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国际法复习笔记
第一章导论
国际法主要是国家在其相互交往中形成的,主要调整国家间关系的有法律拘束力的原则、规则、规章制度的总体。
国际法是法律的一个特殊体系
因这它具有阶级性、规范性和强制性这些一切法律所具有的共性。
国际法的特征主要有:
1、国际法的主体主要是国家
国内法的主体主要是自然人和法人
2、国际法是国家以协议的方式来制定的,
国内法是由国家立法机关依一定程序来制定的。
3、国际法采取与国内法不同的强制方式
国内法主要是依靠有组织的国际强制机关加以维护,保证实施,而国际法的强制方式主要依靠国家的本身的行动。
但国际法仍然是法律
1、国际法为国家规定了一整套处理其对外关系的行为规则,为国家规定了国际法上的权利和义务。
2、国际法具有强制性,只不过与国内法的强制方式不同而已,但是,特殊的强制方式仍然是强制方式。
3、一些重要的国际条约都明确规定了国际法的效力。
4、国际实践证明,国际法作为国家之间的法律,不仅为世界各国所公认,而且各国也是遵守的。
国际法效力依据:
1、自然法学派:
维多利亚、苏亚利兹、普芬道夫、
社会连带法学派:
狄冀、庞德
规范法学派:
凯尔逊
2、实在法学派:
边沁、宾刻舒刻
3、格老秀斯(折衷法学派):
格老秀斯、沃尔夫、瓦特尔
4、我们认为,国际法效力的根据应该是国家之间的协议:
A、国际法是国家之间的法律,国家是国际法的制订者,因此,只有国家之间达成的协议,都对各国具有拘束力。
B、各国达成的协议是各国作为国际法的制订者,通过一定的立法程序共同制订的法律文件,因此,成为各国必须和应该遵行的具有法律约束力的规范。
C、各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。
战后国际关系新发展的特征主要是:
1、新独立国家的兴起;
2、国际组织的增加;
3、国际经济关系的变化;
4、现代科学技术的突飞猛进。
现代国际关系的这些新变化:
第一:
确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法的基本原则;
第二:
国际法调整的对象和范围的扩大。
第三:
国际法内容的更新。
第四:
国际法系统化、法典化。
第五:
国际法产生了许多新的分支。
国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则、规章制度组成的,这些原则、规则和规章制度第一次出现的地方,就是国际法的渊源。
《国际法院规约》第三十八条:
(一)法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
1、不论普通或特别国际协约,确立当事国明白承认之规则者;2、国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
3、一般法律原则为文明各国所承认者;
4、在第五十九条规定之下,司法凑合及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者;
(二)前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
国际条约:
凡是符合国际法和有效的条约,对缔约国均有拘束力,都是法律渊源。
契约性条约:
专为缔约国规定权利和义务的条约。
造法性条约:
专门为确立或修改国际法原则、规则和规章制度的条约。
国际习惯:
随着国际关系的产生,国家交往中必然会形成许多惯例,这些惯例如被接受为法律,就成为国际习惯法。
国际习惯的形成有两个要素:
一是惯例的产生,这是“物质因素”,惯例来自国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践。
在相当长的时期内反复着前后一致的实践,惯例便产生了。
另一个要素是这惯例能不能被接受为法律,这是一个心理因素:
如国家认为这种规则是国际法所必需的,便相约接受它的拘束。
这在国际法理论上被称为法律确信或法律的必然确信。
一般法律原则:
理解为各国法律体系所共有的原则。
编纂就是把各种原则、规则和规章制度编成系统化的法典。
编纂有两个意义:
一是把现有的国际法原则、规则和规章制度订成法典,使分散的原则和规则法典化;二是按照法典形式把所有的原则和规则进行法律上的整理,订成新法律,并促进其发展。
编纂有两种形式:
一是把所有的原则、规则和规章制度纳入一部完整的法典之中,这是全面的编纂,这个任务因过于繁重,迄今尚未实现;二是把各个部门法的原则、规则和规章制度进行系统化的编纂,成为部门法的专门法典。
国际法委员会的任务:
1、就国际法尚未规定的一些问题或各国实践尚未充分发展成为法律的一些问题草拟公约草案,以促进国际法的进步发展。
2、编纂现有国际法,使国际法更加精确的条纹化和系统化。
