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知识产权保护法复习题
《知识产权保护法》课程的复习题及重点
1、知识经济及特点
①、知识成为经济活动的核心要素。
在传统经济活动中,资源、资本、劳动力是其基本要素,但在知识经济时代,它们都不如知识重要了。
这里的知识主要是指科学、技术、能力和管理。
有了知识就可大大提高传统生产要素的生产能力和速度。
②、知识创新成为经济增长的主要动力。
在知识经济时代,知识创新贯穿于生产、交换、消费等各个环节之中,它是人类高智慧的最佳体现。
新思想、新观念、新产品、新技术的不断推出,使人类社会不断进步,社会经济不断增长。
③计算机、网络、数字化是其发展的技术基础。
因为这些东西的发展,加速了知识的传播和商品化,也直接参与和推动了知识创新。
④、教育成为知识经济的中心。
人才的培养、知识的创新都离不开教育。
现代和未来的国际竞争就是综合国力的竞争、人才的竞争、更是教育的竞争。
⑤高新技术产业成为支柱产业。
就知识经济走在世界最前沿的美国来看,从克林顿到布什,其经济增长的主要源泉就是其5000多家软件公司。
⑥、是实现“可持续发展战略”的前提条件、参与者和推动者。
知识经济本身就是可持续发展经济,并具有低失业、低通涨、低赤字、高增长的特点,所以,未来经济的发展也只有这样才能实现“可持续发展战略”。
2、知识经济与知产权保护之间
一、知识经济及其特征
知识经济是建立在知识和信息的生产、分配及使用上的经济,是相对于以土地资源为基础的农业经济和以能源原材料为基础的工业经济而言的。
推动知识经济发展主要不是靠土地、能源和原材料的消耗,而是靠知识的创造、扩散和应用。
因此,知识的创新和信息的传播是知识经济发展的内在动力。
与农业经济和工业经济形态相比,知识经济具有如下主要特征:
1 知识经济是智能经济。
智能经济是以智力为基础的经济。
在农业经济、工业经济社会形态中,土地、资本和劳动是生产的基本要素,知识经济则是以知识为最重要的生产要素。
在知识经济时代,智力资源将作为经济发展的主要动力。
在发达国家,科技进步对经济增长的贡献率已经从本世纪初的5%-10%上升到当今的60%-80%.高新技术成果的大量问世,专利发明的激增,计算机软件的不断开发和更新换代,咨询服务业的发展,教育在经济发展中的决定性作用都是智能经济的重要体现。
在知识经济时代,知识拥有者将在社会中处于支配地位,追求知识成为社会成员的首要目标,知识密集型的高新技术产业、信息产业将成为主要产业。
2 知识经济是创新经济。
创新是知识经济的灵魂和发展动力。
知识经济的根本特征是不断地创造发明和技术创新。
自本世纪60年代以来,科学技术的新发现和新成果比过去2000年的总和还要多。
而且从科学的发现、发明到实际运用的周期也愈来愈短。
如化学知识不到6年就翻了一番,信息技术不到5年就增加了一倍。
特别是自90年代以来,知识创新、技术进步等因素已经成为经济增长的重要来源。
如美国微软公司,他们的资本主要是靠创新的知识,靠知识的不断加工、传播和应用。
3 知识经济是无形经济。
无形经济是与有形经济相对应的一个概念。
有形经济从本质上看是物质经济,即经济活动的主要对象是处理物质资源,而无形经济则是以处理无形资源为主。
这一现象的出现也与无形资产在社会资产总量中所占的比重日益提高有直接关系。
随着知识经济的到来,智力资源日益受到社会的重视,无形资源将成为人类创造财富的新途径。
4 知识经济是全球化经济。
随着全球经济一体化步伐的加快,遍布全球的计算机信息网络将使得跨越国界的投资、生产、管理、市场、营销、技术等成为一个不可阻挡的世界潮流,各国之间的相互依存越来越明显,知识经济呈现出国际性特征。
二、适应知识经济发展,完善知识产权保护制度
知识经济是一个崭新的社会经济形态,它的到来必将引起社会诸多方面的深刻变革,面对知识经济,世界上很多国家都在大力修改知识产权法律。
我国是一个发展中国家,虽然目前尚处于工业化过程中,与知识经济还有一段距离,但是我们可以考虑从局部突破,在一些尖端领域达到世界领先水平,进而再使之普及化。
