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论商业记录
论商业记录
商业记录是指依商法和商事记录治理法规有关商业记录规定,当事人将要进行的应记录商业事项,向记录主管机关提出申请,记录主管机关审核合于规定即予以记录注册,使所申请事项发生必然效劳的活动。
一、商业记录的历史演进
商业记录源于商人适应法时期,中世纪初商业第一在地中海及北海与波罗地海地域振兴,随后因其壮大的传染性、渗透力涉及整个欧洲大陆,商人之间的组合前后在地中海地域及欧洲其他地域显现。
为了对组织中的商人进行治理……
二、商业记录制度的性质
商业记录法律制度究竟是公法性质的仍是私法性质的呢?
很多学者以为商业记录应属于公法性制度,强调其公的性质,要紧有以下理由:
1.商业记录制度有强的公法性,它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象,以申请人的角度来看,它的权利义务不以平等当事人为相对人,而是以记录机关一样为国家机关作为相对人的,并以为并非商法公法化中的部份公法化,而是整个商业记录制度的全面公法化。
2.商业记录制度具有极为明显的强制性。
商业记录制度中多数是不能由当事人选择的规定,商业记录法律关系中的记录机关尽管不直接干与商业权利义务关系,可是记录和其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序,即这种准入的机制,仍是政府干与经济生活的直接表现,而且倘假设商业记录程序与核准权相结合的话,就会形成极强的政府干与。
3.商业记录法要紧表现为程序法。
商业记录法律关系的核心——记录,决定了商业记录法律主若是标准记录程序的标准。
笔者以为,商业记录制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过度予以强调,不然将可能致使严峻的后果;而且商业记录制度绝不该与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式显现也不代表在考虑问题时应将二者分开。
第一,从商业记录的价值功能来考察。
商业记录制度开始是作为一种准入制度显现的,也确实是说要进行某种行业从事某类商事营业,就必需在某类行会的名簿上进行记录,进展到此刻,商业记录更多的是为商事交易制度效劳。
为了保护第三人的利益,能够看出商业记录制度从一开始确实是作为一种保护快捷、平安商事交易关系的辅助性制度。
在讨论商业记录制度时绝不该当与其它商业制度人为分开,尽管商业记录带有某些商事制度私的背景。
第二,从商业记录机关的地位考察。
此刻的商业记录机关虽以国家机关的形式显现,但其在商业记录进程中的行为与其他典型的行政行为有专门大区别。
在商业进程中。
行政机关应属于被动的地位。
一样来讲。
商事主体不主动申请,记录行为是可不能发生的。
除法律明文规定的强制记录外,记录机关不该主动记录。
在记录进程中,记录机关更多的不是在行使职权,而是在履行职责、义务,只要商事主体申请的事项符合法律规定,记录机关就应予以记录,现在记录只是一种义务。
但是在现实生活中,往往过于强调记录行为的公的性质,使记录机关错误的摆放自己的地位,把自己放的高高在上,形成了一系列乱收费、记录难的问题。
因此商业记录中的记录机关应更多的注意商事的私的性质,更何况,历史上商业记录是由商业行会这一非国家机关进行的。
而且,此刻德国国内主张将商业记录簿管辖权转移给行会的呼声愈来愈高。
1998年,联邦内阁作出了一次决议,同意就记录簿管辖权转移试点,这一举动必将对以后的记录制度产生重大阻碍。
第三、从商业记录行为的效劳考察。
商业主体进行商业记录,并无从记录中取得新的利益,记录行为只是使已有的商业活动发生私法的效劳或得以对抗第三人。
或许有人会说商业主体设立记录使记录者享有商事特权是商事主体取得资格的前提,也就说记录使记录者有了权利。
但咱们应注意到一种趋势,即1998年德国商法典修订后规定,经营营业的人确实是商人,除非依种类或规模无需以商人方式进行营业。
