商业秘密权的客体包括.docx

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商业秘密权的客体包括

商业秘密权的客体包括

　　国家土地所有权的客体包括哪几个方面国家土地所有权的客体包括以下内容：

（一）城市市区即建成区（非城市规划区）的土地属于国家所有。

　　城市建成区内存在农村集体经济组织，并且不符合下述（四）所述情形的，其土地属于集体所有。

　　城市建成区内应区分情况分别规定：

在城市建成区内不存在农村集体经济组织的，国家当然取得土地所有权;在城市建成区内存在农村集体经济组织的，只有符合下述（四）所述的情形，国家才能取得土地所有权;否则，土地仍属集体所有。

（二）农村和城市郊区中已经被国家依法没收、征收、征购、征用为国有的土地属于国家所有。

　　没收是指解放初期对地主及官僚资本土地所有权的剥夺;征收是指1982年《国家建设征用土地条例》施行前，国家依照法律规定的条件无偿地将公民或集体所有的土地收归国有的措施;征购是指1982年《国家建设征用土地条例》施行前，国家依照法律规定的条件有偿地征用集体或个人的土地的措施;征用是指1982年《国家建设征用土地条例》施行后，国家依照法律规定的条件将原属于农民集体所有的土地征为国有的措施。

　　区别：

1）在适用时间上，只有征用适用于1982年《国家建设征用土地条例》施行后，其余三种方式均适用于该条例施行前;2）在适用对象上，没收的对象具有特定性，即地主及官僚资本的土地，征收、征购的对象是集体或个人的土地，征用的对象则是农民集体所有的土地;3）在是否有偿的问题上，没收与征收是无偿的，征购是有偿的，而征用则有无偿与有偿两种形式，采用何种形式视具体情况而定。

　　2004年3月14日十届全国人大二次会议通过宪法修正案后，征收、征用被赋予了新的含义。

　　征收和征用共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。

　　不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。

　　（三）除依集体所有权证或者享有集体所有权的事实被依法确认的外，林地、草地、荒地、滩涂及其他土地属于国家所有。

　　原属于农民集体所有，但后来在事实上转归国有单位、城市集体所有制单位或其他非农民经济组织的土地，按照1995年原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》的有关规定，确定为国家所有。

　　《土地管理法实施条例》第2条第4项的规定，采用了国家土地所有权推定的制度。

　　根据这一制度，凡不能确定为集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地，均确定为国有。

　　确定为集体所有的方法，一是依集体所有权证，二是享有集体所有权的事实被确认。

　　其中第二种方法是以我国大部分地区尚未颁发集体十地所有权证的现实情况为根据的;在已经完成确权发证的地方，当然应主要采用第一种方法。

　　对于历史上发生的集体所有土地的事实变动，即当时在没有办理土地征用，又未能办理土地登记（从20世纪50年代中期到80年代中后期，我国没有土地登记）的情况下转归全民所有制单位、城市集体所有制单位和其他非农民经济组织（如华侨农场）的原农民集体土地，原则上应确定为国有。

　　具体认定标准适用1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》的有关规定。

　　（四）建成区内或城市建成区边缘，存在农村集体经济组织，但该组织农民集体所拥有的土地全部变为建设用地的，国家可以依法将农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，原属于其成员集体所有的土地转变为国有土地，用地者对该幅土地享有划拨国有土地使用权。

　　在这种情况下，1、国家可以根据《土地管理法实施条例》第2条第5项的规定，将该集体经济组织全部成员转为城镇居民，从而无需办理征用手续和支付征地补偿费而取得国有土地使有权。

　　2、原农村集体经济组织没有解散且继续使用原归其所有的土地的，在土地确定为国有后，对该土地享有划拨国有土地使用权。

　　3、如果原农村集体经济组织解散，但原集体经济组织成员以企业形式或者其他合法方式继续使用原集体土地的，可照此办理。

　　（五）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地，国家应当依法将国有土地与原集体土地进行置换，迁移的农村集体经济组织农民集体对置换后的土地享有集体土地所有权。

