，且部分义务履行对债权人无意义的，发生解除权

如果造成履行延迟，且延迟履行对债权人无意义的，发生解除权

2）违约解除权

3）其他解除权

我国《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情况

注：

不安抗辩权——在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切的证据证明对方有丧失或者可能丧失履行能力的情况时，有终止履行自己债务的权利。

（三）合同解除的行使

（1）解除权的行使方式

原则上，只要符合合同解除的条件，一方当事人只需向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时即发生解除合同的效力。

如依法解除，必须按照规定办理。

（2）解除权行使的期限

法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或当事人没有约定的，经对方催告后，在合理期限内不行使的，该权利消灭。

（四）合同解除的法律后果

（1）合同尚未履行的，终止履行

合同有过错的一方，应当对另一方承担相应的损害赔偿责任

（2）合同已经履行的，要求恢复原状

恢复原状一般包括：

返还原物；受领的物为钱的，应当同时返还自受领时开始的利息；受领的标的物生有孳息的，应当一并返还；为应当返还职务支出了必要的或者有益的费用，可以在对方得到返还时和所得利益限度内，请求返还；应当返还之物因毁损、灭失或者其他原因不能返还的，应当按照该物的价值以金钱返还。

孳息是与原物相对而言，指由原物而产生的物。

分为天然孳息与法定孳息。

土地上生产的粮食为天然孳息；法定孳息是指一定的法律关系由原物所生的物。

（3）合同已经履行的，采取其他补救措施

这里说的补救措施主要指要求对方付款，减少价款的支付或者请求返还不当得利等。

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