也确实是说,不管自然人或法人,只要从事商营业确实是商人,记录是一种义务,但不是取得商人资格的前提条件。
第四、在考虑商业记录,如设立记录、变更记录、消灭记录时,应放入设立、变更、消灭的整个进程中考虑。
以商事主体的设立记录为例,设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一系列有目的的、持续进行的进程。
这一进程中,更多的反映是:
主体是不是为何种商主体,以何种方式成为商主体,成为何种商主体,这些司法上的的意思自由,而在整个进程中,设立记录行为仅是使以上一系列意思发生效劳的手腕,是设立行为终结的标。
因此,从整个商主体设立的进程来看,即便记录行为有某种公的特点,但它也不能改变整个进程的私的性质。
另外,自罗马法以来,法律在理论上有公法与私法之分,其区别之实意“除理论熟悉目的外,厥载于救济程序。
易言之,即私法案件由一般法院管辖,公法案件,除刑事案件由一般法院管辖外,原那么上得受行政救济,由行政机关或行政法院管辖。
”就记录制度而言,预报记录、异议记录、撤销记录性质上均为向法院提出司法上之诉权,而且记录机关应负记录错误之补偿责任,尽管以上记录行为非指商业记录,但似能够对商业记录性质的讨论起到借鉴作用。
商业记录制度与整个商业制度密不可分,考虑其性质时,也固然不该离开商业整体来考虑,不然分离二者,一味强调商业记录制度的公法性,强调记录机关的治理职权,将最终损害整个商业活动的顺利进行。
三、商业记录的价值
研究商业记录制度的价值,有助于商业记录法律标准、原那么、制度的优化选择,以充分维持立法的科学性合理性,使立法最大化的增进商业活动的繁荣。
第一,商业记录制度有助于促成交易的平安实现,各国的商业记录制度均坚持公示主义,保护交易平安。
所谓公示主义是指交易当事人应当将与营业有关,且与利害关系人有重大关系的事实加以公告通知,才能发生法律上的效劳。
各国商业记录制度的要求商业记录必需公告,不然不得对抗善意第三人,如德国《商法典》规定:
若是因记录事项已经记录并已公示,该事项那么对第三人一辈子效。
可是,若是记录事项发布以后15天内,他既不明白,也无责任必需明白该记录事项。
那么,该记录事项对其不发生效劳,固然未记录事项或未发布事项不具有对抗第三人的效劳存在必然的前提条件:
针对第三人的作为必需涉及到具体的应记录事项,该事项必需未记录,至少未发布;第三人必需不知情。
另一方面,商业记录还对各类违法行为规定了严格的责任,包括民事责任、行政责任、刑事责任,这既是保护商业记录制度的重要保障,也反映了商业记录制度表现的保障交易平安的理念。
第二,商业记录制度有利于增进效率,尽管商业记录要求商事主体在从事商事活动前需记录,并应在实体上达到记录内容的要求,这在某种程度上增进了商事主体,和商业记录机关的本钱支出,但通过记录和公告的商事主体的各项信息,对交易相对人而言那么意味着交易本钱的降低。
交易本钱高确实是因为信息不完全造成的,其中有关交易对方的各类信息,如资信能力等都是极为重要的,有时由于市场主体的有力的特性,他们可能不择手腕的实现交易,故意的隐瞒相关信息,或欺骗对方当事人,如此,或是增加了交易对方了解相关信息的本钱,或是增加了整个社会的本钱,而商业记录制度要求商事主体将设立、出资履行、组织变更、归并、增减出资、解散等信息进行记录,显然有助于相关交易主体获取信息,大大降低了相关主体为调查这些信息而支付的本钱,也为商事主体迅速地作出交易决策,降低风险制造了条件。
我国现行的商业记录制度过于分散;过于强调交易平安,轻忽了效率;过于强调记录机关的职权性,关于商业记录价值的实现有重大的阻碍。
因此,应成立新的体系完整的,适应当前国情的商业记录制度。
四、商事记录立法需要明确的几个重大问题
商业记录毕竟是依法记录,若是不能制定好的商业记录实体法和程序法,咱们仍然不能达到目标。
商业记录改革最核心问题是法律设定。
考虑商业记录的法律设定,笔者以为需要专门研究明确以下几个重大问题:
一、确信企业的合法性是商事记录立法的实质目的。
商业记录管制,政府要付出行政本钱,企业要付出治理本钱,二者一起致使社会总福利减少。
那么,什么缘故大多数国家的政府仍要进行商业记录管制?
