法经济学-学科性质与研究范围.pptx
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关于法经济学的若干问题(讲授提纲),史晋川二零零三年七八月一稿二零零四年一二月二稿二零零五年二三月修订,1,法-经济学是20世纪5060年代发展起来的一门经济学与法学交叉的边缘学科,也是当代西方经济学和当代法学中的一个非常重要的学术流派。
法-经济学的兴起和发展从来都不是一场学术界的统一运动,在其发展过程中一直都存在着不同的观点和意见,这种观点和意见的分歧不仅存在于经济学家和法学家之间,同样也出现在经济学家内部。
鉴于此种状况,本大纲旨在从芝加哥学派的观点来阐述法-经济学的产生与发展、学科的性质与学科的研究范围和研究方法、有关财产、合同和侵权行为的经济分析,并在此基础上对法经济学进一步发展的趋势作出初步描述和分析。
2,一、学科性质与研究范围1.1学科性质,1.1.1不同的学科名称LawandEconomics(法和经济学)EconomicAnalysisofLaw(法律的经济分析)EconomicsofLaw(法律经济学)Lexeconic(法经济学,Lexecon,LawandEconomicsCenteratEmoryUniversity)(LawofEconomicAnalysis,经济分析法学),学科“冠名”上的看法分歧,是否实际上反映了有关学科性质问题认识上的分歧?
3,1.1.2主流学派的观点,主流学派的学者认为,学科的名称无需刻意加以区别,冠名不同并不代表对学科性质看法的分歧。
主流学派的学者在他们撰写的著作、教科书和论文中,经常使用不同的学科名称,但是,他们对学科性质的看法是基本一致的。
例如:
理查德A波斯纳(RichardA.Posner)EconomicAnalysisofLaw(1973.1977.1986.1992),法律的经济分析TheLawandEconomicsMovement,AERMay1987(法与经济学运动,亦译法律经济学运动),4,韦尔纳Z赫希(WernerZ.Hirsch)LawandEconomics:
AnIntroductoryAnalysis(1979.1988.1999),罗伯特考特(RobertCooter),托马斯尤伦(ThomasUler)LawandEconomics(1988.1995)(法和经济学),A米契尔波林斯基(A.MitchellPolinsky)AnIntroductiontoLawandEconomics(1983),CG维尔杰诺夫斯基(C.G.Valjanovski)ReadingsintheEconomicsofLaw(1983),5,主流学派对法经济学科性质的基本观点,理查德A波斯纳:
法经济学是一门“用经济学阐述法律问题”的学科,或者说是“将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析”的学科。
具体地说,法律经济学采用经济学的理论与分析方法,研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率;其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来,而不是改变法律制度”理查德A波斯纳:
法律的经济分析,中国大百科全书出版社,1997年中文版,6,尼古拉斯麦考罗,斯蒂文G曼德姆:
“法和经济学是一门运用经济理论(主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念)来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。
”NicholasMercuro,StevenG.Medema,EconomicsandLaw:
FromPosnertoPost-Modernism,PrincetonUniversityPress1997,7,大卫弗里德曼:
“法律的经济分析包含着独立但又相互关联的三项任务。
第一是用经济学预测法规的效果。
第二是用经济学找出在经济意义上有效率的法规,从而提出法规应该是什么。
第三是用经济学预测法规将是什么。
其中第一项任务基本上是运用价格理论,第二项任务主要运用福利经济学理论,而第三项任务主要是运用公共选择理论。
”纽曼等主编新帕尔格雷夫法经济学大词典(中国大百科全书出版社2002年版),8,1.1.3非主流学派的观点,法经济学反映了许多不同的学术传统,有互补性,亦有竞争性,主要的学派有:
法与经济学的芝加哥学派、公共选择学派、制度主义与新制度主义法与经济学、纽黑文学派、现代共和主义和批判法学。
P.R.麦乐怡(RobinPaulMalloy)在法与经济学一书中,从非主流的立场指出,LawandEconomics与EconomicAnalysisofLaw是既有联系,但又存在相当程度区别的学科,两者完全可以而且应当加以区别。
(RobinPaulMalloy,LawandEconomics,1997),9,法律的经济分析(法律经济学)“通过对法律规则(Doctrine)进行成本和收益分析及经济学效率分析,使人们可以就法律实施的结果得出结论并对特定的法律安排的社会价值作出评价。
”,法与经济学“法与经济学的研究,注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系。
”法与经济学的研究在学科性质的定位上更类似于“经济法理学”(EconomicJurisprudence)(RobinPaulMalloy,LawandEconomics,1997),10,1.2学科的研究范围,1.2.1主流学派对于法经济学研究范围的基本观点.研究范围:
法经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域,包括民事、刑事和行政程序;惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践;法律的实施和司法管理实践;以及宪法、海事法、法理学等各个方面。
研究重点:
“普通法的中心内容财产、合同和侵权”。
按照波斯纳的说法,经济学家以前对法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域,而法经济学的研究重点则转向了“并不公开管制的法律领域。
”,11,1.2.2非主流学派对法经济学研究范围的基本观点,与对于法经济学学科性质定位的认识一致,非主流学派关于法经济学研究范围的看法,具有更大的视野。
非主流学派的批评主流学派的研究视野局限在于,只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题。
非主流学派认为,法经济学应该通过围绕各种“公平”社会模式的政治和经济谱系来对比和分析各种不同的社会制度中的法律安排;或者说,法经济学应该分析和评估可供选择的多种社会模式,研究选择不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。
12,1.3法律经济学在经济学谱系中的位置,1.3.1经济学谱系的确立标准社会经济活动中占主导地位的财产制度(P)私有的财产制度(私有制P1)公有的财产制度(公有制P2)社会经济活动中配置资源的基础性经济机制(M)市场机制(M1)计划机制(广义地包含政府对经济的调控M2),13,1.3.2经济学谱系的确立,市场经济理论():
P1+M1斯密、马歇尔、瓦尔拉、弗里德曼计划经济理论():
P2+M2马克思、列宁、斯大林混合经济理论()(P1+M1)+M2改革(转型)经济理论()(P2+M2)+M1or(P2+M1)+M2兰格、布鲁斯、科尔奈、锡克,14,1.3.3法律经济学的位置,法律经济学的位置与、经济理论有关,与、经济理论基本无关。
经济理论的产生与发展的逻辑是:
当市场经济理论家()出现问题时,问题的关键不在财产制度(P1)方面,而在经济机制方面(M1);所以引进政府对社会经济活动的调控,可改善经济运行。
(微观层次:
庇古;宏观层次:
凯恩斯),15,1.3.3法律经济学的位置,法律经济学的逻辑法律经济学的逻辑本质上是新自由主义和新制度经济学的逻辑,其要点是,当市场经济理论()出现问题时,问题的关键可能并不都在经济机制(M1)方面,而在财产制度方面;即使反映在经济机制(M1)方面的问题,其深层原因仍是财产制度的问题。
因此,通过完善财产制度(降低交易成本)即能解决许多问题。
(科斯、波斯纳、米勒、LLSV)结论:
法律经济学是向市场经济理论的复归。
16,二、学科的研究方法,从法经济学的研究方法来看,法经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其方法论的基础,以经济学的“效率”作为核心衡量标准,以“成本收益”及最大化方法作为基本分析工具,来进行法律问题研究的。
17,加里贝克尔(GaryBecker)“法律的经济分析和其它经济学的应用能在社会学、人口统计学等领域取得巨大成功的另一个原因是,经济学为这些原本并不存在系统理论或可比性分析的领域提供了一种系统的观察现象的方法。
”法经济学获得成功的重要原因之一就是它很好的运用了三个重要的经济学原则,一是个人效用最大化原则,二是市场出清(供求均衡)原则,三是效率原则。
(DouglasG.Baird,TheFutureofLawandEconomics:
LookingForward,UniversityofChicagoLawReview,Fall1997),18,维尔纳赫希(WernerZ.Hirsch)AlthoughnotallpractitionersofLawandEconomicsagreealtogetheronitsscopeandmethodsofinquiry,mostconsidertheapplicationofeconomistsneoclassicalframeworkaswellastheirtheoreticalandeconometrictoolstolawandlegalinstitutionsasitshallmark.(WernerZ.Hirsch,LawandEconomics:
AnIntroductoryAnalysis(3rdEd.)AcademicPress1999),19,2.1方法论个人主义(MethodologicalIndividualism),法经济学是以方法论个人主义作为其研究基础的。
方法论个人主义的核心思想是:
社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上,分析研究对象的基本单元是有理性的个人,并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。
因此,从法理学的角度来看,法-经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学,或者说,是一种以人的理性全面发展为前提的法学思潮。
20,Hens-PeterSchwintowski在阐述法律的经济分析问题时也曾十分明确地指出,方法论个人主义是现代制度经济学最重要的假定之基础,其基本内涵是社会的所有决策都必须建立在个人基础之上。
