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09中法网基础串讲民法隋彭生讲义

    第一章 民法概述

　　一、民法的含义与理念

（一）民法的含义

   私法的属性：

平等主体之间的法律关系。

   例：

业务员私扣货款。

（二）民法的理念

   诚信（禁止权利的滥用，是从诚实信用原则派生出来的）、公平、自由、安全、效率。

无实际利益而贯彻权利，为权利的滥用。

   在阅读重点法条的时候，要与以上理念相对应。

比如，善意取得制度是为了保护交易安全。

   考试时，记不清规定或没有规定时。

要以理念指导答题。

如餐馆未经允许给客人擦车收费，违反了诚信原则，客人不构成不当得利。

   二、七剑下天山—“七权”

   支配权

   物权、人身权、知识产权是支配权。

   直接支配权利标的的权利。

无须借助他人的行为。

   请求权

   1.请求权须借助相对人的行为，因而是相对权。

   2.债权请求权和物权请求权的区别。

   3.请求权的竞合：

选择性竞合与并存性竞合。

   抗辩权

   1.是针对请求权的拒绝权。

   2.一时的抗辩与永久的抗辩。

   形成权

   1.是按照一方的意思表示，就形成（发生、变更或者消灭）法律关系的权利。

形成权考试的意义，在于判断法律关系的变化。

   2.意思表示有明示和默示，当事人亦可以默示的方式行使形成权。

   3.形成权的分类：

其一，以内容：

（1）发生形成权；

（2）变更形成权；（3）消灭形成权。

其二，以方式：

简单形成权与形成诉权。

其三，以产生：

法定形成权；与意定形成权。

   绝对权

   人身权、物权、知识产权是绝对权，此“绝对”的含义，是对抗一切人，故绝对权又称为对世权。

   相对权

   1.债权是相对权，债权的请求对象是特定的相对人，因此相对权又称为对人权。

   2.物权请求权也是相对权。

   自力救济权

   1.依靠自己的力量保护自己的利益的民事权利。

   2.种类。

（1）正当防卫。

（2）紧急避险。

（3）自助行为。

   3.要求（例如拆除违章建筑）。

   三、单独责任与共同责任

　1.按照承担责任的主体，分为单独责任和共同责任。

   2.共同责任又分为按份责任与连带责任。

   3.连带责任，如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。

   三、有限责任与无限责任（大纲未列，但考试要用到）

   四、归责原则：

　1.归责原则，是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。

2.过错责任原则（含过错推定）。

3.无过错责任原则。

4.公平原则。

   五、民事法律事实：

1.事件。

2.行为（合法行为与非法行为）。

   六、物与有价证券

（一）主物与从物

   1.含义

   非物之成分，而是独立之物。

   从物之从物。

牛的区别性从物、装饰性从物。

   “一人主义”。

是有主物。

   2.分类的意义：

（1）确认归属。

（2）交付主物时应当交付从物。

（3）在抵押与质押时对从物的效力。

（二）原物与孳息：

1.未分离的孳息不是孳息。

2.孳息的归属。

（1）归自物权人。

（2）归他物权人（3）归约定的人（用益债权人）。

   3.孳息与从物的区别

   从物与主物，是利用关系；孳息与原物（母物），是派生关系。

从物随同主物处分；孳息不随同原物处分。

   （三）动产与不动产

   1.动产能动，不动产不能动。

   2.货币占有与所有同一。

   3.动产可以因先占取得；不动产不能因先占取得。

   4.动产一般在交付时所有权转移；不动产一般在办理过户手续的时候所有权转移。

   5.动产履行地，在所有权转移地，允许另有约定；不动产履行地在不动产所在地。

   （四）证券：

1.证券的含义。

2.证券的类型。

   第二章 自然人

　一、权利能力

   1.自然人的权利能力始于出生，终于死亡。

其特点是纵横平等。

2.视为既已出生的情形。

　二、行为能力

（一）含义与分类

   1.行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。

   2.行为能力分为三类，其中限制行为能力人实施的行为最为重要。

   3.行为能力是实施法律行为的能力。

   4.以年龄作区分，是为了司法的效率。

（二）无行为能力与限制行为能力的宣告：

“只能往上，不能往下”。

   （三）行为能力与行为效力的对应：

无行为能力：

无效行为（纯获利益的除外）

　三、住所

   1.单一主义：

浩淼的空间之中，自然人须有单一的住所作为中心。

   2.住所的确定有主、客观要件：

久居之意思、久居之地域。

“一年”为久居。

在医院里住了10年，并无久居之意思。

   四、监护

（一）担任监护人的人

　1.父母为当然监护人，不能因离异而免。

其他近亲属，甚至法人也可登堂入室为监护人。

   2.近亲属的范围包括三类：

第一顺序继承人，第二顺序继承人，代位继承人。

（二）对监护人行为的限制。

如监护人不能把被监护人的财产送往灾区。

   （三）监护资格的自动消灭

   被监护人满18周岁以后，监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失，但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。

民通意见１６１条规定：

“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。

行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。

”

　五、宣告死亡与宣告失踪

（一）宣告死亡与宣告失踪的区别

   1.条件不同；宣告失踪一个时间（2年）；宣告死亡三个时间。

何为意外事件？

台风是否为意外事件？

   2.申请人的顺序要求不同；

   3.程序不同：

民诉第168条第1款规定：

“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。

宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。

因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

”

