讲义三校系统强化班王旭行政法讲义word版.docx
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讲义三校系统强化班王旭行政法讲义word版
第一讲行政组织与公务员制度
(一)行政主体概说
1.1定义
能以自己的名义行使国家行政职权,作出影响行政相对人权益义务的行政行为,并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。
1.2基本特征
●权力主体与责任主体的统一
●能以自己的名义实施行政活动
*最典型的就是能够在行为的书面形式上签字盖章
●能够承担行政活动的法律效果
●在我国包括行政机关和法律、法规、规章的授权组织
S.2行政主体之一:
行政机关
2.1定义行政机关是依照宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。
2.2特点解析
●行政机关是国家机关,而不是其他社会组织。
*所谓是国家机关,就是指其由国家的宪法或法律直接规定产生。
●行政机关是行使行政权的国家机关。
2.3行政机关的体系
2.3.1综合权限机关与部门权限机关
●综合权限机关:
在其管理行政区域内享有宏观、综合管辖权力的行政机关,也就是各级人民政府。
政府机关的上一级机关是上级人民政府
●部门权限机关:
在其管理行政区域内专门就某一项行政管理任务享有管理职权的机关,也就是各级人民政府的工作部门。
地方各级政府部门的上一级机关是同级人民政府和上级政府工作部门。
全国范围内垂直管理机关的上一级机关是上级政府工作部门
●派出机关与派出机构
政府
经国务院批准,省级政府→行政公署(地区行署)
经省级政府批准,县级政府(县、自治县)→区公所
经上一级政府批准,市辖区、不设区的市→街道办事处
政府工作部门
组建派出机构(公安派出所、工商所、税务所等)
*派出机关代表一级政府,属于行政主体;派出机构只有在法律、法规授权情况下才取的行政主体资格。
S.3行政主体之一:
授权组织
3.1定义根据法律、法规的规定,可以以自己的名义从事行政管理活动、并承担相应法律责任的社会组织。
*规章不能单独授权
3.1特征●必须有法律、法规的明确授权
*行政机关自行授权一个社会组织从事某活动只能认定为委托。
●授权对象必须是具有公共管理职能的组织
●我国常见的授权组织包括:
行政机构和其他单位(企业、事业单位、基层自治组织、行业协会、社会团体)
其他单位
行政机构
组建机构
派出机构
临时机构内部机构
S.4行政受委托主体
4.1定义
行政机关可以在法律、法规和规章的规定下,将其一部分职权或事项委托给其他的行政机关或社会组织、个人来行使,受委托机关或组织必须以委托机关的名义实施行为,其法律后果由委托机关来承担。
(二)公务员制度
S.1.1公务员的法律定义
依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
在我国包括立法、行政、司法等各国家机关及政党和参照管理的事业单侮中从事公职的人。
▲公务员制度的职位与级别
S.1.2公职取得制度
公职取得
选任:
领导干部或副调研员以上的非领导干部民主选拔
▲领导职务:
正国级;副国级;正部级;副部级;正局级;副局级;正处级;副处级;正科级;副科级
委任:
主任科员以下非领导干部招考录用
▲综合管理类的非领导职务:
巡视员;副巡视员;调研员;副调研员;主任科员;副主任科员;科员;办事员
聘任:
专业、技术人员考试/合同(如法院的书记员)【非涉密岗位:
聘期1-5年;经省以上公务员主管部门批准】
录用
方式:
公开考试、严格考核、平等竞争、择优录取【初任法官、检察官可以从通过司法考试中的人中面向社会公开选拔】
条件:
①机关职位条件(录用机关的编制限额以内和存在相应职务空缺);②报考资格条件(分为法定和机关拟订)
▲法定不得录用:
曾因犯罪受过刑事处罚的; 曾被开除公职的;有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。
程序:
发布招考公告→资格审查→考试→提出拟录用名单公示→备案(中央一级报中央公务员主管部门;地方各级报省或设区的市级公务员主管部门)·试用期为一年,一年合格的予以聘用职位。
S.1.3公务员的监管制度
S.1.3.1考核制度
监管制度之Ⅰ:
考核
考核的作用:
为调整职务、级别和工资以及奖励、培训和辞退提供依据。
考核的内容:
德、能、勤、绩。
重点是业绩
考核的程序:
平时考核与定期考核
定期考核结果(必须书面通知公务员本人)
①优秀、称职:
获得年终奖金
②基本称职:
一年内不得晋升职务
③不称职的:
必须降低一个职务层次任职
④连续两年考核被确定为不称职:
予以辞退。
S1.3.2惩戒制度
监管制度之Ⅱ:
惩戒
1、设定权分配
①法律、行政法规或国务院命令创设处分权
②地方性法规、规章补充规定处分行为及具体幅度
▲除国务院监察机关、国务院人事部门之外,其他国务院部门制定规章要与以上两个部门联合制定
③排除主体其他行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分事项。
2、实施权分配
领导成员
层次
非撤职、开除处分
撤职、开除处分
国务院组成人员
国务院决定
国务院向全国人大提出罢免或向常委会提出免职建议
县级以上地方人大政府领导
上一级政府决定