笔者以为,商事记录立法的实质目的是通过记录保证企业的合法性。
在市场经济中,这一合法性保证能够减少交易本钱,爱惜企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益,进而增加社会总福利。
若是由此致使社会总福利增减的代数和是正数,商业记录管制就能够够得以存续。
这是在现今世界放松政府管制的大趋势下,商业记录管制能够存在的理由。
商事记录立法需要围绕这一实质目的进行。
二、政府在商事记录立法中能够利用的两个策略。
企业的合法性有两种情形,一是静态合法性,二是动态合法性。
政府通过商事记录保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序,这是政府强制管制的结果;保证企业动态合法性的要紧方式是利用有关罚那么“要挟”企业和操纵企业的“信誉”资源,这是政府和企业之间的博弈进程,博弈的均衡结果在于两边的策略。
政府的要紧策略是利用途罚减少企业的直接利益和利用操纵企业信誉品级增减企业的潜在利益。
当前企业虚假记录和记录后违背记录法规的问题较多,一个重要缘故在于目前商业记录治理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚那么(操纵企业直接利益),更没有对企业信誉品级进行操纵的条款(操纵企业潜在利益),舍弃了一个重要的策略。
因此记录管制博弈的均衡结果是不睬想的。
3、企业合法性的法律标准——界限划在哪?
商事记录立法的一个大体原那么。
确信企业的合法性标准十分重要,因为那个标准是一条企业是不是合法的界限。
正像婚姻法确信适婚年龄一样,太高和太低的企业合法性界限都将产生不良后果。
一样地讲,企业合法性界限太高会人为制造“不合法”,而咱们此刻的问题主若是企业合法性界限太高,例如对注册资本规定等。
划定企业合法性界限的全然标准在于市场经济的客观需求。
或说商事记录立法的第一着眼点不是法学理论,而应是经济生活和经济规律,操纵经济的法律不该离开经济生活和违抗经济规律,这是咱们讨论商事记录立法的一个大体原那么。
这一着眼点直接决定了咱们可否立出“好法”。
把握市场经济的客观需求,有两个需要注意的比例关系,一个是人的经营权、进展权和企业合法性标准的比例。
经营权,进展权的量和一个社会的经济进展程度是正比例关系,经济进展社会进展人们享有经营权、进展权的水平就会高,因此商业记录的合法性标准就应当低;第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例,在法的资源总量必然的情形下,扩张私权利,就意味着公权利的收缩,可是在现时期或说一个相当长的时期内,要保障公民的权利,还必需依托必然量的国家权利来保障。
后面咱们会提到和借鉴德国的商事便利原那么,德国的道德水准是比较高的,例如他们的地铁没有卖票的人,也没有查票的人,乘坐地铁是由各人依照距离的远近自己到自动售票机上买票。
结合我国现状,咱们试对企业的合法性标准得出如此的趋向性建议:
静态低标准(低门坎),动态高标准(违者重罚,长期纪录)或许咱们会问,静态低标准会可不能使大量不合格的市场主体进入市场?
第一咱们应当看到,在目前静态高标准(高门坎)的情形下,市场主体的情形并非容乐观,大量市场秩序整顿数据能够证明这一点。
据计算,企业已经记录且不符合条件的概率为15%,不符合记录条件且前来申请记录的概率接近100%。
也确实是说,静态高标准不但损失了效率,而且并无达到分离的目的。
第二,静态低标准是不是可行?
让咱们看看英国商业记录的特点。
英国商业记录的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查,因此记录速度快,一样需要5天,20英镑。
加急1天就能够够办完,需要100英镑。
另一个突出的特点是没有注册资金限制,也不需要验资,企业资金是申请人自己申报的。
第三个特点是设立公司的专项审批,全数实行事后审批。
英国商业记录的基础是全国联网的个人信誉制度。
4、必需考虑到工商行政治理人员的经济人特性,恰本地规定记录条件,而且这些条件必然要有可操作性,同时也不要使他们负担不可预期的责任。
在商业记录管制中,企业显现违法行为应当以为是企业自己的事,企业应当为此而承担责任。
若是法律的规定隐含着连带和追究工商治理部门的责任,工商治理部门必然对此作出预期反映,太多的责任必然会致使对企业作出太多的限制,企业记录效率大大降低,借权利寻租以求得利益平稳的现象就会大量增加。
依照《公司法》第十九条的规定,设立有限责任公司的条件有5项。
《公司记录治理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件,其中有公司居处证明。
由于大多数“公司居处”是租赁的,往往记录机关以为光有合同还不行,还需要房主的营业执照复印件(还需要加盖发照工商局的印章),还需要房主的房产证复印件(是不是需要加盖房产部门的印章?