(Hens-PeterSchwintowski,AnEconomicTheoryofLaw,TheJournalofInterdisciplinaryEconomics,2000,Vol.12),21,熊秉元教授关于法经济学研究方法论的观点,熊秉元在法律的经济分析:
方法论的几点思考(EconomicAnalysisofLaw:
SomeMethodologicalThoughts)中指出,经济学帝国主义的扩张之所以在法经济学领域成果辉煌,从方法论角度看,最主要的原因是经济学的研究有“一套强有力的行为理论”(apowerfulbehavioraltheory),这一理论是以方法论个人主义为基础的。
(论文标题后修改为“TheCommonalitybetweenEconomicsandLaw”,至今未发表;曾送波斯纳阅,评语为“Thebasicpointsareexcellentones”,参见自熊秉元:
法律干卿底事?
法令月刊第53卷第8期),22,方法论个人主义能够被经济学家成功地运用到法学领域(攻城略地),重要的原因之一是经济学和法学的研究主体(subjectmatter)具有共同点:
1)、经济学和法学所关心的问题大都是“俩人间,一对一的关系”(bilateral,one-to-onerelationship),2)、经济学和法学所关心的“俩人间、一对一的关系”的重点是不同人之间的利益关系(“两个利益主体的关系”,例如,消费者厂商,原告被告),23,3)、经济学视人为“经济人”,是自利(self-interest),或理性(rational)的人,其行为具有相当“规律性”(regularity),法律在处理人的行为所衍生的问题,也有所谓“正常人原则”(thereasonablepersonrule),从基准点分析法(benchmarkapproach),看“经济人”与“正常人原则”具有一致性。
24,2.2激励分析(IncentiveAnalysis),激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法,尤其适用于研究分析经济主体的预期行为。
法与经济学的研究中,法律及各种规则可以视作为是一种调节社会利益关系的激励结构,因此,法律的变化意味着激励结构的变化,从而导致受制度约束的人的行为的变化,最终导致经济表现的变化。
(N.Maercuro,S.G.Medema.1997),25,在波斯纳看来,传统的英美法学研究主要是考察已经发生的事件及案例,是一种“事后研究”(expostapproach),而法经济学主要从事的是一种“事前研究”(exanteapproach),因此,它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。
“对法律经济学家而言,过去只是一种沉没了的成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。
”(波斯纳,1973),26,罗伯特考特和托马斯尤伦在有关欧洲某工厂向石油公司购买石油的案例分析中表明,法经济学在讨论由于合同条文的不明确所产生的合同履行过程中偶发性风险(损失)分摊问题时,之所以要确立一种规则:
把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方,其目的就是要通过警告未来的签约双方法院将利用这个规则来分配不履行合同的损失,从而利用这一法院确立的规则来促使未来的签约双方设计出对损失风险作出明确分配的合同,促进经济活动效率改善。
27,“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用,因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析”,据此,“我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会,尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。
”(罗伯特考特和托马斯尤伦,1988),28,2.3规范研究与实证研究(NormativeandPositiveAnalysis),规范研究和实证研究分别是经济理论中规范经济学和实证经济学的最基本的分析方法。
规范经济学研究的主要问题是“应该是什么(Whatoughttobe)”,实证经济学研究的主要问题是“是什么(Whatis)”。
法经济学既然是一门运用经济学的方法来研究法律问题的学科,那么,它同样也可以分成两个部分:
一是所谓规范的研究,即运用经济学来研究最优的或最有效率的法律规则的制定问题;二是所谓实证的研究,即运用经济学来研究现实中法律规则的实际效果问题。
(HerbertHovenkamp,LawandEconomicsintheUnitedStates:
Abriefhistoricalsurvey,CambridgeJournalofEconomics1995,19,331-352),29,2.3.1规范研究:
效率标准,在法经济学的规范研究中,其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准,即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。
