合同知识法官对合同解释的能动性及其限制.docx

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合同知识法官对合同解释的能动性及其限制

（合同知识）法官对合同解释的能动性及其限制

法官对合同解释的能动性及其限制

李霞山东大学法学院教授

关键词:

合同解释/理性第三人/社会公共利益/自由裁量权

内容提要:

法官对合同的解释无法脱离其能动性,而主观性的解释须以客观性为目的。

因而，法官主观解释合同时应采取俩个规则:

壹是以私人利益为衡量标准,以理性第三人的标准进行判断，二是以社会公共利益为衡量标准,以公平、正义、诚信原则为判断原则。

同时仍对法官的能动性予以下列限制：

首先，于法官于适用理性第三人的标准时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的偏离缔约人真意的解释。

其次，法官于合同解释中的自由裁量权要受合同解释规则、合同文本内容、法官职业共同体之规则、公平正义、诚信诸基本原则的限制。

于交易中,合同当事人于合同中所使用的语言有时且不能充分表达他们所要表示的意思,诸如语句含义模糊或有歧义,或是订立合同时没有考虑某些重要事项。

如果当事人发生争议,就需要对合同的内容进行解释。

故合同的解释非常重要。

而我国现行《合同法》仅就合同解释作出了壹些简单的规定。

目前,我国学者对于合同解释日渐重视起来,其研究日渐深入,总结我国学者的研究能够发现,我国民法学者对于合同解释的论述多从实用主义、功利主义的角度,从工具理性的角度出发,旨于解决的是实践中出现的合同解释具体规则的适用问题。

不过,和国外相较,大陆民法学者似乎于关于合同解释的学理研究上有所不足。

缺乏理论的指导,必将导致实践的盲目性和随意性。

因而本文针对合同解释过程中的法官能动性的发挥及其限制进行探讨,以期对实践有所裨益。

壹、合同解释离不开法官的能动性

“法官于日常实践中最重要的是对文本的解释工作,”[1]文本的解释将直接关系到法官各项工作的顺利进行。

可是,文本的解释又决非是能够轻易完成的小事。

法律文本解释的难度已经于各个国家中得到了表现,正如英国的P.S.阿蒂亚所指出:

“合同解释决不是形式上或技术性的服务,它是法院必然要遇到的、最难应付的任务之壹。

”[2]由此见出,认真理解合同的内容且解释合同是法官日常实践中最重要的、最难应付的却又必然遇到的问题。

虽然各国已经于立法上明确规定了关于合同解释的规则,可是也正如国内外学者早已指出的,“所有的法律体系均已为法官们规定了准则或比较粗线条的方法,以帮助他们解释合同,但它们于实践中没有很大的帮助,壹般而言,法官通常的感觉会告诉他如何去做。

”[3]“实际上对这些原则的具体操作者法官而言,这些原则对于解决寻求双方当事人意愿的问题,只能提供壹般的总体性的方法。

”[4]由此可见,即使是最详尽的规则提供,也无法帮助法官进行壹切案件的具体判断,这也是人们所认识的关于理性万能主义的缺陷。

因而尽管各国于立法上已对合同解释的规则有所规定,可是这些规则针对于具体的案件而言过于抽象化、原则化,且不具有较强的操作性,给法官提供的仅是路径指引,而非具体的操作规则。

归根结底,合同解释将最终由法官进行主观操作,也就是说，于合同解释过程中,法官的能动性将对合同的解释具有决定性作用。

按照解释学者的通识，要求解释者抹去其主观性是荒谬的,解释者的鲜明个性是解释的必要条件;[5]伽达默尔的哲学解释学亦认为,任何理解均是壹种历史性的存于,均以某种先定性的思想结构为出发点,这即壹定历史条件下传统所保留的见识———成见,它构成了理解的基础。

这里,所谓成见,即运用于合同解释中,即为法官的能动性。

“解释者的成见是解释的基础之壹,而不是壹种必须克服的消极因素或障碍。

”[6]

上述学者们的见解表明：

合同解释和其他任何文本的解释壹样,是壹个重新构造的过程,于这样壹个重新构造的过程中,存于俩方面的基础性因素:

壹是法官即解释者的精神底蕴;壹是合同当事人蕴藏于合同文本的精神底蕴。

而于这样俩个关键性因素的作用下,合同的解释得以顺利开展,则需通过俩者的意思交流,即伽达默尔所称的“解释者的成见和解释对象的内容能够融合于壹起,才会出现真正的理解”,为此伽达默尔赋予其名称为“视界融合”。