委员会编纂国际法的程序是:
委员会向联合国大会提出选题或由大会提出选题,由委员会草拟公约草案,然后提交大会讨论通过。
公约草案一般由大会召开外交会议讨论通过,开放给各国签字和批准。
国际法与国内法的关系:
第一种认为国际法与国内法同属于同一个法律体系这是一元论的观点。
一派认为国际法从属于国内法,即国内法优先说:
耶利内克、佐恩、考夫曼。
另一派认为国际法优先,国内法受制于国际法,这是所谓的国际法优先说:
狄骥、波利提斯。
第二种认为国际法与国内法是分别属于两种不同的法律体系,这两种体系是对立的,不相隶属的。
奥本海、特里佩尔、斯特鲁普、安茨洛蒂、费茨摩里斯、卢梭。
我国学者认为:
国际法和国内法是不同的法律体系,但由于国内法的制定者和国际法的制定者都是国家,这两个体系之间有着密切的联系,彼此不得互相对立而是互相紧密联系的,互相渗透和互相补充的,
国家在制定国内法时,应考虑国际法的原则和规则,不应违背所承担的国际义务,国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场不能干预国内法,国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化,国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。
两者互相补充、互相渗透、但不是互相干扰和排斥的:
国际法不得干预国内法,国内法不得改变国际法,两者的关系应该是协调一致的。
国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触,可作为国内法的一部分来适用:
英法德美日。
对待条约,大部分国家如我国日本、奥地利认为凡是本国签订的签定的条约,即使与本国国内法有抵触,也适用条约。
第二章国际法的基本原则
国际法基本原则是指那些被各国公认的,具有法律拘束力的、适用于国际法各个领域的,构成国际法的基础的法律原则。
1、各国公认。
2、具有普遍约束力。
3、构成国际法基础
A、国际法基本原则上国家在国际关系中必须绝对遵守的原则。
B、国际法基本原则,对国际法的其他原则、规则和规章制度具有制约作用,同时也是判断国际法其他原则、规则和规章制度是否符合国际法的法律标准。
C、国际法基本原则是国际法上的其他原则、规则和规章制度得以产生和确立的法律基础。
强行法,也称绝对法、强制法,本为国内法的概念意即必须绝对服从和执行的法律规范,并以此与任意法相区别。
一般国际法强制规律拽国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑,且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。
条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。
《联合国宪章》第二条规定:
1、各会员国主权平等的原则;
2、各会员国应踏实履行宪章义务的原则;
3、各会员国应以和平方法解决其争端的原则;
4、各会员国不得以武力相威胁或使用武力的原则;
5、各会员国对联合国依宪章采取的任何行动,应尽力给予一切协助的集体协助原则;
6、在维护国际和平与安全的必要范围内,应确保非会员国遵守上述原则;
7、不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖事项的原则。
和平共处五项原则:
互相尊重主要和领土完整、互不干涉侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处,是中印缅共同倡导的。
和平共处五项原则在国际法基本原则中的地位:
首先:
和平共处一项原则构成现代国际法基本原则的重要组成部分:
和平共处五项原则除具备国际法的基本原则的条件外,而且与〈联合国宪章〉精神高度一致,成了当今指导国家关系的基本准则,构成国际法基本原则的重要组成部分。
其次:
和平共处五项原则把五项原则作为一个原则体系提出来,和平共处五项原则中每一项原则,多数早已存在,但是将它们作为一个彼此既有区别又密切联系的整体提出来,以和平共处为总目的,以其他四项原则作为措施保证,使和平共处五项原则具备了比其他单一原则更加全面和完备的内容,成了调整国家关系的重要原则。
再次:
和平共处五项原则准确的体现了国际关系的基本特征:
和平共处五项原则坚持了国际法上国家权利与义务相统一的原则,在运用原有原则时,科学地突出了国际关系中“相互”的这一关系,强调了“互”字,使这些原则具有了新特色,这对防止版面的理解和运用这些原则,更进一步地发展友好合作关系,都具有重大的理论和实践意义。
国家主权是国家统治的权力,它具体体现为国家对内的最高权和对外的独立权。
法国博丹的中央集权国家主权学说
荷兰格老秀斯的国家主权学说
法国卢梭的人民主权学说
国家主权平等原则:
首先是由国际社会的基本特点所决定的
