对法律行为无效和撤销的一点认识.docx
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对法律行为无效和撤销的一点认识
对法律行为无效和撤销的一点认识
对法律行为无效和撤销的一点认识
026982秦佩华法研一班
前言
在进行正文之前,需要首先对法律行为进行界定,因为这是笔者在下面所有论述的基础,并不能因为其仅是一个基础性概念而将此略去。
在此之前的很多同学的报告中对一些基本概念因其基本性而将其略去,结果造成了大家思路的分歧,这是完全可以避免的。
这也正如当前制定民法典草案过程中发生的争论,如对债权概念和债权总则的争议,大家对这些概念的理解是不一致的,当然在以后的展开中也就越走离得越远了。
其实否定债权总则和债权概念的人,是把债权理解成为以金钱给付为内容,当事人一方请求另一方为或不为一定行为的权利,他们正是以此为基础,来反对、否定和批判在民法典中设立债权总则;而主张设立债权总则的专家则对债权坚持大陆法系的一般理解,即债权为当事人一方请求另一方为或不为一定行为的权利,包括但不限于金钱给付。
显然,两者立论的基础是不一致的,因此说,以后的关于是否应该在民法典中设立债权总则的争论则完全没有必要,因为大家说的不是同一个概念,完全可以在弄清债权的概念之后再来讨论这一个问题,此时孰对孰非就会很明显了。
而完全没有必要在不同的理解中而各抒己见(当然对基础概念的理解肯定有正误之分),面红耳赤更是大可不必。
一、对法律行为及相关概念的界定
闲话少说,言归正传。
本文中对法律行为的理解是坚持大陆法系的一般理解,即所谓的法律行为,就是指以意思表示为要素,依意思表示的内容而发生一定法律效果的法律事实,而非有些学者所创造的合法行为说。
因为,如果把法律行为理解成合法行为,则法律行为就毫无无效和可撤销可言,因为该行为是合法行为,不可能发生无效和存在瑕疵经撤销无效的情形。
所谓无效的法律行为,就是指法律行为已经成立,但因欠缺有效要件,当事人设立、变更、终止民事法律关系的意思表示不能发生预期的法律效力的法律行为。
无效法律行为自始、确定、当然地不发生效力。
所谓可撤销法律行为,是指法律行为具备成立要件,但因当事人一方的意思表示存在瑕疵,从而得因该当事人撤销权的行使,使行为溯及地无效的法律行为。
此处所采纳的可撤销法律行为是狭义上的概念,即仅指因意思表示瑕疵而存在撤销情形的法律行为,不包括债权人行使撤销权所撤销的债务人的诈害行为,也不包括对悬赏广告、遗嘱等尚未发生效力可以进行撤销的这一类法律行为,当然也就更不包括可依公法行为而撤销的情形,如无行为能力宣告撤销等。
效力未定法律行为,是指效力是否发生,尚未确定,有待于其他行为或法律事实使其效力确定的法律行为,主要包括以下几种,一为欠缺行为能力所缔结的合同,二为欠缺代理权但以被代理人名义所实施的法律行为,三为欠缺处分权处分他人财产的无权处分行为等。
关于效力未定法律行为将在后面会有所涉及,但不是本文在此讨论的重点,所以不必赘言。
二、无效法律行为
法律行为生效,指当事人所欲其法律行为发生适合其内容之效力,法律行为无效当然是指法律行为欠缺生效要件,不发生当事人所预期的法律效果,其中生效要件包括包括当事人能力具备、标的确定可能适法妥当、意思表示真实等。
法律行为不生适合其内容之效力,此时依法律规定得生其他的效力。
对于无效法律行为,其无效存在很多原因,因此也就有很多情形。
笔者在此并不准备对各种无效情形及其分类展开全面论述,仅在此就法律行为的全部无效与一部无效、绝对无效和相对无效这两种情况谈一下笔者的认识,分述如下。
(一)全部无效与一部无效
1、一个法律行为存在无效原因,如果该无效原因仅存在于该法律行为的一部分,其他部分不受影响,此时称之为一部无效;否则,若该无效原因存在于整个法律行为之中,致其全部无效,这便为法律行为全部无效。
若一个法律行为全然无效,其无效原因使整个法律行为全部无效,即当然确定地不发生效力,此时便无大的疑问和讨论的余地。
有疑问的是,若一个法律行为在一部无效的情形下,是否因该一部无效而影响整个法律行为的效力?