这就要求我们必须建立健全一套前瞻性很强的知识产权法律体系,从某种意义上讲,这种超前立法将有助于我国早日从工业经济迈入知识经济时代。
根据知识经济的特点,我国的知识产权法应主要从以下几个方面加以完善:
1 加大知识产权的保护力度,扩大知识产权保护范围。
面对知识经济,有人提出,由于知识创造和更新的加速,权利者可以通过自己知识的不断创新而有效地防止知识产权受到侵害,因而法律保护应相对减弱。
笔者认为,作为知识经济时代的最主要标志的高新技术可以更加有效地被用作侵犯他人知识产权的工具,因此在未来社会里,各国政府都将面对形形色色的侵犯知识产权行为,对知识产权的法律保护不但不能削弱,反而保护力度应大大加强,只有这样才能保证知识经济健康有序地向前发展。
知识经济时代,知识型“软”产品的比例大大增加,许多高新技术产业不断涌现,这就使得过去知识产权保护不了的重要高技术领域逐渐增多起来。
从而对知识产权制度提出了新课题,只有不断扩大知识产权保护范围,才能使新智力成果得到有效保护。
目前,我国高新技术产业也如雨后春笋,但知识产权立法滞后现象比较严重。
笔者认为,当务之急是加快制定和实施集成电路布图设计保护法、商业秘密保护法。
自1984年美国国会批准“半导体芯片法”以来,对集成电路进行知识产权保护已成为国际趋势。
目前我国通过专利法与著作权法保护集成电路布图设计的做法很不合适,而应借鉴其他国家立法经验,融合专利法和著作权法有关原则单独立法进行特别保护。
我国对商业秘密的保护只限于反不正当竞争法和合同法,但普遍存在保护力度不够、保护范围不明确、操作性不强等问题。
因此,制订商业秘密保护法也势在必行。
2 知识产权保护国际化程度应进一步加强
保护知识产权,保护人类智力成果是一个全球性的课题,特别是在全球经济一体化进程不断加快的知识经济时代,知识产权保护的国际化更应加强。
其实,国际社会对知识经济时代的来临已在法律层面做出了积极回应,主要标志就是乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)。
该协议生效后将成为各国普遍接受的知识产权多边保护规则,并对各国知识产权立法和司法产生极其深远的影响。
我国知识产权立法起步甚晚,却在短短十几年时间里建立起了比较完整的知识产权法律体系。
虽然立法之初就注重国际贯例,并修改相关法律力争与国际接轨。
但随着全球化趋势的加快,特别是Trips协议生效及我国加入WTO后,现行知识产权法有相当一部分内容显得不合时宜,必须进行修改和完善。
如,现行专利法中的实用新型专利申请不经过实质审查,商标法中没有规定驰名商标的特殊保护制度,著作权法第43条“法定免费使用”的规定,等等,上述规定距离国际公约要求相差甚远,都涉及到与国际公约协调一致的问题。
在知识产权国际化过程中,美国的做法很值得我们借鉴,在国际制度上,美国竭力利用以Trips为代表的国际条约来维护本国利益;在国内制度上,依靠其关税法337条款等规定保护知识产权的国内市场,而特别301条款又成为保护本国知识产权,进攻他国市场的有力武器。
我国也应建立这种国际国内制度相结合的体系,在制定国内制度时考虑攻守两方面结合。
3 知识产权保护期限应适当缩短
创新是知识经济的主要特征。
知识经济时代,从科研成果到生产产品进入市场的周期将会缩短,尤其是高技术产品创新淘汰更快。
发达国家技术每年的淘汰率一般为20%,技术寿命平均只有5年。
知识产权保护期限的设定旨在保护权利者在一定时期内权利不受侵犯,从而鼓励发明创造,推动社会发展。
但随着技术更新周期的缩短,高技术产品创新淘汰率的提高,如果知识产权保护期限过长,滞后于技术更新周期,那么对知识产权的保护也就失去了原有意义。
因此在知识经济时代,知识产权保护期限应适当缩短,这与前面提到的加大保护力度并不矛盾,因为只有在保护期限与技术更新周期一致的情况下,加强知识产权的保护才会显得更有实际意义。
此外,国家还应进一步完善适应知识经济发展的知识产权司法保护体系、行政执法体系和协调指导机构等,以加强对知识产权的保护,推动知识经济发展。
3、专利权人的权利有哪些?