在一些法律经济学家看来,传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”,而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的,同时,在非常多的情形下,经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论,所以,可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念,甚至可以将法律转为经济学。
30,R波斯纳断言,效率在最普遍的意义可以被视为正义;并且认为,基于经济原则建立的道德体系同人们日常的道德体系是一致的。
例如,对普通法的经济分析表明,普通法可以被认为是通过培养经由合同市场交易来促进经济活动的效率而建立起来的。
(波斯纳,1973),31,从具体的效率标准来看,法经济学在研究中所运用的经济效率标准,主要的并不是“帕累托最优”,而是“卡尔多希克斯”意义上的效率标准(KaldorHicksefficiency)。
按照这一效率标准,在社会的资源配置过程中,如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人,只要其所增加的利益足以补偿(并不要求必须实际补偿)在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益,那么,这种资源配置就是有效率的。
法经济学的规范研究之所以要确立的这种经济效率标准,主要原因在于,“帕累托最优”往往只能适用于市场中的自愿交易场合,而在许多社会活动中,法律规定的权利是无法在市场上交易的,或者是无法通过市场自愿交易来转换的。
32,33,2.3.2实证研究:
成本收益分析,在法经济学的研究中,实证研究最适合用来分析法律的效果问题,或者说,实证经济学的分析方法最适合于研究法律的“效果评估”问题,包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析。
法经济学运用实证研究来分析预测各种可供选择的法律制度安排的效果,目的是为了更好地说明,法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致,或是在多大程度是一致的。
实证研究在法经济学中的运用,不仅促进了法经济学研究的“模型化”和研究的“精确化”,而且使得法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析问题研究取得了极大的进展。
成本收益分析(Cost-BenefitAnalysis)是法经济学进行实证研究中常用的方法之一。
34,德姆塞茨(H.Demsetz)的观点,德姆塞茨认为,与其他的社会科学相比较,在经济学研究领域,经济学家所处理的社会活动中人们的相互利益关系,主要是与人们狭隘、明确的利益(narrow,well-definedinterests)有关的问题,这些利益往往是可以用货币来衡量的,是可以量化的经济利益。
(H.Demsetz,ThePrimingofEconomics:
AnExplanationoftheComparativeSuccessofEconomicsintheSocialScience,EconomicInquiry,35
(1)pp1-11,1997),35,名家的研究方法“谬误”亨廷顿(S.P.Huntington)的故事,时间:
1977年的某学期地点:
波士顿大学政治学研究生讨论课教室主讲教授:
S.P.Huntington主要观点:
36,学生的推导,设:
社会流动性A,经济发展B.社会困扰C,流动性机会D,政治参与E,政治制度僵化F,政治不稳定G,37,推导结果:
Huntington的观点应该是:
社会流动性经济发展流动机会政治制度僵化政治不稳定(导致Huntington多次落选美国科学院院士),38,结论:
以数理逻辑为核心的实证研究,可能并不能直接创造新的思想,但是,确实有助于人们厘清新思想的逻辑。
粗略的正确未必比精确的错误更有价值。
如果忽视精确,人们甚至都无法知道“正确”与“错误”之区别。
所以说,精确的错误往往可能是创造正确的“新思想”的基础。
一个精确的新错误往往比一个众所周知的正确思想更有价值。
39,三、学科的渊源、形成和发展,现代经济学的前身古典经济学,当时被称为“政治经济学”,是从哲学(伦理学)、政治学、法学和神学等诸多学科中逐渐分离出来的一门社会科学。
在古典经济学的发展过程中,由于学科形成的历史渊源和学科本身发展的历史使命,社会制度问题一直是古典经济学家重点关注的研究领域,其中也大量涉及到法律问题。
从法国重农学派的魁奈到英国古典经济学家亚当斯密和大卫李嘉图,在这一点上毫无例外。
例如,李嘉图关于分配制度理论问题的研究就涉及到英国十九世纪初有关“谷物法”的立法问题。
40,斯密深知政治和法律密不可分,并且这些法律问题对整个国家的经济运行有着根本性的影响。
在法理学讲义的第一部分里详细阐述了财产权、契约、政府的形式以及政府对于经济生活的管理。
尤其是他对财产权的研究,对于财产获得与增长方式的理解,斯密认为取得财产的方式有“先占”、“自由转让”,等等。
“先占”是最初取得财产的方式,通过契约“自由转让”是取得财产的另一种方式,自愿交换对个人来说是互利的。
政府的宗旨是通过立法和行政或司法的实施,保障个人的财产不受侵害。
因此在斯密看来,实现人们安居乐业、经济发展、国强民富的法律条件是建立完备的财产权制度、契约制度和保障公民自由的适当政府形式。
法律经济学的核心问题是,在不同的社会中,财产权和其他的权利在历史上和功能上是如何决定的?