   4.效力不同。

（二）宣告死亡与宣告失踪的意义

   1.宣告死亡的意义在于：

婚姻消灭、财产继承、债务清偿。

   2.宣告失踪的意义在于：

财产代管，用于清偿；起诉离婚，必然胜诉。

   （三）在宣告死亡期间，“活死人”行为的效力。

   仍有权利能力和行为能力。

   在宣告死亡期间，遗嘱的效力。

   （四）死亡宣告的撤销与“死而复归”的效力

   1.撤销不受顺序的限制。

   2.撤销之后：

财产应当返还，夫人自动回归，但如果再嫁则覆水不收。

望穿秋水，被收养的子女一般不能把家还。

　 六、个体工商户与和农村承包经营户。

家庭经营的，以家庭财产承担责任。

　七、个人合伙

（一）八个考点：

入伙难；事实伙；财共有；责连带；入亦然；退亦然；互相代；诉共同。

（二）个人合伙与合伙企业的区别

   第三章 法人

   一、法人最重要的特征

　1.法人对外独立承担责任，但有揭开公司面纱之制度。

   2.“三主体说”与“二主体说”。

   （08卷三1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？

   〖答案〗C。

　 A．民事法律关系只能由当事人自主设立    B．民事法律关系的主体即自然人和法人

　 C．民事法律关系的客体包括不作为         D．民事法律关系的内容均由法律规定

   二、社团法人与财团法人的区别

   1.社团法人有意思机关；财团法人没有意思机关；设立社团法人，必是生前行为；设立财团法人，可为死因行为。

   2.他律法人与自律法人。

   三、法人与法人机关的区别

   1.法人机关的种类。

   2.法人机关没有独立人格，犹如大脑四肢不是人。

   3.分支机构不是法人机关；有的行为分支机构可为，有的行为分支机构不可为。

   四、企业法人的始终：

始于设立登记；终于注销登记。

   第四章 民事法律行为

   法律行为的含义与分类

   1.法律行为是合法的意思表示行为。

　 2.法律行为的分类：

   金鸡独唱，是单方法律行为；对立的统一，是双方法律行为；共同的追求，是共同法律行为。

   单方法律行为如遗嘱；双方行为如赠与；共同行为如合伙。

   二、意思表示

   1.法律行为是表意行为

　 2.单纯的沉默构成意思表示须法律专设规定（5个）。

（一）被代理人的沉默（《民法通则》第66条第1款）

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施行为的拒绝追认（《合同法》第47条第2款）

   （三）无权代理拒绝追认（《合同法》第48条第2款）

   （四）试用买卖的认可（《合同法》第171条）

   （五）共有财产的抵押（《担保法解释》第54条第2款）

   模特未经明示，著作权人不得发表作品。

　三、条件的特征和类型

（一）条件的特征

   意定性、未来性、或然性、合法性。

   1.法定条件（与意定性相对应）。

   2.既成条件（与未来性相对应）。

   3.不能条件（与或然性相对应）。

   4.不法条件（与合法性相对应）。

（二）条件的类型

   1.生效条件与解除条件。

   2.否定条件与肯定条件。

   （三）条件的拟制

   四、期限

   期限必然届至；条件可能发生。

   五、控制行为效力的三种模式

   无效

   1.性质

   是确定无效，有2个例外：

其一，商品房屋预售合同，在起诉前取得预售许可证明；其二，施工合同在竣工验收前取得相应资质。

   2.无效原因。

   3.无效行为财产后果的处理。

   可撤销

   1.可撤销是有效行为，但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。

变更具有优先的效力，变更权与撤销权是形成权。

   2.可撤销的原因。

   意思表示有瑕疵。

   与恶意串通

   欺诈是须是促使订立合同的原因。

   3.除斥期间。

   效力未定

   1.凡是有可能被追认的，均属效力未定。

   2.效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

   （四）比较

   1.原因不同

   原因并存时候效力的取舍。

   口诀是：

“先无效，次待定，后撤销，择其一。

”