专利法10条:
转让专利;
专利法11、60条:
禁止他人实施;
专利法12条:
许可他人实施;
专利法17条:
标明专利标识;
专利法44条:
放弃专利;
专利法46条:
宣告其专利权部分无效及对复审委宣告无效/部分无效向法院起诉;
专利法51条:
请求强制许可;
专利法58条:
对强制许可决定不服向法院起诉;
专利法61条:
实用新型、外观设计专利权人请求出具检索报告;
专利法66条:
向法申请责令侵权人停止侵权;
专利法67条:
向法院申请证据保全;
4、外观设计专利的授权条件
专利法第五条:
对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权
专利法第九条同样的发明创造只能授予一项专利权。
但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
专利法第二十三条
授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载着申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
专利法第三十三条
申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
专利法第三十一条
一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。
同一产品两项以上的相似外观设计,或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,可以作为一件申请提出
专利法实施细则第三十五条
依照专利法第三十一条第二款规定,将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的,对该产品的其他设计应当与简要说明中指定的基本设计相似。
一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。
专利法第三十一条第二款所称同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,是指各产品属于分类表中同一大类,习惯上同时出售或者同时使用,而且各产品的外观设计具有相同的设计构思。
将两项以上外观设计作为一件申请提出的,应当将各项外观设计的顺序编号标注在每件外观设计产品各幅图片或者照片的名称前面。
5、专利权的限制
专利权限制是指专利法规定的,允许第三人在某些特殊情况下可以不经专利权人许可而实施其专利,且其实施行为并不构成侵权的一种法律制度。
专利权限制的种类
强制许可也称非自愿许可,是指国家院专利行政部门根据具体情况,不经专利权人同意,通过行政程序授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。
强制许可分为以下三种类型:
(1)合理条件的强制许可
专利法第四十八条规定:
“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
”该法条规定的就是合理条件的强制许可。
适用这种强制许可应当具备以下条件:
A、申请实施强制许可的人只能是单位,不能是个人;
B、申请实施强制许可的时间必须在自授予专利权之日起满3年后;
C、申请实施强制许可的对象只能是发明专利或实用新型专利,不能是外观设计专利;
D、申请人在向国务院专利行政部门提出实施这种强制许可申请时,必须提供相关的证据以证明其具备实施的条件并且已以合理条件在合理长的时间内未能与专利权人达成实施许可协议。
(2)国家强制许可
专利法第49条规定,在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
(3)依存专利强制许可
专利法第50条的规定,一项取得专利权的发明或者实用新型(后一专利)比在前已经取得专利权的发明或者实用新型(前一专利)具有显著经济意义的重大技术进步,而其实施又有赖于前一专利实施的,国务院专利行政部门根据后一专利的专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
同时,前一专利权人有权在合理的条件下,取得使用后一专利中的发明或者实用新型的强制许可。
申请人向国务院专利行政部门提出实施发明或者实用新型专利的强制许可时,应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。
只有在申请人与专利权人进行了正常谈判,以合理的条件却没有获得正常的实施许可的情况下,申请人才能向国务院专利行政部门提出强制许可的请求。
国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定,应当及时通知专利权人,并予以登记和公告。
给予实施强制许可的决定,应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。