本级政府先向同级人大提出罢免建议(副职也可向常委会提出撤职建议)
乡镇政府领导
上一级政府决定
本级政府先向同级人大提出罢免建议
地方政府部门正职
本级政府决定
本级政府向同级人大常委会提出免职建议
非领导成员
由任免机关或监察机关决定
3、处分种类及期间:
警告(6个月)、记过(12个月)、记大过(18个月)、降级(24个月)、撤职(24个月)、开除。
▲免职不是处分种类;▲处分期最长不得超过48个月
4、法律后果:
①在受处分期间不得晋升职务和级别
②受记过、记大过、降级、撤职处分不得晋升工资档次
③受撤职处分降低级别
④解除降级、撤职处分不视为恢复原级别、原职务
5、处分的适用
(I)同时有两种以上需要给予处分的行为→应当分别确定其处分。
(2)应当给予的处分种类不同→执行其中最重的处分
(3)应当给予撤职以下多个相同种类处分的→在一个处分期以上、多个处分期之和以下,决定处分期。
(4)在受处分期间受到新的处分-原处分期尚未执行的期限+新处分期限
6、处分的从轻、从重
(1)从重:
①在2人以上的共同违法违纪行为中起主要作用的;
②隐匿、伪造、销毁证据的;
③串供或者阻止他人揭发检举、提供证据材料的:
④包庇同案人员的;
(2)从轻
①主动交代违法违纪行为的:
②主动采取措施,有效避免或者挽回损失的、
③检举他人重大违法违纪行为,情况属实的、
7、调查:
任免机关可以决定暂停其履行职务;立案调查期间,不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续
S.1.3.3交流制度
监管制度之Ⅲ:
交流
调任:
国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务
转任:
公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动
挂职锻炼:
选派公务员到下级或上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务
★不改变与原单位的人事关系。
S.1.3.4回避制度
任职回避
有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的:
同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务+者有直接上下级领导关系的职务+在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作(亲属回避)
公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。
(地域回避)
公务回避
国家机关工作人员不得参与与其有利害关系的公务活动
S.1.4公务员的公职退出与救济制度
S.1.4.1辞职与辞退
S.1.4.2救济制度
辞职
概念:
由于个人原因,申请并经任免机关批准退出工价工职。
分为辞去工职和辞去领导职务。
程序:
首先向任免机关提出书面申请,任免机关在法定时间内予以审批。
【三十日和九十日】
▲引咎辞职:
领导职务的公务员工作严重失误、失职造成重人损失或者恶劣社会影响,或者对重大事务负有领导责任。
▲责令辞职:
由于个人原因应当辞职或应当引咎辞职而未提出辞职的,可以责令辞职
▲不得辞职的情况(第81条)
辞退
概念:
公务员担任公职存在缺陷,国家单方面解除公务员与机关之间关系。
▲条件(第83条):
五种情形。
尤其掌握“在年度考核中,连续两年被确定为不称职的”与“旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的。
▲同业禁止规定
申诉的内容:
处分;辞退或者取消录用;降职;定期考核定为不称职;免职;申请辞职、提前退休未予批准;未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;法律、法规规定可以申诉的其他情形。
直接申诉:
知道决定之日起三十日内向同级公务员主管部门或做出该人事处理机关的上一级提出
申诉的程序
先复核、再申诉:
三十日内向原机关复核+十五日内再向公务员主管部门
或处理机关的上一级机关申诉
▲复核决定三十日做出;申诉决定六十日做出
▲对处分的人事处理不服的,还可以向行政监察机关提出申诉
对于聘任制公务员的权益保障,可以通过人事争议仲裁程序解决聘任制公务员与所在机关因履行聘任合同发生的争议;对仲裁裁决不服的,可以提起诉讼。
第二讲具体行政行为
S.1行政行为概说
S.1.1定义
从司法考试应试的角度来说,行政行为是指:
行政主体行使行政职权做出的、能够产生一定法律后果(效果)的行为。
在这个意义上,行政行为也相当于学术界使用的“行政作用”、“行政的行为”。
S.1.2特征
●行政行为一定是行政主体的行为。
●行政行为一定是行政主体行使行政职权或与行使职权有关的行为。
●行政行为一定是能够产生一定后果或法律效果的行为。
从而导出事实行为与法律行为的基本分类。
如图:
事实行为
法律行为
具体行政行为
抽象行政行为
S.2具体行政行为
S.2.1概念与标准
S.2.1.1概念行政主体依法就特定事项或对特定公民、法人或其他组织权利义务直接作出的单方行政职权行为。
S.2.1.2判断标准
权力性单单方特定性
处分性外部性
●关键问题一:
考试中,权力性如何理解?