其次既然国家间关系应该是平等者之间的关系,那么调整国家之间关系的国际法就必须以国家主权平等原则为基础,根据这项原则,建立国际法律秩序。
第三,从国际法基本原则的关系来看,国家主权平等原则是其他基本原则的基础,其他基本原则是国家主权平等原则的引申和发展。
国际主权平等原则:
是指各国一律享有主权平等,各国不问经济、社会、政治、或其他性质有何不同,均有平等权利与责任,并为国际社会之平等的一员。
它包括:
1、各国法律地位平等;
2、每一国均享有充分主权之固有权利;
3、每一国均有义务尊重其他国家之人格;
4、国家之领土完整及政治独立不得侵犯;
5、每一国家均有权利自由选择并发展其政治、社会经济及文化制度;
6、每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其他国家和平相处。
不得使用威胁或武力分侵害任何国家原则:
是指各国在其国际关系上不得为侵害任何国家领土完整或政治独立的目的,或与以与联合国宗旨不符之任何其他方式使用威胁或武力,不得以威胁或使用武力的行为作为解决国际争端的方法。
和平解决国际争端:
和平解决国际争端原则是指各国应以和平方法解决其与其他国家之国际争端。
它包括:
1、各国应以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或办法之利用或其选择之他种和平方法寻求国际争端之早日及公平之解决;
2、争端各方遇未能以上述任一和平方法达成解决的情形时,有义务继续以其商定之他种和平方法寻求争端之解决;
3、国际争端的当事国及其他国家应避免从事使情势恶化之任何行动。
4、国际争端应根据国家主要平等之基础并依照自由选择方法之原则解决。
不干涉内政原则:
指国家在相互关系中,不得以任何借口或任何方式直接或间接地干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件,也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志,社会制度和意识形态。
内政:
必在本质上属于国内管辖之事件,均属于内政,它包括一个国家国内生活的一切方面。
帝国主义干涉他国的内政的形式:
武装干涉、经济干涉、外交干涉、派遣间谍。
国际合作原则:
各国不问在政治、经济及社会制度上有何差异,均有义务在国际关系之各方面彼此合作。
1、各国应与其他国家合作以维持国际和平与安全;
2、各国应合作促进对于人民人权及基本自由之普遍尊重与遵行;
3、各国应依照主要平等及不干涉原则处理其在经济、社会、文化、技术及贸易方面之国际关系;
4、联合国会员国均有义务依照宪章有关规定采取共同及个别行动与联合国合作。
现代国际合作的特点:
1、合作的形式各式各样;
2、合作的层次愈来愈多;
3、合作的领域不断拓宽。
民族自决原则:
指在外国奴役和殖民统治下的被压迫民族有自由决定自己命运,摆脱殖民统治,建立民族独立国家的权利。
善意履行国际义务的原则:
指一个国家应善意履行《联合国宪章》提出的各项义务,善意履行由公认的国际法原则和规则产生的各种义务,善意履行其作为缔约国参加的有效双边或多边国际条约所承担的各种义务。
第三章国际法主体
国际法主体是指具有享受国际法上的权利和承担国际法上的义务的能力的国际法律关系的参加者。
它必须具备的三个条件:
1、有独立参加国际法律关系的能力
2、有直接承担国际法上义务的能力
3、有直接享受国际法上的权利的能力
国际法主体的范围:
国家、争取独立的民族、政府间的国际组织。
国家是国际法的基本主体
1、国家在国际关系中始终处于最主要的地位和趁着最重要的作用;
2、只有国家才拥有完全的法律行为能力和权利能力;
3、国家之间的关系是国际法上的主要调整对象。
国家的要素:
1、定居的居民
2、确定的领土
3、政权组织:
国家在政治上的和组织上的体现,是执行国家职能的机构,它代表国家,对内实行管辖,对外进行交往。
4、主权:
一个国家独立自主地处理对内对外事务的最高权力,是国家的根本属性。
国家的种类
1、单一国和复合国
2、独立国和附属国
3、永久中立国:
根据国际承认或国际条约,在对外关系中承担永久中立义务的国家。
国家的基本权利:
独立权:
指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国控制和干涉的权利。
平等权:
指国家在国际法上的地位平等的权利。
自卫权:
国家保卫自己生存和独立的权利。
管辖权:
指国家对其领域内的一切人(除享受豁免权者外)物和所发生的事件,以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。
A、领域管辖:
属地优越权:
指国家对其领域内的一切人和物以及所发生的事有权行使管辖。
B、国籍管辖,也称属人优越权:
是指国家对一切在国内和在国外的本国人,有权行使管辖。
C、保护性管辖:
指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。
D、普遍管辖是指根据国际法的规定,对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为,各国均有权实行管辖,而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。
司法豁免权:
国家不能对外国元首、外交官以及外国的国家行为和国家财产行使管辖,他们享受司法豁免权。
国家行为和国家财产也享有司法豁免权,这是从平等者之间无管辖权绰出来的。
凡是国家主权行为和国家财产,是不能在外国法院对其起诉的,这称为绝对豁免原则。
国际组织的国际法主体的资格不但为国际条约和国际文件所确认而且国际实践的无数事实也证明,国际组织具有根据其组织约章独立参加国际法关系和直接享受国际权利的承担国际义务的能力。
国际法上的承认:
既存国家以一定方式对新国家或政府出现这一事实的确认,并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。
1、承认是既存国家对新画家或新政府所作的单方面的行为。
2、承认包含两个含义:
一是承认国对新国家或新政府出现这一事实的确认;二是指承认国表明愿意与新国家或新政府建立正式的外交关系。
3、承认将会引起一定的法律效果。
:
承认国与被承认国之间奠定了全面交往的法律基础。
国家承认是指对新国家的承认:
合并、分离、分立、独立
政府承认是指对新政府的承认,即承认新政府为国家的正式代表并表明愿意同它发生或继续保持正常关系。
对交战团体的承认,是指在一国发生内战的情况下,其他国家为了保护本国的利益和尊重内战双方的合法权利,而承认内战中非政府一方为交战团体的行为。
1、叛乱具有明确的政治目的
2、叛乱已发展为内战;
3、叛乱组织已控制该国一部分地区,并实行有效管理;
4、叛乱集团在战斗行动中遵守战争法规。
承认的方式分明示和默示两种。
明示承认是一种直接的,明文表示的承认。
1、承认国以照会(函电)正式通知被承认者,表示予以承认。
2、数个国家,包括新国家在内,签订一议定书或条约,表示对新国家承认,
3、数个国家,不包括新国家在内,签订一条约,其中载有宣布承认新国家的条款。
默示承认是一种间接的通过某种行为表示的承认。
1、既存国家与新国家正式缔结条约
2、既存国家与新国家建立外交关系
3、既存国家与新画家建立领事关系
传统国际法还净承认分为法律上的承认和事实上的承认。
法律上的承认,也称正式承认指承认国给予新国家或新政府以一种完全的、永久的正式承认。
所产生的法律效果如下:
1、两国关系正常化,双方可以建立正式外交关系和领事关系。
2、双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约或协定。
3、承认被承认国的法律法令的效力和司法管辖权和行政管辖权。
4、承认被承认国取得在承认国法院进行诉讼的权利及其本身或国家财产的司法豁免权。
国际法上的继承是国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。
国家继承:
由于领土变更的事实而引起的一国的权利和义务转移给另一国的法律关系。
分裂、分离、独立、合并、割让
国家债务:
指一国对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负之任何财政义务。
政府继承:
是指由于革命或政变而引起的政权更迭、旧政权的权利和义务为新政权所取代。
第四章国际法上的居民
国际法上的居民是指居住在一国境内并受该国管辖的人。
国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格,它表明一个人同某一特定国家之间的固定的法律联系。
:
1、国籍是一个国家确定某人为其国民或公民的根据。
2、国籍是确定一个人的法律地位的一个重要依据。
3、国籍对于国家行使管辖权具有重要意义。
大清国籍条例、修正国籍法、现行国籍法。
国籍的取得:
一个人取得某一国家的国民或公民的资格。
1、因出生而取得:
血统原则、依出生地原则、依血统和出生地原则相结合的混合原则。
2、因加入而取得:
自愿申请(归化)、婚姻入籍、收养、交换领土。
国籍的丧失:
一个人由于某种原因丧失他所具有的某一国家的国籍。
自愿丧失、非自愿丧失
国籍的抵触:
积极抵触(出生、婚姻、收养、入籍、认领)、
消极抵触(出生、婚姻、收养、剥夺)
中华人民共和国国籍法
1、种族人民平等的具有中国国籍原则。
2、不承认中国公民具有双重国籍原则。
3、在赋予原始国籍上采取血统主义和出生地主义相结合的原则。
4、男女国籍平等原则。
5、国籍的加入、退出和恢复采取自愿申请和审批相结合的原则。
外国人:
指在一国境内,不具有居留国国籍而具有其他国籍的人。
外国人入境:
一般要求有护照和经过签证。
外国人的待遇方式
