法考最简国三国法.docx
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法考最简国三国法
国际私法
名称
事项
适用的法律
备注
自然人
权利能力
居住地
行为能力
居住地—行为地(认定有行为能力时)
尽量促成
宣告失踪死亡
法人
权利能力行为能力、组织机构股东权利义务
居所地----行为地(居所地规定为无限人时)
尽量促成
信托
协议—信托财产所在地—信托关系地
结婚
实质方面
共居地—国籍国----一方居所或国籍国缔结,适该地律
条件方面
都有效果
离婚
协议离婚
协议---一方居所或国籍—共民居所—法院地
诉讼离婚
法院地法(最宽松,想在那里离就适用那里法)
夫妻关系
财产
协议----共居地—共同国籍地
人身
共同居所----共同国籍
人身不协议
监护
监护人保护
一方居所或国籍中对被监护人有利的一方法律
收养
成立
两方居所地重叠同时适用
效力
收养人地(要在收养地生活)
解除
可以适用收养时被收养人所在地法
法定继承
动产
被继承人死亡时地
不动产
不动产所在地
专属管辖
物权
动产
协议---法律事实发生地法
不动产
不动产所在地法
在途动产
协议—运输目的地法
在途货物
债权
一般情况
协议——最体现合同特征和最密切关系地
自治限制
三资企业、有意规避、违反公益,直接适用中国法
劳动合同
工作地-――用人单位主营业地----劳务派出地
一般
协议——共所地——行为地
网络或人格
被侵权人居所
不当得利
无因管理
协议—-共民居所—-不当得利无因管理发生地
知识产权
归属和内容
被请求保护地法
转让和许可
协议—--体现特征的一方居所(或密切关系地)
侵权责任
协议法院地法------被请求保护地法
法院地法
票据
当事人权利能力
适用本国法(根据出票地)
当事人行为能力
本国法----本国法规定无限人时,用行为地法
尽量促成
汇本票出票记载
出票地法律
出票地、付款地行为地、可结合最密切联系原则确定
支票出票记载
可协议------出票地法律
背、承、兑、付款保证
行为地法律
追索权行使
出票地法律
票据丧失保全
付款地法法律
持票人责任:
提示期限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限,付款地
船舶物权
所有权流转
船旗国法
船舶抵押
船旗国法光船租赁期或期间设立抵押,用原船旗国法,因光船租赁时应当先注销原国籍,临时登记为承租人国籍或方便船旗
船舶优先权
受理案件地法律
碰撞
同船碰撞
同一国籍永远用同国。
不同籍船
公海撞,受案地法其他碰撞,侵权地法
海事赔偿
限额原则
因各国规定赔偿不一致,强制规定用法院地法
可协议的:
信托议离夫妻财、途产侵权和债权(一般)、不当无因出支票、知产转许要侵权。
冲突规范适用问题
处理方法:
先用法院地法识别具体民商事关系的性质,再根据法院地法律冲突适用规范(强制排除他国规范)寻找到应该适用那一国法律(系属)。
找到系属,任务完成。
如本问题的解决依赖于另一问题的解决为条件,则另一问题为先决条件。
处理先决条件方法与处理本问题方法相同。
外国法的查明及适用
项目
处理
例外或特殊
主体
法院、仲裁机构或行政机关
协议适用的,当事人提供
途径
缔约方提供、驻外使领馆、驻我使馆、法律专家
不能查明的,直接适用我国法
不能查明
通过以上形式仍不能查明
当事人不能提供
确定内容
听取双方意见:
无异议,内容确定
有异议,由法院认定
内容错误
不论实体(准据法)或程序(我国冲突法)有错
双方可上诉
保留适用
环卫(生)工人(劳动权益)导致外汇断销(垄断和倾销),出现后有损公益,直接用我国法
不能查明、我国有强直规定、损害我国公益