强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定。
取得实施强制许可的单位或者个人所获得的实施权,是普通实施权,不享有独占的实施权;而且只能由强制许可实施人自己实施,不得再许可任何第三人实施。
取得实施强制许可的单位或者个人应当向专利人支付合理的使用费。
不视为侵犯专利权的行为
根据专利法第63条的规定,下列情形不被视为侵犯专利权:
1、先用权人的实施
专利法规定,在专利申请日以前已经制造相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵权。
先用权的成立条件是:
(1)实施行为人在他人取得专利权的专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备;
(2)实施行为人所实施的发明创造,或者是行为人自行研究开发或者设计出来的,或者是通过合法的受让方式取得的;(3)在他人就相同的发明创造取得专利权之后,实施行为人只能在原有范围内制造或者使用。
2、专利权的用尽
专利权人自己制造、进口或者许可他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,任何人使用、许诺销售或者销售该产品的,不再需要得到专利权人的许可或者授权,不构成侵权。
这意味着,专利权人只对专利产品的首次销售享有专有权,对已被首次销售的专利产品不具有再销售或者使用的控制权或支配权。
3、为科学研究和实验目的的使用
专为科学研究和实验目的而使用专利产品或者专利方法的,不构成专利侵权。
4、临时过境
临时通过我国领域、领水或领空的外国的海陆空运输工具为其自身需要而使用在我国享有专利权的机械装置和零部件的,无须得到我国专利权人许可,不构成侵权。
国家计划许可
根据专利法第14条的规定,对国家利益或者公共利益具有重大意义的国有企事业单位的发明专利,国务院有关主管部门和省级人民政府经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
对于中国集体所有制单位和个人的发明专利,参照前述规定办理。
对于外国专利权人的专利,不适用这种国家计划许可。
6、职务发明的判断标准
职务发明创造的判断标准直接决定了技术成果的权利归属,这类关于技术成果权利归属的问题是专利法律关系中最为人关注的问题之一,因此长期以来一直是学术界和实际工作部门关注的热点。
在理论上和立法实践中,人们提出了各种各样的划分标准。
从总体上看,大致有这样一些观点。
1.以单位的业务范围来划分。
即凡是属单位业务范围内的有关发明创造,均认为是职务发明。
前面提到的《日本专利法》第35条中给职务发明创造下的定义便带有这种观点的痕迹。
这种将单位业务范围视作职务发明范围的作法显然有利于单位。
从单位的角度看,单位雇佣职工的目的就是为了发展其业务,职工有义务为发展单位的业务而努力,因此,职工完成的一切在单位业务范围内的发明创造行为均属履行职务,这种发明自然相应地成为职务发明。
但是,如果单位不能给予其职工以报酬,这种划分标准便有失公平。
这种模式实际上剥夺了职工对本单位业务范围内的一切发明创造享有权利的可能性,因此采用这种模式的基础是职工可以从单位获得丰厚的报酬。
2.以完成发明创造是否利用了本单位的物质技术条件作为划分职务与非职务发明创造的标准。
这种做法同样给了发明人所在单位以极大优惠。
依照这种标准,无论发明人的发明创意是在怎样的情况下产生,也不论完成发明创造的行为是否属完成单位交付任务的行为,只要在发明过程中利用了单位的物质技术条件,则所完成的发明创造即为职务发明。
这种“一刀切”的做法,如果不辅以其他措施,很可能导致不公平的现象发生。
如前所述,《泰国专利法》第1l条便将此类发明创造归属于职务发明,为了使这种作法具有公平性、泰国在其专利法的第12条中又专门规定了对此类职务发明人的特别奖励办法,以使发明人的利益得以补偿。
3.以完成发明创造的时间是否是业余时间作为划分职务和非职务发明的标准。
这种观点曾一度在我国比较流行,但仔细分析不难发现它仍有缺乏科学性的一面。
从事发明创造是一种艰苦而复杂的脑力劳动,它不同于体力劳动可以明确地划分出工作时间或业余时间。
许多职务发明创造就是在工作时间以外完成的,简单地用上班或下班时间作为度量职务或非职务发明创造显然是不可取的。
这种观点实际上是将体力劳动的管理方法简单地照搬到脑力劳动领域的结果。
4.以单位是否立项作为划分职务或非职务发明创造的标准。
这种观点也曾一度在我国学术界和司法界有一定市场。
一方面,从我国的实际情况看国内有相当一部分单位没有严格的立项制度。
如果以此作为标准,势必把大量的占用工作时间,同时又利用单位物质技术条件所完成的、事实上的职务发明创造统统被划分为作非职务发明。
另一方面,立项只是单位内部的一种管理制度,即使是规定了立项制度的单位,其立项的意义和程序也未必相同。
但有一点是可以明确的,那就是立项的形式说明单位有意开发该项目,一旦发生权属争议,立项书至少可以作为证明权属的证据之一。
5.依照岗位责任制和聘任合同所约定的范围作为划分职务或非职务发明创造的标准。