[7]

视界融合的场景为法官、当事人甚至法治社会所共同期盼的,可是于大多数情形下,视界的融合极为不易,其原因首先于于语言自身的局限性,“语言不是水晶,透明而又稳定不变,它是活动着的思想的外衣,会随着被用于不同的环境和时间而急剧改变其风格和内容。

”[8]德国学者卡尔·拉伦茨亦有相同的感悟:

“语言是壹种不断变化的,具有适应能力的,常常充满歧义的表达工具”。

“法学主要于理解语言表达及其规范性意义”,而“理解的必要前提是:

感官性地掌握（语音或文字的）媒介”。

[9]某个表达方式的意义可能随着它所处的不同的上下文,它所指的不同情况以及说话者所属的阶层独有的表达特点而有不同的意义。

这是作为表达工具的语言的本质属性;承认歧异性是自然语言的固有属性和必然要求就意味着,于订立合同的过程之中,当事人借助语言来做出判断、表达思想、接受信息,进行意思的生成、表达和反馈,就必将产生数个当事人真实意思的“摹本”。

如何去除这些“摹本”中的加工、虚构和扭曲,探求当事人的真意,就成为壹项普遍而复杂的工作了。

基于合同用语的歧异性,合同解释的普遍性被确立,乃至于“全部的法律文字原则上均能够,且且也需要解释……只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号来表达,解释就始终必要”[10]。

视界融合不易的另壹个原因是和合同文本产生的历史情境关联。

法国解释学者利科尔曾指出:

文本和它的语境之间的这种大变动,是影响文本和作者和读者主观性之间关系大变动的关键。

文本脱离了具体的历史情境,人们对它就能够有无限多样的阅读。

[11]视界融合不易的最后壹个原因是和法官和当事人的精神底蕴存于的当然差异性紧密关联。

法官和合同当事人毕竟属于不同的主体,俩者精神世界有差异是必然的,这也会导致合同解释时视界难以融合。

于人们能够对合同文本进行无限多样的阅读中,作为权威的裁判者———法官所起到的作用十分关键。

于法官和文本各自的视界无法顺利融合时,究竟谁的视界会于合同解释中占主导地位，即哪方主体为有权解释者?

无疑于裁判阶段，当视界无法融合时，法官的主观视界将起到的关键或决定性作用。

由此,将产生壹个极为重要的问题:

既然法官进行合同解释是以主观的或自由裁量权的发挥为前提,那么透过法官这壹系列的主观操作,如何保证其对合同解释的客观性?

当然,“绝对的最终知识这种意义上的客观性是无法达到的”，[12]但我们却不能以此为借口放弃对客观性的追求。

因为“解释者应于解释规则的帮助下寻求接近客观的正确的意义,而不是任意解释”。

[13]依此,接近客观的正确的意义的解释是能够也可能寻得。

既然如此,于视界融合出现障碍时,法官们寻求这种接近客观的意义的解释方法是什么?

二、法官主观解释合同的俩项规则

已如前述,既然视界融合的障碍不可避免，法官不能因为这些原因的阻碍而放弃探求合同当事人的真意,而意思主义解释所强调的对个人真意的探求无法作到的。

意思主义的缺陷渐渐暴露,取而代之的是表示主义的兴起。

表示主义以其能够察明的表示于外的客观意思为考察对象,具备实践之可操作性和理论上对相对人之信赖利益保护,因而法官之视角由表意人转换到相对人立场实为自然之事。

即便如此,表示主义亦非毫无争议可言,对表述于外的客观意思,同样存于着进行无限多样的阅读的可能。

这意味着表示主义依然无法彻底清除视界融合的障碍,上述之无法视界融合的难题依然存于。

本文认为,法官于解释合同时，应采取俩个衡量标准:

壹是以私人利益为衡量,以理性第三人为标准进行判断;壹是以社会公共利益为衡量,以公平、正义、诚信原则为判断原则，以下分别说明。

（壹）“理性第三人”标准

理性第三人又称为理智第三人、公道第三人、通情达理第三人等等,这些称呼表明了该第三人之必备要素:

理性。

所谓理性第三人标准,指的是当事人就合同的条款发生歧义时,法院抛开当事人以壹个通情达理的第三人的地位见他如何理解合同条款的内容,且以该第三人理解的意思为确定的标准。