   四种组合。

   2.效力未定行为未被追认和行为被撤销，其财产后果的民事处理方法与无效相同。

   3.无效与被撤销的行为中，解决争议的条款可以傲然独存。

   4.部分无效有：

定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。

   第五章 代理 

　一、代理的含义

   1.代理人所代理实施的行为，是法律行为，事实行为不能代理，如能代理签订合同，不能代理送信。

   2.当事人必须亲为的行为，不能代理。

   3.代理人有时需要转委托他人（复代理人）完成事务。

   二、代理权授予

　甲委托乙到丙处买房子，乙必须获得授权，否则丙不认账。

这里面有两个法律行为：

甲和乙之间的委托合同是双方法律行为；甲对乙的授权是单方法律行为（单独行为）。

委托是委托授权的基础关系。

   三、无权代理

　1.无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

   2.无权代理与无权处分。

   四、表见代理

（一）表见代理的含义、效力及类似制度

   与表见代理类似的制度是表见代表。

表见家族中，还有动产善意取得（表见所有权）。

表见制度反映了民法的一个价值追求：

交易安全。

（二）无权代理与表见代理的区别

   1.无权代理人没有代理权的外观；表见代理人有代理权的外观。

   2.无权代理的善意相对人是有过失的相对人；表见代理的善意相对人是善意且无过失的相对人。

   3.无权代理订立的合同为效力待定；表见代理订立的合同为有效合同。

   第六章 诉讼时效与期间

   一、诉讼时效

1.中断，重新计算；中止，缺多少补多少？

2.诉讼时效可是可变期间；除斥期间是不变期间。

3.诉讼时效限制请求权；除斥期间限制形成权（有一个例外，保证期间限制请求权）。

4.诉讼时效，消灭胜诉权；除斥期间；消灭权利本身。

5.诉讼时效三剑客：

本息、债券与出资（1条）。

6.皮筋加钢条（2条）；黑签与白签（22条）。

7.除斥期间主动出击；诉讼时效消极认定（3条）。

8.诉讼时效抗辩一、二、三：

一审可以抗辩；二审新证可以抗辩；三审不能抗辩（4条）。

9.分期之债务，最后才起算（5条）。

10.不定期之债，宽限期满起（6条）。

11.主观标准，谁与争锋？

（7、8、9条等）

12.有利于债权人的解释规则（10条）。

13.砍树及枝；砍枝及树（11条）。

14.只要找，就中断（12、13、14、15条）；只要说，就中断（16条）。

15.连带之债，择一中断（17条）。

16.一石两鸟（18条）

17.债的移转，通知中断（19条）。

18.中断都是主观原因；中止都是客观原因（20条）。

19.若不代位抗辩，丧失追偿权益（21条）。

   二、期间的开始计算与顺延

   掐头不算；狗尾续貂：

1.期间的开始的日，为什么不能计算在内？

2.期间的最后一日为什么要顺延？

   第七章  物权概述

   一、物权的特征

　1.物权是财产权，物权是支配权，物权是绝对权，物权是对世权。

   2.物权与债权的区别。

   二、物权法定主义

   1.物权法定包括种类强制和内容强制。

2.例子。

   物权变动的原则

   公示原则和公信原则。

   物权的取得

   1.物权的取得，可因事实行为取得，可因法律行为取得。

   2.物权的取得，有原始取得和传来取得。