——行政性:
具体行政行为一定是行政权发生作用,如果行政主体没有使用行政权则不可能成立具体行政行为。
如行政主体的民事行为等。
——单方性:
具体行政行为一定是行政主体单方面做出的意思表示就可成立。
所以如行政合同就不是具体行政行为。
——强制性:
具体行政行为一定带有强制发生法律效力的特点,不以当事人意思表示为转移。
所以行政指导、行政调解等就不是具体行政行为。
●关键问题二:
考试中,处分性如何理解?
——主观要件:
行政主体必须有通过这个行为来产生、变动或消除行政相对人法律上的权利、义务的明确意思表示。
注意:
是在法律上改变,而不是在事实上给相对人带来某种后果。
——客观要件:
对相对人权利、义务变动的这个行为已经在法律上成立、出现或存在。
●关键问题三:
考试中,如何判断特定性?
——首先看“人”是否特定:
行为在其拘束范围内没有普遍约束力则对人是特定的。
——其次看“事”是否特定:
行为效力不能反复适用则对事是特定的。
●关键问题四:
考试中,具体行政行为有几种类型?
——就特定的事项对特定(个别)人的处理,例如某工商局对张某罚款200元
——就特定事项对可以确定的(具体)一群人的处理。
如:
某区政府决定拆除某小区里所有的房屋。
——就特定事项对不特定人(一般)的处理。
如:
市公安局宣布某危房禁止任何人进入。
*“人”有三个层次:
个别;具体;一般
S.2.2具体行政行为的成立与生效
S.2.2.1具体行政行为的成立(开始)
具体行政行为的成立就是具体行政行为在法律上存在。
一般说,具体行政行为一经成立就可以立即生效,也就是具体行政行为效力的开始
具体行政行为的成立需要三个条件:
●行政主体做出
●有明确的意思表示(需要当事人受领)
●具备最基本的形式或程序
S.2.2.2具体行政行为的生效
具体行政行为成立后如果为当事人受领,则推定其或实质上已经生效。
*生效不等于合法。
生效仅仅是该行为产生了一定的力量,但不一定是经受了法律检验的合法的具体行政行为,关于合法的具体行政行为在最后一讲判断类型时介绍。
S.2.2.2.1具体行政行为的效力形态
效力形态
条件
表现
拘束力
(当事人受领后产生)
具体行政行为生效
行政机关和相对人要遵守,非经法定程序不得改变;其他国家机关要尊重
执行力
(履行期开始后)
具体行政行为生效
行政机关可以强制力实现行政行为规定的权利义务状态;也可以其他方式实现,比如相对人自觉遵守
确定力
(争议期届满后产生)
形式确定力:
具体行政行为生效
形式确定力:
争议期届满后,行政相对人不能再对行政行为提出复议或诉讼这些争议。
实质确定力:
具体行政行为合法
实质确定力:
对于行政机关而言,不能变更行政行为的效力。
S.2.3具体行政行为的终止与停止
S.2.3.1具体行政行为的终止
效力形态
条件
效力
法律后果
无效
(1)明显违法
(2)严重违法
从行政行为作出之日就没有效力
(1)不受起诉期限的限制,有权主体得随时主张相关国家机关确认行为无效
(2)引起行政赔偿
撤消
违法或明显不当
自撤消之日起溯及至行为作出之日起就没有效力
(1)在没有撤消之前有拘束力和执行力;
(2)引起行政赔偿
废止
基于客观情况显著变化(如行政行为的特定相对人死亡)或所依据的法律、法规废止
废止之日往后没有效力
因信赖利益保护可获得国家补偿
S.2.3.2具体行政行为的效力停止
效力停止不同于效力终止,效力停止是具体行政行为由于法定或酌定的原因而导致效力的暂时停止。
比如,当事人对具体行政行为提起行政复议或行政诉讼,都有可能会导致具体行政行为的暂停。
第三讲抽象行政行为
S.1抽象行政行为的定义
行政机关制定或发布的,具有普遍约束力,能够反复适用的规范性文件的总称。
S.2行政法规
S.2.1定义
国务院根据宪法和法律,按照有关程序制定发布的各类法规总称。
可以称为“条例”、“规定”或“办法”
S.2.2类型
①执行性立法(称为“实施条例”可不经国务院常务会议审议而通过)。
②自主性立法(《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项)。
③授权立法(称为“暂行规定”或“暂行办法”)。
——应当由全国人大及其常委会制定法律的事项,国务院可以根据全国人大及其常委会的授权决定先制定行政法规。
▲约束
——不得转授权。
——需要对立法事项向授权机关备案。
——条件成熟要提请全国人大及常委会制定法律,终止相应授权。