海因·克茨对此有过精辟的说明：

“假设他们之外的壹个公道的人处于听者的位置上,且且根据他能意识到的其他所有的关联情况下该用语的意思的理解,则该人所提供的用语意思才能够采用”。

[14]威林斯顿于其所主持的《合同法重述》中也阐明：

“合同解释不能依赖于任何壹方的主观意图,应依照熟悉该事项情况的理智之人的标准解释。

”尽管于理论上对理性第三人的界定没有疑义，可是,对于该理性第三人标准的运用,于具体的案件中其形成或构造却各有不同。

而且无论理性第三人标准怎样,始终均必须以法官的构造为准,也即,该理性第三人的标准于我国现行合同法中规定的甚少,且未予以明确详细的界定,而只是提供壹些用以寻求且构造该第三人标准的基础性规范。

如我国《合同法》第125条第1款规定：

“当事人对合同条款有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以诚实信用原则,确定该条款的真实意思”。

但这仅仅是合同解释的原则,而同法第61条、第62条的规定可视为合同的补充解释，此外,现行法律对法律行为解释没有详尽的规定。

观察我国现行合同法对合同解释的规定能够见出，壹方面，它要求从合同的文义等客观情况入手，探究合同当事人的真实意愿;另壹方面，于合同因受欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因导致当事人订约时意思表示不真实，对合同争议条款进行解释时，应充分考虑当事人内心真意，而不能片面强调它们表现于合同文词外部的意思，此时，应采取主观主义原则解释合同争议条款。

此即采取的是主观主义的标准，但条款的真实意思又是通过语言文词等客观情况表现于外部的，因此，我国《合同法》采取了以客观主义标准来探求合同条款真实意思的合同解释原则，即以主观主义为主，客观主义为辅的合同解释原则。

从合同法规定的这些模糊性的解释原则中,我们无法得出理性第三人标准的确定性内涵和外延,可是这些原则却给我们提供了引导路径,它是法官构筑理性第三人的基础。

这也正是贝蒂所称的：

“解释者能够于解释规则的帮助下寻得接近客观解释的正确意义”。

[15]

值得指出的是:

法官以理性第三人标准对合同的解释,和下文即将述及的以社会公共利益为标准进行的合同解释,更多的是从保护合同当事人的私人利益,其的目的是使争议的合同尽量有效（即有效解释原则）,以发挥合同的经济效用,保证合同当事人的利益,使资源的配置达到帕累托最优。

（二）社会公共利益标准

社会公共利益标准的出现,是和合同解释之表示主义联系于壹起的。

而此二者均可归为私法社会化之现象。

所谓私法社会化,指的是20世纪开始之后西方民法重视对社会本位、社会公共利益的体现,这种体现被归纳为壹种趋势或称为社会本位,或称为私法社会化。

这样壹种社会化趋势,必然反映于合同制度上,因而法官的解释出现了社会公共利益的标准。

但这壹标准终究仍是非常模糊、难以界定的概念,所以,于进行合同解释时人们又借助合同的公平正义、诚信原则予以实现。

1.合同正义。

现代社会，合同解释由探求当事人的真意,趋向于产生法官所希望的法律效果,即根据“当事人意愿，订立公平和符合社会利益的合同”[16]。

我国学者的研究也证实：

“如果说19世纪的法官于当事人契约争议时千方百计寻找当事人的真实意志的话,那么现代各国司法实务中,随意思自治的衰落,法庭对上述法定原则的适用不得不采取灵活的办法,虽然从表面上来见,法庭也总是装模做样的寻求当事人的意愿,但事实上其判决总是更多的建立于公平的基础上”。

[17]这表明法院考虑的不仅仅是当事人赋予合同仅仅以词语的含义,而且同时关注合同内容的公平正义性。

这样壹种于立法、司法、学理上对公平正义的追求,源于社会对公平正义的渴求。

由于自由资本主义的初期,社会更关注的是经济效率、个人自由的实现,可是当自由资本主义的初级生产机器被垄断资本主义代替后,经济效率于盛行的同时,因为垄断所导致的俩极分化、贫富差距日趋明显,也因为垄断的集中性使社会经济活动的整体性得以充分的展现。

于这样的背景下,任何有机体的越轨行为不仅波及合同相对人的利益，而且波及整个社会,因而，社会对公平正义的呼声越来越强烈,人们希望将合同的