1、国民待遇:
是指国家在一定范围内给予外国人与本国公民相同的待遇,即在同样条件下,外国人所享受的权利和承担的义务与本国人相同。
2、最惠国待遇:
一国给予另一国的国民或法人的待遇,不低于现时或将来给予任何第三国民或法人在该国享受的待遇。
3、互惠待遇:
是指国家之间根据平等互惠的原则、互相给对方公民在税收优惠、互免入境签证,免收签证费等方面的待遇。
4、差别待遇:
是指国家给予外国人不同于本国公民的待遇,或给予不同国籍的外国人不同的待遇。
外交保护:
泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民合法权益所进行的保护。
1、被保护的外国人必须具有保护国国籍;
2、在所在国已经“用尽当地救济”。
外国人受到非法侵害后,是否能够得到所在国司法或行政机关的救济,仍然属于所在国的国内管辖事项。
在未用尽所有可能的救济手段之前,所有国的国家责任还无从构成。
外国人入境应向中国的外交代表机关、依赖机关或者外交部授权的其他驻外机关申请办理签证。
引渡:
指一国应外国的请求把在其境内指控为犯罪或判刑的外国人,移交给请求国审理或处罚的一种国际司法协助行为。
(以条约为据)
引渡规则:
1、请求引渡的主体:
罪犯本人所属国;犯罪行为发生地国;受害国。
2、引渡的对象:
被某国指控为犯罪或判刑的人。
3、双重犯罪与罪名特定原则。
双重犯罪(相同原则)是指被请求引渡人的行为,必须是请求引渡国和被请求引渡国双方法律都认定犯罪并可以起诉的行为。
罪名特定原则(同一原则)指请求国在将被引渡人引渡回国后,只能以请求引渡所所持罪名进行审判或惩处,不得以不同于引渡罪名的其他罪名进行审判或惩处。
4、引渡的程序:
通常在引渡条约或有关引渡的国内立法中加以规则。
请求与回复,一般通过外交途径办理。
5、引渡的效果:
请求引渡国即可以根据其法律对罪犯进行审判。
庇护:
指国家对于遭受追诉或迫害的而来避难的外国人,准其入境和居留,给以保护,并拒绝将他引渡给另一国的行为。
这种庇护也叫领土庇护。
庇护的保护对象,主要是政治犯,即指那些不具有庇护国国籍并因从事政治活动而被某一外国追诉或迫害的人。
受庇护的人地地位:
政治避难者,同一般外国侨民一样,牌所在国领土管辖权之下,遵守庇护国的一切法律法令,在所在国保护之下,可以在该国居留,不被引渡,也不被驱逐。
域外庇护:
外交庇护:
域外庇护是指给避难者在驻在国的使馆、领事馆、军舰和商船内以庇护,即庇护国在外国领域上庇护外国人。
广义的难民:
指因政治迫害、战争苛自然灾害而被迫离开其本国或其经常居住国而前往另国避难的人,包括政治难民、战争难民和经济难民。
狂言上的难民,仅指政治难民。
难民的身份确定:
1、客观条件:
该人留在其本国或经常居住地国之外岨不能或不愿受其本国保护或返回其经常居住地国。
2、主观条件:
该人车迫害,即该人有正当理由车因种族宗教国籍属于某一社会团体或具有某种政治见解等原因而受到迫害。
难民的待遇:
不推回原则:
就是缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回(推回)至其生命或自由因其种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界,即不推回原则。
第五章国家领土
领土主权:
国家在确定的领土范围内行使主权,包括对领土范围内的一切人物事行使管辖权和对领土内的资源享有永久的所有权,这就是国家的领土主权。
领土范围:
领陆、领水、领空、底土。
非沿岸国船舶能否通过多国河流的问题只能由有关沿岸国协议决定。
国际河流通常由沿岸国组织委员会进行管理。
通航水道由所属沿岸各国自行管理。
领土主权:
国家在其领土范围内行使最高的、权力,称为领土主权。
1、领土不可侵犯
2、国家在领土范围内享有属地管辖权
3、国家对领土国的自然资源享有永久权利
国家行使领土主权,在实践中受某些限制。
1、受国际惯例的限制
2、受条约的限制
租借:
一国根据条约把部分领土租给他国使用;
共管:
是指由两个或两个以上国家对某块土地共同行使主权。
国际役地:
指一国根据条约将部分或全部领土的特定范围提供给他国为某种目的而永久使用。
领土的取得:
1、先占:
国家占领了一块无主地,并在其上建立了“有效占领”,就是在法律上取得的该地的主权;
有效占领:
一是占领者以取得国的名义实行占有,对该地移民定居;二是在该地建立行政管理机构,宣布主权,并行使管辖权力。
2、时效:
指占有他国的靶场土地后,在相当长的时期内不受干扰的占有而取得该土地的主权。
3、割让:
是指一国根据条约把部分领土主权转移给另一个国家。
4、征服:
是指战争结束后战胜国把战败国灭亡而兼并其领土的行为。
5、添附:
是指领土因自然状态的变化或人工力量而增添的新部分。
领土的变更
1、
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