——违背授权目的与权限,在必要的时候可以由授权主体来撤消该法规甚至授权。
▲我国授权立法的两种类型
S.2.3制定程序
立项(有关部门提出申请,报国务院批准)
↓
起草(可以由一个或几个部门具体起草,也可以由国务院法制机构组织或自己起草;并要有多种听取意见的形式,如座谈会、听证会等;起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定,与有关部门协商一致;经过充分协商不能取得一致意见的,应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由)
↓
审查(由国务院法制机构进行审查,在此过程中要广泛听取意见,包括专家意见)
↓
通过与公布(由国务院常务会议审议或国务院审批;报请总理签署后施行,并在国务院公报和全国范围发行的报纸上刊登;既可公布30日后生效,也可即使生效。
公布30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案)
↓
解释(条文本身需要进一步解释或补充的,由国务院解释,与行政法规具有同样的效力)
S.3行政规章【规章以下其他规范性文件的程序参考规章】
S.3.1制定机关
部门规章:
国务院各部委和直属机构;另:
单行法律可以授权,如证监会根据证券法可以制定证券市场的监管规章
地方规章:
省级人民政府和较大市的人民政府(省会所在地的市、经济特区和国务院批准的较的市)
▲规章可以称“规定”、“办法”,但不得称“条例”。
S.3.2制定程序
立项(国务院部门内设机构或其他机构认为需要制定规章的,报该部门立项;省级人民政府和较大市人民政府工作部门或下级政府认为需要制定地方规章的,报省级人民政府立项;涉及国务院两个以上部门职权范围的事项,制定行政法规条件尚不成熟,需要制定规章的,国务院有关部门应当联合制定规章)
↓
起草(部门规章由国务院部门组织起草、也可由一个或几个内设机构或其他机构起草;地方规章由省级人民政府和较大市人民政府起草、也可由一个部门或几个具体部门负责起草;并要有多种听取意见的形式,如座谈会、听证会等)
↓
审查(由法制机构统一负责审查)
↓
决定与公布(决定部委规章由部务会议或委员会会议决定:
地方政府规章由政府常务会议或全体:
由部门首长或省级首长或市级首长签署后公布在部门公报、国务院公报或全国发行报纸上;本级政府公报及本级范围报纸上)
↓
解释(规章解释权属于规章制定机关)
S.3.3行政立法的效力冲突(包括行政立法之间以及行政立法与其他法律渊源)
同一主体冲突
特别法>一般法
新法>旧法
新的一般规则vs旧的特殊规则—→制定机关裁决
同一位阶冲突
地方性法规优先
地方人大常委会裁规章国务院裁决
全国人大常委会裁
部委规章vs政府规章;部委规章之间—→国务院裁决
不同位阶冲突
地方性法规>本级和下级政府规章
省级政府规章>较大市政府规章
▲部门规章之间,部门规章与地方规章之间效力是同样的。
第四讲行政处罚法
S.1行政处罚的概念
行政主体依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为,给予法定形式的制裁的行为。
S.2行政处罚的实体规则
S.2.1处罚种类
种类
性质
适用范围
形式
警告
名誉罚
情节比较轻微或没有造成实际危害结果的违反行政管理秩序的行为
一般程序是书面,简易程序可以口头
罚款
财产罚
以牟取非法经济利益为目的的行政违法行为,或者适用于通过剥夺违法者财产来补偿因违法行为造成的经济损失的领域
一般程序是书面,不能当场收缴,并要出具统一收据;简易程序可以口头做出、当场收缴。
没收
财产罚
没收违法所得和没收非法财物【治安处罚为收缴】
书面
责令停产停业
能力罚
责令经济组织停止生产与营业,间接影响违法行政相对人的财产权
书面
暂扣或吊销许可证
能力罚
限制做出违法行为的行人的行为能力或资格,或者剥夺相对人的特定资格
书面
限制人身自由
自由罚
对行政相对人作出的限制其一定期间人身自由的处罚形式。
只能由法律来设定,公安机关来决定。
只要是治安拘留。
注意:
(1)治安管理处罚中仅包含罚款、警告、行政拘留、与吊销公安机关发放的许可证
(2)治安管理处罚中可以对外国人适用附加限期出境或驱逐出境
S2.2处罚的设定
设定权
规定权
法律
可以自由创设各种行政处罚;限制人身自由的处罚专属法律。
无
法规
行政法规:
可以创设除限制人身自由之外的行政处罚
行政法规:
可以在法律规定的行为、种类、幅度的范围内具体化法律的规定