在美国,其专利法中规定了只有发明人及其继承人有权申请专利。
但在其现实中绝大部分发明创造都依照雇佣合同将申请专利转让给雇主。
随着我国劳动用工制度的改革,单位用工实行聘任制,并以合同形式明确每一职工的岗位责任,职务与非职务发明创造的划分就不是一件困难的事了。
从这种意义上看,在我国划分职务和非职务发明创造如此困难是因为我国的劳动用工制度不健全,一旦劳动合同能较为完备地订立,职务发明创造的问题也就迎刃而解了,类似的情况同样也发生在职务作品与非职务作品的判断中。
除了上面介绍的几种观点以外,人们提出的职务和非职务发明创造的划分标准还有很多,但大多只强调某一侧面,不免有偏颇之嫌。
专利法的宗旨是鼓励发明创造、促进科技进步。
因此,在处理职务发明创造的问题上也应当服从这一宗旨。
职务发明创造的产生是发明人与发明人所在单位双方努力的结果。
任何厚此薄彼的行为均会挫伤双方参与发明创造活动的积极性。
因此,应当确立兼顾双方利益的原则。
如何在法律规范上处理职务发明创造的归属,各国根据各自的国情和法律习惯确立了不同的做法。
如美国采取由发明人申请专利后再转让给雇主;英国、法国则在其专利法中明确规定职务发明归雇主所有;日本规定单位对职务发明享有法定使用许可权,并可依合同受让职务发明权;德国的做法比较有特点,它采用申报制度解决了发明人与单位间利益关系。
依照德国的《雇员发明法》,雇员在雇佣关系存续期间完成的与单位业务范围相关的发明创造,雇员应向雇主申报,说明发明过程及发明内容,由雇主在一定期限内判断该发明是否属于职务发明。
若为职务发明,雇主还应决定是有限地或是无限地占有这一发明;如果雇主声明无限占有,则雇主对该发明享有一切权利;如果雇主声明有限占有,则雇主仅享有非独占的使用权。
当然,雇主也可放弃对职务发明的权利,这时的发明就如同自由发明一样。
促使雇主在对发明创造作出放弃或占有,以及占有程度选择的因素是,一旦雇主选择无限占有一项发明,他便应向发明人支付相当的报酬,并承担相应的其他义务。
一项对雇主毫无意义的发明,雇主是不愿白白地花钱买下这有名无实的权利。
这种申报制度通过经济手段自然地平衡了发明人与单位间的利益关系。
类似的制度在其他一些国家中也能见到,如奥地利、巴巴多斯等国。
7、专利申请需要那些文件?
如果准备委托专利代理机构,请申请人准备如下申请资料:
申请发明专利需要提供下述资料:
一、请提供1、申请人的姓名或名称(全称)、地址、邮编;2、申请人的营业执照、组织机构代码证或个人身份证复印件;3、发明人(自然人)的姓名、地址、邮编;4、办理该发明专利申请的联系人的电话、传真、联系地址。
二、办理委托手续(单位盖公章或自然人签名)。
三、提交一份技术交底书,为了你更方便的撰写发明交底书也为了我们更好的理解贵方的发明创造的内容,请按照下述格式撰写交底书。
一、发明名称
(简单而明了地反映该发明的技术内容是产品、装置或方法(一般限定在25个字以内))
二、所属技术领域
(简要说明所属技术领域,如:
本发明属于温度自动控制装置,本发明涉及××材料的热处理方法等。
)
三、现有技术(背景技术)
(对最接近发明的同类现有技术状况加以分析说明,必要时借助附图加以说明,具体内容包括:
构造、各部件间的位置和连接关系或条件、工艺过程等,实事求是地指出现有技术的问题尽可能分析存在的原因)。
四、发明内容
1、发明目的(实事求是地指出本发明所要解决的技术问题。
)
2、技术解决方案(要清楚、完整、准确地加以描述,特别是要把区别于现有技术的发明点尽可能地描述清楚,并不仅限于发明的基本原理,以使本领域内的普通技术人员能实施为准,并且在描述技术解决方案的每项技术手段(包括每项结构的位置和连接关系)时,相应地说明其在本发明中所起的作用。
如果仅以文字说明较难描述清楚,请以附图说明。
发明点的替代技术方案或可替代的技术要件、方法步骤等。
如果有,也要尽量提出,以形成从属权利要求。
)
附:
如果出现英文缩写或具有特殊意义的代号,请具体说明其含义及业界通用中文名称。
3、技术效果(与本发明要解决的技术问题、技术方案相对应,将本发明所能达到的效果(包括社会的、经济的、技术的效果,最好有具体数据)具体地、实事求是地进行描述,科学分析和试验结果是最有说服力的证据。
)
五、附图及附图的简单说明
(要提供描述本发明的必要的附图(即结构示意图,而不是工程图),该附图能清楚地体现发明点之所在,为此可采用多种绘图方式。
对元部件或结构统一编号并命名,必要时也要提供有关现有技术附图。
)
六、具体实施方式
(列举实现发明的实施例(发明构思的具体体现),举一具体的本发明的实现事例从而将本发明的发明内容部分体现出来,包括各电气元件及其之间的电性连接关系,如果是方法请具体说明每一部分的具体方法,包括静态关系、动态关系及作用效果)
附:
如果出现英文缩写或具有特殊意义的代号,请具体说明其含义及业界通用中文名称。
申请实用新型专利提供资料:
一、请提供1、申请人的姓名或名称(全称)、地址、邮编;2、申请人的营业执照、组织机构代码号或个人身份证复印件;3
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