或者说,法律行为的一部无效对法律行为的效力产生什么影响,是全部无效还是剩余部分仍然发生效力?
下面,笔者就此展开论述:
在论述之前,需首先明确论述的前提条件,也就是法律在何种情况下才有区分一部无效和全部无效的必要,对于这个问题基本上没有争议,均认为这个问题讨论的前提条件是一个法律行为,即单一法律行为。
所以,对那些尽管表面上虽似一个法律行为但其实为数个法律行为的结合者,这种情况下已没有必要讨论其部分无效与全部无效的必要,因为其无效乃是一个法律行为的整个无效。
此时在讨论的前提和基础已不同。
2、法律行为一部无效,其他部分是否因之无效,当今世界各国立法例并不一致,考察一下当今世界各国立法情况,主要有以下两种做法:
(1)以一部无效致全部无效为原则,例外的其他部分仍为有效。
主要有以下国家:
德国民法:
以全部无效为原则,而仅在以选择债务为内容之契约及遗嘱之处分等情况下则例外地部分无效。
德国民法典第139条规定:
法律行为部分无效的,在不能认为无此无效部分仍将实施法律行为时,全部法律行为无效。
第265条规定:
数种给付中的一种给付自始不能,或其在嗣后不能的,债务关系限于剩余的给付。
给付因可归责于有选择权一方的事由而致不能的,不发生此种限制。
第2085条规定:
遗嘱包含的数项处分中的一项处分无效只有在被继承人无此项处分即不会进行其它处分时,才具有使其他的处分无效的效果。
台湾民法:
台湾民法仿德国立法例,在此问题上采相同之规定。
台湾民法第111条规定:
法律行为之一部无效者,全部皆为无效。
但除去该部分仍可成立者,则其它部分仍为有效。
(2)与德国、台湾立法例不同,另外一种做法是:
原则上一部无效惟其部分无效,例外情况下才发生全部无效的问题。
主要有以下国家采此做法:
罗马法:
有“有效之部分,不因无效之部分,而受损伤”之原则,可见,是采一部无效不致全部无效的立法例。
英美法:
英美法系的做法,根据史尚宽先生的考察,也是采此做法,“以无效原存之部分为条件,则全部无效,否则仅生损害赔偿的问题”
我国做法:
我国民法通则第60条规定:
“民事行为部分无效,不影响其它部分的效力的,其他部分仍然有效。
”
瑞士法:
对瑞士民法的做法,学者存在不同的认识,瑞士债务法第20条规定,“契约之一部有无效之原因者(瑕疵),除可以除去该部分其契约应不可成立者,惟其部分无效。
”从条文来看,应是采纳了一部无效其余部分仍为有效为原则,例外的全部无效。
但同是对此条,郑玉波先生认为瑞士债务法所采的立法例与德国相同,即一部无效致全部无效为原则,例外的剩余部分发生效力。
3我们在综合考察各国的做法之后,我们会发现,尽管如德国、台湾等采部分无效致全部无效为原则,但仍然承认例外情况,即例外地剩余部分仍然有效;同样,在采另一种做法的国家里,尽管以一部无效不影响其他部分的效力为原则,也仍然有影响全部效力的情况存在。
可以说这两种概括性的规定,对于具体判断某个法律行为的效力仅具指导意义,而不能代替具体考察,或者可以说在此时,这种大的原则性规定并无重大实质意义,我们仍须就具体的民事法律行为进行个别判断、分析。
因此说,对具体法律行为在一部无效时其他部分的效力如何的具体评判标准更具有重大意义,所以我们更应该去发现具体的、实质的判断标准,而不应该停留在上面所述的原则性规定上止步不前。
在学者的著述中,为我们提供的判断标准主要有以下几种:
(1)梁慧星老师认为,民事行为部分无效的,无效部分除去后,将影响其他部分的效力的,民事行为应全部归于无效;无效部分除去后,不影响其他部分的,则其他部分仍然有效。
并认为一部无效不影响其他部分效力的行为主要有下述情形:
A民事行为的标的之数量超过法律许可之范围。
超过部分无效,不影响其他部分的效力。
B民事行为之标的,有数种不同事项拼合而成,其中一项或数项无效,不影响其他部分效力。
C民事行为非主要条款,因违反法律禁止性规定或公序良俗而无效,其他部分并不受影响。
(2)台湾林诚二先生认为,法律行为是否除去该无效部分仍可成立而生效,则须视法律行为之性质,并探求当事人之真意而定。