41,19世纪70年代后,随着经济学“边际革命”的兴起,社会制度问题逐渐被冷落,但在欧洲大陆,仍有德国的历史学派及罗雪尔和李斯特等人,继续在研究社会制度和法律问题。
19世纪末至20世纪初,随着以马歇尔为代表的新古典经济学的产生及在欧洲大陆主导地位的确立,经济学取代了政治经济学,资源配置成了经济学研究的核心问题,社会制度问题被作为研究资源配置问题的一个既定前提搁置在一旁。
但是,即使在同一时期中,北美大陆仍存在着与欧洲大陆不同的情景,以凡勃伦和康芒斯等人为代表的美国制度学派经济学家,并没有中断古典经济学有关社会制度及法律问题研究的传统。
42,3.1法经济学的形成,3.1.1芝加哥大学的“旧”法经济学从19世纪下半叶开始,在资本主义国家陆续产生了大量的垄断组织,加上20世纪2030年代世界经济大危机的爆发,导致了英国、美国等国有关反垄断法律的陆续颁布及政府在公共事业领域的干预和产业管制的扩张。
因此,在同一时期中,经济学家对于反垄断法律和公共事业及产业管制的有关法律研究,实际上仍然在进行。
例如,芝加哥大学经济学系和法学院的经济学家,从20世纪30年代开始就没有间断过关于反垄断和产业管制问题的研究。
此外,即使是在2030年代,也有经济学家在研究与当今的法律经济学所研究的主题相近的内容。
例如科斯在伦敦经济学院(LSE)的导师普莱特(A.Plant)就在研究有关专利与版权的问题。
有关内容可参阅ArnoldPlant,“EconomicsTheoryConcerningPatentsforInvention”,EconomicaI,February1934,30-51。
43,1939年,芝加哥大学法学院在开设了一套包括经济学、会计学和法学的研究课程后,又任命了原经济系教师西蒙作为法学院的第一位经济学教授,开设“公共政策的经济学分析”课程。
此后,西蒙又将阿伦迪雷克特引入法学院,迪雷克特与爱德华莱维合作开设了有关反托拉斯法的课程。
在40年代中期,芝加哥大学还成立了一个研究中心,致力于从事“一个有效率的竞争经济中合适的法律和制度框架的研究”(科斯,1993),从而极大地推进了芝加哥大学法学和经济学学科交叉的研究。
一些学者也把在芝加哥大学法学院由西蒙和迪雷克特等人发展起来的理论称为“旧”法经济学,以区别于50年代以后在芝加哥大学发展起来的“新”法经济学。
44,西蒙斯,赞同自由放任的一项实证计划(1934年)“政府在建立自由市场经济基础的过程中发挥了必要的作用,而应用自由市场原则要求对这个作用进行适当的评价。
因为若没有确定财产权,建立解决争端的体系和执行契约的规则,那么自由市场秩序是不可能的。
除市场之外的手段只有国家了,就必须为自由市场经济秩序打下基础。
”引入政府干预政府的干预能影响相对的价格只是为了避免竞争的市场发展成私人垄断的市场。
在这个意义上哈佛大学的布拉得夫特德龙(1990J.BradfordDeLong)则认为在当时的历史背景下西蒙斯是一位纯粹的自由主义者。
在从波斯纳到后现代主义一书中,作者也指出“西蒙斯反干预主义者的立场已渐渐反映了与芝加哥法律经济学有关的视角”。
45,但是科斯在1992年的西蒙斯纪
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