　　用于置换的土地，可以是存量的国有土地，也可以是国家为安置移民而向其他农村集体经济组织征收的土地。

　　商业秘密保护与专利权保护模式之比较商业秘密保护与专利权保护模式之比较摘要秘密信息可以说是现代企业安身立命之所。

　　无论是在市场竞争中取得优势，还是要进行技术革新与发展，秘密信息的保护，都是十分重要的。

　　对于企业而言，以商业秘密的模式或是专利权的模式去保护信息，都各有优劣之处。

　　选择合适的保护模式，是企业保护信息的重要环节。

　　关键词商业秘密；专利权；知识产权在市场竞争激烈的今天，企业的秘密信息保护是企业在市场竞争中的重要砝码。

　　对于企业来说，能够保护并运用好自身的信息资源，正是现代企业经济利益的重要保障，也是谋求发展的重要战略手段。

　　知识经济时代，许多国家将知识产权作为发展战略，许多企业也同样将其作为发展战略的重要因素。

　　在企业秘密信息保护的方式上，选择商业秘密，专利权保护的方式时，要考虑方方面面的因素，务求达到完善并实现经济利益的最大化。

　　一、商业秘密与专利的覆盖范围及构成要件比较根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　一般包括经营信息和技术信息。

　　技术信息是从经验或者技艺中得来的，能在实际中特别是工业中应用的信息，这种信息可以是发明，也可以包含了技术发明［1］。

　　技术信息与经营信息不同，它可能与专利保护的内容有所交叉，而有可能运用商业秘密与专利权结合的方式对其进行保护。

　　对于商业秘密的构成条件，一般来说，可以分为管理性、非公知性与实用性［2］。

　　管理性也即对企业保有的秘密采取了相应措施进行保护。

　　非公知性也即其秘密性。

　　而实用性，往往没有如专利那样严格的标准，仅仅是一般的价值评判。

　　对于专利的而言，在我国，专利包含发明，实用新型与外观设计。

　　根据《中华人民共和国专利法》第2条的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

　　实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

　　外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

　　专利权取得的实体要件有：

独创性，新颖性，与实用性。

　　另外对于某些发明对象不予保护，例如科学发现、智力活动规则与方法、动植物新品种等。

　　二者有不同的地方，也有交叉的地方。

　　当然，仅落在商业秘密范围的信息，依照商业秘密的方式去保护与管理，仅落在专利权范围的信息，自当依照专利权保护模式去保护。

　　然而涉及到二者的交叉部分，尤其像是技术方面的信息，对于企业来说，选择对其的保护模式则需综合权衡选择其一，也可以结合运用。

　　二、商业秘密与专利权保护措施的比较商业秘密的保护措施一般是企业自我保护措施，法律上对商业秘密的保护散见于部分法律中，并没有单独的法律加以规定，另外在国际上像TRIPs即《与贸易有关的知识产权协定》对商业秘密也具有保护作用。