不同法域
一国有不同法域,且法的内容不同的
适用最密切关系法
诉讼时效
与所援引的准据法相同的时效
意思自治
绝对适用,那怕与争议无关,或对我国未生效的条约,或双方中一方推定认可的,均应当适用
排除:
不可协议的除外,如人身关系等不可协议事项
涉外民诉程序部分
项目
处理
例外或特殊
涉外调解
可调,应发调解书
也可判决(当事人要求的)
诉讼语言
我国语言
可供翻译,费用自理
诉讼代理人
中方律师
外方可普通代理
普通管辖
被告住所地、经常居住地在我国可管
身份关系无住所,原告住所或居所地管:
中国法院管辖权扩大,沾边就管
专属管辖
不动产:
不动产所在地;港口作业:
港口所在地法院;继承遗产:
被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院三资企业
协议管辖
自治优先
不违强直
仅限合同、财产权益纠纷:
可书面协议被告住所地、合同履行地、合同签订地、原先住所地、标的物所在地、侵权行为地等有实际联系点的外国法院管,但不得违反专属管辖最宽范围的管辖约定除最密切关系以外,而是实际联系。
平行管辖
中外都能管,同时受理,我国不执行其判决
缔约有约的除外
不方便管辖
告知向更方便的外国法院起诉
我国可驳回起诉
外国身份证明
个人:
护照。
没有护照的,有外交关系,一公证一认证。
没外交关系:
一公证两认证。
企业身份证明:
两份,一份企业自身,另一份诉讼代表人的个人证明
注意:
原告就被告等国内民诉管辖完全适用于涉外管辖。
意思自在原则在法律适用和管辖权中的区别:
项目
是否受实际联系原则限制
是否书面
法律适用协议选择
不受
可书可口
法院管辖协议选择
受(但海事管理可以突破)
必须书面
向域外送达
途径
条约、外交、委托驻外使领馆(只能向我国我公民送)董监高、代理人(代理人明确排除代理人收受文书的除外)、代表机构、经授权的分支机构和业务代表送。
邮寄送达(允许的才可用,应附回执)
推定送达成功:
1、未签回执但收了邮件,签收日期为送达日。
2、三个月未收回执,但(有提及、有履行)等可认定已送达。
3、3个月后,不能证明送达,视为未送达。
留置送达:
可向内地可以收受文书的“人”送达。
特别提示:
邮件传真等有效。
公告送达
兜底方式,不能并用。
3个月期满为送达。
一审用公告,二审可公告。
不应诉,仍应送缺席判决书。
域外向我国送达的特殊要求:
1、我国反对:
邮寄、利害关系人、外国人员向非本国人送、非经我国直接向当事人送。
须允许才对
2、合法途径:
条约、外交、委托使领馆只对其本国人员送达,且不得采取强制措施,不适用港澳台。
海牙送达公约内容:
中央机关(各国必有)送达、其他送达
我国指定的中央机关:
外国法院---外中国央司法机关(外国驻华使领管或外国法院)------司法部----最高院-----有关法院----受送达人(经最高院授权,高院可直接对外请求)。
(记忆窍门:
司法部连接中外司法机关)不可拒绝范围:
帮忙的只看形式,不要看内容,内容与帮忙的无关,但影响主权或安全时可拒绝送达3、条约和外交途径不可并用。
公告与其他方式不得并用,其余可并用。
4、确定送达:
签收、参加诉讼、留置、公告期满5、对台送达可以指定代收人(可在大陆指定一个亲朋作为文书代收人)5、向代理人送达需要有授权
涉港澳台:
对台政策最优惠,和澳门最成功
域外取证分类:
代为取证(司法机关与司法机关之间仅限于司法程序类证据)。
使领馆取证、特派员取证、自行取证
项目
一般处理
特殊处理
代为取证
请求书制度、中央司法机关(司法部)经最高院授权的高院可对外直接。
拒绝:
不属于司法机关职权,执行将会损害其主权和安全(唯一两种理由)
使领馆取证
我国允许,