一般言之,具有结合关系者,一部无效时,应全部无效;反之,无结合关系者,其他部分仍为有效。
(3)史尚宽先生认为,法律行为除去无效部分,其他部分亦可成立者,应依推定的当事人之意思及法律行为的性质而决定。
如可推定当事人,纵知其一部分无效,而仍有为该法律行为之意思,或依其一部之无效,依法律行为的性质,客观的不妨碍其他部分之成立者,则其他部分例外的为有效。
(4)郑玉波先生认为法律行为无效部分仅存在于法律行为内容之一部分,而非全部,此时惟其部分无效,其情形有:
A法律行为之内容,虽属单一,但其量的一部分,超过法律所许可之范围,因而该超过部分无效。
B法律行为之内容,其质的部分,有数种不同事项拼合而成,其中一项或数项无效者,其余仍为有效。
(5)梅迪库斯认为,“即使在除去无效的那部分后,行为人也将从事剩余部分行为的情况下,才应发生部分无效。
”可见,他在这里判断的依据是当事人的意思,即依据法律行为来推定当事人的意思。
在综合比较以上各种判断方法之后,笔者认为,在民事法律行为一部无效的情况下,如何来判断其他部分的效力,史尚宽先生的观点是科学合理的,在实践中也是可行的,即在法律行为一部无效的情况下,应当推定当事人的意思和依据法律行为的性质进行判断。
如果当事人对民事法律行为,纵知其一部无效,而仍有为该法律行为的意思,或者,依该法律行为的性质,一部无效不影响其他部分的效力的,惟其部分无效,其他部分仍为有效。
当然,法律另有明确规定的依法律规定。
4法律行为部分无效和无效法律行为行为之转换:
所谓无效法律行为之转换,是指无效之法律行为,若具备其他法律行为之要件,并按其情形,可以认为当事人若知其无效即欲为其他法律行为的,其他法律行为仍为有效,通称为无效行为之转换。
无效行为之转换,有法律上之当然转换与解释上之转换两种。
所谓法律上之转换,是指法律直接将某一无效之法律行为规定为他种法律行为,如迟到之承诺视为新要约(《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第28条)。
法律上规定的转换没有疑问。
有疑问的是依当事人意思解释所作出的转换,此时对此种转换与一部无效的关系应该如何认识?
主要有以下几种观点:
(1)一种观点认为无效行为之转换是以该法律行为全部无效为前提,从新构成一个新的法律行为,它与一部无效的法律行为除去无效部分而以残余部分为有效相区别,二者并不相同。
(2)一种观点认为,部分无效规定为意思解释之规定,而转换则为超过解释的规定,即前者以现实所表示意思之确定或当事人确定可能之意思为问题,后者以假定的意思为已足。
(3)一种观点认为,二者均系关于当事人意思解释之规定,部分无效是量的一部分无效,而转换则是质的一部无效,两者并无本质差异。
笔者认为上述第一种观点是科学的,无效行为之转换是依该无效法律行为确定不发生效力为前提的,并不存在部分有效的情形,而部分无效的法律行为在除去无效部分后,其剩余部分仍然有效,即该法律行为并非全然无效。
因此说,二者是不同的法律问题。
(二)相对无效:
法律行为欠缺生效要件,法律行为无效。
无效法律行为完全、自始、当然、确定的不发生效力。
一般说来,法律行为无效,得由任何人主张或对任何人主张,即具有绝对的效力,这便称之为法律行为绝对无效。
相反,对于一些无效法律行为,其无效仅限于特定当事人之间,对于其他一切人则是发生效力的,即一定之人对于一定之人不得主张无效,这称之为相对无效。
另外,有的学者把相对无效定义成“无效效果仅由当事人得主张,当事人以外的主体无权主张的无效”,并认为这种相对无效的法律行为,也被称为可撤销的法律行为,或可争议的法律行为。
当然,也有学者甚至不同意法律行为相对无效与绝对无效这种分类的做法,这种观点正是在把相对无效法律行为与可撤销的法律行为作为同一种行为的基础上认识的。
笔者认为,这种把相对无效的法律行为当作
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