　　企业自我保护方面，主要是企业自身对商业秘密的管理，对涉密人员的管理。

　　比如对信息进行加密，与相关人员签订保密协议，加强计算机网络安全防范等［3］。

　　这不仅是日常企业对于商业秘密维护时的有效措施，也可以在涉及商业秘密的案件中作为企业对秘密进行了保护措施的证明。

　　商业秘密的法律保护主要包括《合同法》、《反不正当竞争法》另外我国《刑法》第219条对侵犯商业秘密的犯罪行为进行了规定。

　　在国际条约TRIPs中，第39条是对对商业秘密的相关规定，具体内容在于对商业秘密进行了概括，并将其作为知识产权的一种而加以保护。

　　专利权的保护规定于专门的法律中，主要是《专利法》及其相关的实施细则等法律法规中。

　　当然，在涉及到侵犯专利权的犯罪行为时，刑法对其也有所规制，如刑法中的第216条对于假冒专利产品的行为进行了规制。

　　对于专利权人自身，因为专利的信息会公开化，因而不需要再做出更多的保密措施。

　　不过考虑专利权受到地域性的限制，对于这类问题，企业也要做出相应的措施，保障其对专利的独占性。

　　在国际上，与专利利权有关的公约比较多，包括《巴黎公约》、《专利合作公约》，当然也包括TRIPs协定对专利权的规定。

　　三、商业秘密与专利权保护的差异商业秘密的权利人对商业秘密的权利由权利人自行保密，保证其对信息的独占与利用，并不如专利权，可以由法律授予其独占使用或许可的权利。

　　商业秘密不被人所知悉，不登记申请，因而排他性不如专利权强。

　　如果他人通过实验等正当方法取得了相应技术，那么无论后者申请专利或者作为商业秘密，都会降低前者的竞争力与市场占有份额，并且因后者行为合法，前者并不能因此寻找法律上的救济途径。

　　另外对于商业秘密，在侵权行为发生后，确定权利范围与内容，不像专利权那样明确或确定［4］。

　　对于一些知识产权不能赋予的内容，亦或是没有必要申请的信息，通过商业秘密来管理更加有效合理。

　　而且对于商业秘密而言，保有信息的私密状态，就足以跨越地域与时间界限，不像专利权有地域性及时间性的限制。

　　另外，申请专利的周期可能较长，对于循环周期短的信息，选择商业秘密来保护也会更加经济。

　　通过专利的保护方式有时效性相较于商业秘密，如果一份技术信息保有的时间可能超过专利权的保护时间，那无疑选择商业秘密的方式可能会增加企业独占信息的时间。

　　四、商业秘密与专利保护结合采取二者相结合的方式进行保护，是如今较新的方式。

　　这种将二者结合的方式当然并不能运用于所有需要保护的信息。

　　结合保护的方式，并非指同一个技术可以同时采用两种方式进行保护，而是指技术方案的的若干必要技术特征中，只要这些必要技术特征可以为本领域的普通技术人员实现，达到了专利申请的要求，申请人可以作为商业秘密进行保护［4］。

　　当然，有些企业也会充分利用专利申请的周期，在申请过程中进行市场调查，若有相似技术，则因其先申请而获取专利权的保护，若市场上并无相关技术，则可以考虑及时撤回申请，转为商业秘密［5］。

　　五、结语综合考虑，企业对于其技术信息的保护应该是一项体系化的工作，在保护模式的选择上，首先应当充分地分析信息的内容，是否适用于商业秘密或专利；其次对其经济价值，信息更新周期在市场调查的基础上进行评估；三者要考虑商业秘密及专利保护的救济方式及成本。

　　在个方面因素权衡之后，做出最经济，能够达到利润最大化的选择。

　　参考文献：

［1］蔡秀珍.商业秘密权与专利权刍议［J］.法制与社会，2008.09.［2］刘斌斌.知识产权—法理论与战略［M］.北京：

北京大学出版社，2012：

45.［3］郭绪强.论商业秘密的保护［A］.知识产权律师法律实务与法律服务技能［M］.北京：

法律出版社，2011：

296.［4］王中兴，王迪.专利权保护与商业秘密保护的选择策略［J］.法制与社会，2012.06.［5］温旭，付丽莎.商业秘密保护三大新视角.知识产权律师法律实务与法律服务技能.北京：

法律出版社，2011：

301.商业秘密知识产权的预防性保护简论摘要商业秘密的知识产权性质决定了对其的预防性保护可以建立在知识产权请求权的基础上,对可能妨碍其权利行使的行为,所有人可以基于该请求权行使预防妨碍请求权,这种保护方式不仅与商业秘密知识产权性质相符合,而且对商业秘密的预防性保护方式也不再仅限于合同约定这种单一的方式。

　　建立在知识产权请求权基础上的商业秘密预防性保护可以对商业秘密予以更全面的保护。

　　关键词商业秘密知识产权请求权预防性保护公平责任商业秘密是一种特殊的知识产权商业秘密是一种财产权。

　　关于商业秘密性质的学说,大体可归纳为两大类:

财产权说与非财产权说。

　　商业秘密的非财产权说,即认为商业秘密不是一种财产权。

　　但其并未对商业秘密的法律性质作更进一步的界定,这是由于商业秘密的秘密性,所有人不能向义务人说明其权利范围和权利内容。

　　在否定商业秘密财产权属性的基础上,有两个学说对商业秘密的法律属性作了进一步的界定。

　　一种学说认为商业秘密具有人格权属性,即认为对商业秘密的侵犯是对具有人格性质的营业活动的侵害。

　　另一种学说认为商业秘密是一种企业权,是企业财产的一个权利客体,是企业设立并从事经营活动的基础。

　　商业秘密的财产权说,即认为商业秘密是具有价值性的。

　　首先,商业秘密是为所有人享有的利益,而这类给所有人带来利益的信息就是财产权的客体。

　　其次,商业秘密的价值性能为所有人带来经济利益和竞争优势,所有人通过对商业秘密的掌握能让其在市场经济中获得更多的物质利益或在市场竞争中获得更多的相对优势,这与具有直接财产内容的财产权是相一致的。

　　此外,法律并不禁止商业秘密的转让,因此其应是具有交换价值的,否则合同的对价性将无法体现。

　　商业秘密是一种绝对权。

　　商业秘密财产权说肯定商业秘密的财产权属性,在此基础上,其又可分为绝对财产权说、相对财产说与财产价值说。

　　绝对财产权说认为商业秘密权在本质上是一种绝对权,它能如其他财产一样被所有人占有、使用、收益、处分,包括许可使用、转让、继承、赠与等。

　　持商业秘密是一种相对财产权观点的学者认为,由于商业秘密的秘密性,其既不能如动产物权通过交付来确定权利的归属,也不能如不动产物权般通过登记来明确权属,又因为商业秘密的秘密性,其并不排斥他人通过反向工程等合法的途径来获得并使用同样的商业秘密,因此它是一种相对财产权。

　　财产价值说认为商业秘密是一种能给权利人带来价值的信息,虽然其不具有排他性,但其能为所有人予以事实上的独占使用。

　　商业秘密是一种绝对财产权。

　　绝对权,又称对世权,指权利不需要义务人为积极的行为予以协助即可实现,其中义务人为不特定的主体。

　　上述绝对权的特点于商业秘密中均有充分体现。

　　首先,除所有人之外的任何人均负有不侵害他人商业秘密的不作为义务,因此商业秘密在本质上是一种对世权,而非对人权。

　　其次,商业秘密作为一种财产只能为权利主体所占有、使用、收益及处分,因此其具有专属性。

　　商业秘密的排他性体现在任何人对商业秘密的非法妨碍、侵犯,所有人均可以要求对这种危险予以消除或对这种行为予以阻止。

　　商业秘密是一种知识产权。

　　美国1985年修订的《统一商业秘密法》中罗列了商业秘密包括的各类形式,而1996年的《经济间谍法》可谓用此种列举模式将商业秘密的范围无限扩大,包括各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、工艺、程序、方案或者密码,无论是有形的还是无形的,也不论是否以及如何通过物理的、电子的、描述的、摄影的或者书面的方式存储、编辑或记忆。

　　①我国在1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出:

商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

　　从中可知,商业秘密的表现形式十分多样且难以界定,其可以以有形具体亦或以无形抽象的形式存在,但无论其外在表现形式或依附于何种载体而存在,它的价值性并不是产生于上述载体中,而是载体中蕴含信息的价值,无论是经营信息还是技术信息,其都是智力劳动成果的集中体现。