)。
于是,书面文件(九)事实上就泛化成了三个文件,何况要“加盖章章”。
问题是,法规规定的书面文件(九)能如此泛化的明白得吗?
回答是:
能!
既然法规要求公司记录的申请者提交“公司居处证明”,可法规又没有指明那个证明确切的是指什么,显然执行者能够明白得那个规定隐含着如此的意思:
公司居处必需用文件来真正证明。
为了追求那个真正的证明,自然能够发挥想象力了。
一个文件泛化成三个仍是少的,合同上的章是不是真的?
签名是不是真的?
若是签名是真的,是不是当事人意思的真实表示。
营业执照也可能有假的,是不是还要再查查股东的情形,让申请者提交一下股东证明,还有其他证明,例如注册资金证明等等。
如此,申请者何时才能完成企业记录手续呢?
这就不免给申请者一种被“作对”的感觉。
可是法律法规并无禁止如此明白得和如此做!
立法中并无解决那个问题。
可从另一个角度讲,公事员都是吃工资饭的,弄错了,出了事,砸了饭碗的事不是一个先例了。
这种心理大多数负责企业记录的人员都有。
从“经济人”的角度讲,公事员追求效用最大化确也无可非议。
以上例子还会致使如此一个结果,确实是社会对政府的预期不乐观,政府说话没准,不讲信誉,从而助长了企业的投机心理,恶性循环的结果是社会整体信誉降低。
社会信誉降低又加重了虚假记录行为。
五、商事便利——市场经济条件下的记录管制立法原那么。
德国是民商法比较成熟的国家。
早在1897年《商典法》就对商事记录作了系统规定,并成为欧洲大陆国家的借鉴,乃至阻碍到日本、韩国和我国澳门。
即便如此,在商业现代化、国际化的阻碍下,德国最近几年来进行了一系列的改革。
主若是:
放宽商号记录的限制条件,记录采纳“义务”原那么和小规模“志愿”原那么;适应现代化要求,设定“记录自动化”法律规定。
这一切,都表现了“商事便利”的原那么。
同理,在商事便利这一适合市场经济的记录管制原那么下,我国目前商业记录法律法规存在的较多问题能够较好的取得调整解决。
在商事便利原那么下商业记录立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。
我国市场实体法散见于不同的法律。
有以责任形式立法的(《公司法》、《合股企业法》、《个人独资企业法》等),有以所有制形式或地域立法的(《全民所有制工业企业法》等),有以投资者身份立法的(三个外资法)。
在此立法逻辑下,记录程序法几乎和主体法一样多。
这种情形的存在尽管有其历史的缘故,但其问题是十分显著的。
要紧表此刻:
法律资源浪费和缺乏事理一致性(例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种:
3个月,90天,45天;同是公司制企业,内资企业实缴资本,外商投资企业续交资本;)两个问题上。
这种多部法律并存的情形,不但增大了立法本钱、和谐本钱、保护本钱和学习本钱,而且由于缺乏事理一致性,打乱了人们正常的思维逻辑,不但企业难以把握法律,确实是长期从事企业记录的工商行政治理人员也难以把握。
这是和商事便利原那么冲突的。
在商事便利原那么下,统一市场实体法和程序法具有可能性。
要紧理由是三个:
一个是咱们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法,和丰硕的执法实践体会;二是入世后慢慢实行统一的国民待遇;三是我国目前已经进入完备市场秩序时期,专门是相当重要的产权明晰已经大体做到,例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造,党政机关和军队武警再也不办企业,政府垄断的不断弱化等等。
从全然上说,转变政府职能,简化企业注册条件,变企业记录工作大包大揽的管制为企业作为民事主体自身为社会负责,实现《民法通那么》对企业法人的规定性要求,企业真正成为独立承担民事责任的主体,和严厉惩处虚假申请(包括已经记录的企业又被发觉是虚假的)行为是解决问题的最终途径。
[参考文献]
1.赵中孚《商法总论》北京中国人民大学出版社1999年
2.甘培忠《企业与公司法学》北京北京大学出版社1998年
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