只向本国,不得强制
特派员取证
和自行取证我国都不允许
自行提供证据应当经过证明和谁
承认与执行外国判决和裁判
项目
一般处理
特殊情况
我国请域外
两种方式:
当事人直接、由人民法院依约互惠请求
是否执行,依约或外国法律确定
域外请我国
两种主体:
外国当事人、外国法院。
我国法院:
被执行人住所或财产地中院,期限为两年申请时效
外请内流程
审查有无条约和互惠,没有不执行
承认个国离婚判决必须执行
要求
1、已生效2、原判决有管辖权3、程序公正、与我国诉讼无冲突4、执行不损公益
结果
裁定效力,发出执行令
被驳回的,可起诉
外国商事仲裁
仲裁有效的要件
项目
一般处理
特殊情况
协议条款
1、仲裁意思2、有仲裁事项3、机构已选
缺一均无效
机构约定不明
1、名称不准确
但可确定的,有效
2、约定两个以上机构,可选择一个
不能选择的,均无效
3、由某地仲裁,且只有一家
应确定
4即仲又诉
仲无效,但另一方接受的除外
谁能认定效力
人民法院和仲裁委员会
均可
一方请求仲裁一方请求起诉
法院说了算
仲裁机构已确,求法院确认无效或撤销
法院不受理,尊重仲裁
首次庭前未异议,开庭后申请认定协议无效
法院不受理视为已履行接受义务
法律·适用
当事人可选择法律
未选择,仲裁机构地法律
即未选择用涉外法,也未仲裁机构和仲裁地
直接适用中国法
内部报告
港奥台仲裁条款或协议无效失效或无法执行
受理起诉前,层报最高院审查。
未审查前可先不受理
注意:
仲裁机构所在地和仲裁地法院不是一个法院,例如:
仲裁机构在北京,如果愿意花钱,可以让北京的仲裁机构去上海仲裁
涉外仲裁裁决的执行(我国仲裁机构作出的有涉外因素的裁决)
项目
一般处理
特殊情况或备注
在我国执行
管辖法院
被执行人住所或财产地中院
不予执行
仅对程序性违法审查;但对违反中国公益或按中国法不可仲裁的事项可主动审查。
因为中国仅对商事可仲,民事不可仲
内部报告
否定才报告
拟裁定不执行或拒绝承认和执行前,向高院审查。
高院同意的,将审查意见报最高院。
最高院答复后方可不执行不承认或拒绝
如果同意裁定或同意执行则不用报告
不执行
救济
裁决作出后未被否定时
不可重诉或重仲
裁决被法院否定(裁定不予以执行)
可重诉或重仲
在国外执行
是缔约国的,按约。
非缔约国的,按互惠或司法协助,或当是国法律看着办
外国仲裁裁决
管辖
被执行人住所或财产地中院
外国仲裁在国内执行
案件处理
有条约按条约,没约的,向法院起诉,作出判决后执行
项目
内容
撤销理由和
不予以执行理由
特殊情况
中国仲裁
完全国内仲裁
可因实体和程序违法
可撤销
涉外仲裁
中国仲裁机构做出的有涉外因素的仲裁
只可因程序违法
可撤销
外国仲裁
外国仲裁机构作出的仲裁
只可因程序违法
不可撤,只可拒绝承认或不予执行
《约公约》即《承认与执行外国仲裁裁决公约》,1958年作出中国1986年加入
项目
一般处理
特殊例外
原则
缔约国相互承认并执行裁决
拒绝理由
可只审查因程序引起无效
有损公益或我国规定不可仲裁的事项(除商事外均不可仲)
保留
互惠保留
仅对在缔约国国土内作出的裁决才执行。
仲裁地不在国内,那怕是缔约国仲裁机构作出也不承认,也不论是否当事人国籍和营业地
商事保留
只有契约性和非契约性法律关系(仅限违约与侵权)才可
国际经济法编
11个术语规则:
中间9个为过渡。
关税:
卖出买进
EXW:
卖方承担责任最小,工厂交货。
货物出门概不负责
DDP:
卖方承担责任最大,完税后交货。
送货上门
地名含义
价格构成
清关手续
风险转移
交货
安排运输
投保
FOB
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- 法考最简国三 国法