　　从这个角度看,商业秘密是源于智力创造的非物质化的财产权,即是一种知识产权。

　　相对于著作、商标和专利等三大传统的知识产权,商业秘密具有自身的特殊性。

　　第一,传统知识产权中的商标权和专利权的取得需要国家公权力机关的授予,而商业秘密由于具有秘密性,所以只要符合构成要件中的三性就自动获得;第二,法律授予传统知识产权一定的垄断权是附有时间限制的,但商业秘密由于其特殊性,所以只要它能维持自身的秘密性,法律对它的保护就是没有时间限制的;第三,传统知识产权具有绝对的排他性,对于同一项知识产品不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存,而商业秘密由于其权利的获得并不以公开为代价,因此法律对其他主体以反向工程或自行研发等方式而获得信息的行为不认为是对商业秘密的侵犯。

　　预防性保护是基于知识产权请求权的当然内容物权是权利人依法对一定的事物所享有的独占性的支配权,包括占有、使用、收益、处分等四项权能。

　　物权排除权利人外的任何人对物的侵害,具有绝对性、排他性等特点。

　　当物权的上述权能遭到侵害或有被侵害之虞时,权利人为了使其权利恢复至圆满状态而请求侵害人或妨碍人为或不为一定行为的权利,这类权利就是物上请求权。

　　商业秘密权作为一种特殊的知识产权,其如物权般也具有绝对性、排他性及对世性,它可以不通过任何中介或他人行为的介入来实现对商业秘密的支配。

　　基于商业秘密权的上述属性,在商业秘密权遭受侵害或有被侵害的危险之时,所有人也可以基于商业秘密知识产权的属性而行使物上请求权,包括返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权。

　　目前,很多国家都有自己的知识产权请求权制度。

　　日本知识产权请求权体系中的差止请求权就是指在知识产权被侵害或者有被侵害之虞时,知识产权所有人可要求停止侵害、预防妨害、销毁清除侵权设备或进行其他必要的预防行为。

　　由于知识产权请求权与债权请求权在请求权基础、请求权作用及请求权内容等方面均存有不同,因此很多国家都将知识产权请求权与债权请求权予以区分。

　　也有学者认为应在现有的物上请求权与知识产权请求权的基础上建立我国的绝对权请求权体系,以物权、人格权与知识产权这类绝对权为基础。

　　②专利权保护与商业秘密保护的选择策略　　如何选择合适的知识产权保护方式，能最大限度的提高企业的核心竞争力和谋求最佳经济效益，成为企业实施知识产权战略过程中的重要问题。

　　而专利权保护和商业秘密保护，正是密切相关却又有区别的两种重要的知识产权保护方式。

　　关键词作者简介：

王中兴、王迪，中国航空工业发展研究中心。

　　中图分类号：

D923.4文献标识码：

A文章编号：

1009-0592（2012）06-097-02一、专利权与商业秘密的界定所谓专利权，是指专利权人在法定期限内对特定发明创造享有的专有权利，它是国家主管机关授予特定人生产经营其发明创造并禁止他人生产经营其发明创造的某种特权，是对发明创造的独占的排他权。

　　发明创造包括发明、实用新型和外观设计。

　　所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　商业秘密一般包括经营秘密和技术秘密。

　　商业秘密具有三个基本特征，即秘密性、价值性和保密性。

　　二、专利权与商业秘密的比较分析专利权与商业秘密同属于知识产权，除具有专有性等共同特征外，具有如下不同。

　　1．权利的产生方式不同。

　　商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，无须经他人约束。

　　专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依法向国务院专利行政部门申请并经审查通过后，才获得专利权。