地方性法规:
可创设除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的行政处罚
地方性法规:
可以在法律、行政法规规定的行为、种类、幅度的范围内具体化法律的规定
规章
部门规章:
创设一定数量的罚款和警告(含授权后的直属机构)
部门规章可以在法律、行政法规规定的行为、种类、幅度内具体化法律、行政法规规定的行政处罚
地方规章:
创设一定数量的罚款和警告
地方规章可以在法律与法规规定的行为、种类和幅度内具体化法律、法规规定的行政处罚
规章以下规范性文件:
无创设权
规章以下规范性文件可以有行政许可的规定权
S.2.3管辖制度
地域管辖
违法行为发生地
级别管辖
县级以上地方人民政府及工作部门
职能管辖
有管辖权的行政机关
管辖权争议:
报请共同的上一级行政机关指定管辖
相对集中处罚权制度:
国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政
机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身白由的行政处罚权只能由公安机关行使
S.2.4一事不再罚原则
对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
●适用一事不二罚的两种基本情况
情况
含义
举例
法律后果
单纯的同一
一行为、一结果
张某1998年违反计划生育法律超生。
一机关不得多次、不同机关也不得反复处罚
牵连的同一
一行为、数结果
赵某倒卖淫秽光盘同时违反治安管理处罚法律与文化管理法律
两个以上机关不得同时处以罚款的处罚
●不适用一事不二罚的情况
①同一机关针对同一违法行为的并罚
②责令改正后再次违法
③不同机关对同一违法行为进行的不同种类的处罚
S2.2不予处罚、从轻、减轻与从重处罚
(1)不予处罚、从轻与减轻处罚
必须不予处罚
不满十四周岁人的违法行为
精神病人发病期间的违法行为
情节轻微并及时纠正,没有造成危害后果的行为
应当从轻或减轻处罚
主动消除或者减轻违法行为危害后果的
受他人胁迫有违法行为的
配合行政机关查处违法行为有立功表现的
其他依法从轻或者减轻行政处罚的
已满十四周岁、不满十八周岁的人违法的
●盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的,可以从轻、减轻或者不予处罚。
(2)治安管理处罚中的从重处罚
有较严重后果
应当从重处罚
教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理
打击报复
六个月内曾受过治安管理处罚
s.2.6行政责任与刑事责任的折抵
受到刑事制裁的人行政拘留可以折抵拘役和有期徒刑;罚款可以折抵罚金。
【注意】
(1)折抵只能针对同一违法行为;
(2)折抵只能发生在特定处罚种类之间;
(3)治安拘留与行政强制措施之间可以折抵。
S.2.7追诉时效
违法行为在二年内未被发现【立案时间为标准】的,不再给予行政处罚。
法律另有规定的除外【《治安管理处罚法》规定六个月】。
前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算
S.3行政处罚的程序规则
S3.1简易程序的条件与规则
(1)条件
事实条件
处罚条件
事实清楚、证据确凿、情节简单
针对自然人:
警告\50元以下罚款【治安罚款200元以下】
针对法人、其他组织:
警告\1000元以下罚款
(2)适用规则
执法人员
一人执法+表明身份
正当程序
告知+听取陈述和申辩【不得加重处罚】
处罚形式
制作书面处罚决定当场交付【单行法有例外】
行政监督
向所属行政机关备案
S3.2一般程序
S3.2.1行政处罚中的一般程序
立案→调查(全面客观原则+回避原则+2人以上)→决定(情节重大或处罚严重时的决定)
S3.3.2治安处罚中的决定权
决定权
1、治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定被申请人、被告
2、警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定:
(1)派出所在授权范围内行使职权引起争议派出所为被告、被申请人
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