　　2．权利的产生条件不同。

　　是否公开是两种权利产生的最基本不同条件。

　　技术信息的保密是商业秘密产生的最基本条件，而专利权是以将技术信息向社会公开作为其获取垄断性权利的交换条件。

　　3．权利的主体范围不同。

　　一项发明创造只授予一项专利权，我国专利权的取得采取先申请的原则，其权利主体是唯一的。

　　而商业秘密权利的获得主体则是没有明确限制的，只要相互独立的主体之间通过合法手段取得，均可以成为商业秘密权的人。

　　4．权利的客体范围不同。

　　商业秘密分为技术信息和经营信息，技术信息又可以分为达到专利要求的技术信息和未达到专利要求的技术信息。

　　而专利权的客体，即发明、实用新型和外观没计，均属于技术信息的范畴，且都是达到专利要求的技术信息。

　　所以，专利权客体的范围也比能成为商业秘密权客体的范围要小。

　　5．商业秘密权和专利权的权利取得要件不同。

　　法律对于专利权的取得要件有着明确而又详细的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

　　而商业秘密由于是以不公开为要件的自动取得，因此，只要有秘密性、价值性和保密性即可。

　　6．商业秘密和专利权的获取和维护成本不同。

　　专利的成本包括专利申请费、代理费、年费等，一般不会太高。

　　而商业秘密的成本是为了使商业秘密具备秘密性而采取的一系列的保密措施和开展的持续性工作。

　　一般说来，商业秘密的维护成本高于专利费用的成本。

　　7．商业秘密和专利权的保护期限不同。

　　我国法律规定，专利中的发明保护期限为20年，实用新型和外观设计的保护期限为10年。

　　而商业秘密的保护期限可以无限期。

　　8．商业秘密和专利权的风险不同。

　　专利权一旦取得，只要没有被宣告无效，在法定期限内权利相对稳定。

　　而商业秘密的保护则以保持其秘密性为条件的，一旦其秘密性消失了，则商业秘密权也随之消失了。

　　9．专利权和商业秘密保护的法律依据不同。

　　专利权的保护依据《专利法》、《专利法实施细则》等独立的法律法规。

　　有关商业秘密保护的法律法规却散见于《反不当竞争法》、《合同法》、《刑法》、《公司法》等多份法律文件中，且至今没有具体详细的操作规范。

　　三、可供选择的三种知识产权保护方式及选择策略商业秘密保护的客体与专利权保护的客体存在交叉和重叠，所以，对于企业的信息资产而言，面临三种知识产权保护方式可供选择：

一是专利权保护；二是商业秘密保护；三是专利权保护和商业秘密保护的结合。

　　在综合考虑专利保护和商业秘密保护的优缺点的基础上，可以按照以下策略进行选择。

　　1．企业任何一项具有价值的信息产生后，都可以作为商业秘密进行保护。

　　在一项信息产生后，如果此项信息被初步判断为对本企业具有价值性，即使还没有对此信息进行判断采取何种保护方式时，企业都先将之作为商业秘密进行保护。

　　2．商业秘密中的经营信息，如客户名单、竞争战略等，不是专利法保护的对象，故而只能作为商业秘密进行保护。

　　3．非专利保护客体的技术信息，只能作为商业秘密进行保护。

　　例如，对于智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法等，即使申请专利，国务院专利行政部门也会根据专利法的相关规定不授予专利权，故而此类信息只能作为商业秘密进行保护。

　　4．达不到专利要求的技术信息，只能作为商业秘密进行保护。

　　专利法规定,授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

　　授予专利权的外观设计，亦有类似规定。

　　另外，专利的发明和实用新型保护的客体是完整的技术方案。

　　所以，达不到上述专利法要求的技术信息，也只能作为商业秘密进行保护。

　　5．达到专利要求的技术信息，如果其寿命较短，应优先考虑作为商业秘密保护。

　　创新性高但经济寿命不长的技术容易随着市场的变化而被淘汰，采取商业秘密进行保护可以避免申请专利的等待时间和繁琐的登记程序，同时可以节省专利权的维护成本。

　　其次，如果作为发明或实用新型的创造性不够，与其公开后被无效，或者公开后被竞争对手所知，不如作为商业秘密更能保持神秘感和竞争优势。

　　6．达到专利要求的技术信息，如果其寿命较长、创新性较低，则优先考虑专利权保护。

　　这里所说的创新性是指竞争对手独立开发或者通过反向工程等合法途径获得的难易程度。

　　7．达到专利要求的技术信息，如果其寿命较长、创新性较高，则优先考虑作为商业秘密保护，或者采取专利权保护和商业秘密