   原始取得有三个标准，取其一即可：

直接依照法律规定取得；不依他人之意思取得；第一手取得。

   五、交付及物权变动的特别规定

（一）交付的含义和效力　　

（二）观念交付

   交付分为现实交付和观念交付。

观念交付共有三个儿子：

简易交付、占有改定和指示交付。

   1.简易交付。

2.占有改定。

3.指示交付。

   （三）物权变动的特别规定（28—31条）。

在被继承人死亡之前，继承权作为期待权，是被冰封的权利。

   六、物权的保护

   物权保护的核心，是物权请求权。

（一）物权保护的概念

   物权的保护，是指在物权受到侵害的情况下，依照法律规定的方式恢复物权的完满状态或者填补损害。

。

   1.物权保护的分类

  物权的保护，分为物权的公法保护和物权的民法保护。

《大纲》所说的物权保护，是指物权的民法保护，即直接依据民法，以达到恢复物权圆满状态的目的。

   依据保护方式，物权的保护，还可以分为诉讼保护和自力保护。

自力保护即第一章中的自力救济（私力救济），如占有物被非法侵夺的，不动产占有人有权即时排除侵害而恢复占有；动产占有人有权就地或即时向侵害人取回而恢复占有。

  2.物权请求权

   此处所谓物权请求权，即《大纲》第一节所说的物上请求权。

物权请求权是物权保护的法律体现。

物权请求权以标的物存在为前提条件。

   学生提问：

物上请求权的性质是什么？

是与物权、债权并列的第三项权利吗？

是对侵权行为的请求权吗？

物权请求权的目的是什么？

能够转让吗？

   ——物权请求权是依存于物权的独立请求权。

因此不是与物权、债权并列的第三种权利。

物权请求权只是物权的一种独立效力。

   物权请求权因侵权或者可能的侵权而现实发生。

   物权请求权以保护物权为目的。

基于这一特点，物权请求权不能脱离物权而单独转让。

（二）物权的保护方法

   1.确认产权。

确认产权，是指当事人享有确认物权的请求权。

确认产权，不受诉讼时效的限制。

   2.返还原物请求权。

返还原物请求权是一种物权请求权。

要求返还原物时，有权要求返还孳息，另有规定的除外。

比如，甲有一头牛被乙侵夺，在乙非法占有期间，该牛生了小牛，甲自然有权要求返还。

   3.排除妨碍。

排除妨碍请求权，是一种物权请求权。

“妨碍”的特点是；未剥夺物权人的占有，但妨碍其权利的正常行使。

   4.妨碍防止请求权（消除危险请求权）。

   5.恢复原状。

造成不动产或者动产毁损的，权利人有权要求恢复原状。

——债权请求权。

   6.损害赔偿。

物权受有损害时，物权人可以要求侵害人赔偿损害。

   物权请求权和损害赔偿请求权都可用于保护物权，但是二者有所不同：

物权请求权的宗旨是保持对物的圆满支配状态，而损害赔偿请求权旨在填补损害；物权请求权的成立不以对方有过失为必要条件，而损害赔偿请求权的构成，原则上以被请求人有过失为条件。

   第八章 所有权

   一、所有权概述

　所有权是典型的物权，是惟一的自物权、是最完全物权，有弹力性。

“此恨绵绵无绝期”，说的是所有权的永久性。

   二、三种所有权

（一）国家：

专属于国家的财产。

事业单位的财产。

（二）集体

   农村土地的三级所有。

   （三）私人

   三、区分所有

（一）概念

   对“一物一权”的挑战。

   三项权利。

（二）物权法规定

   四、相邻权

（一）相邻权不同于地役权

   相邻权是自物权的扩张；地役权则属于他物权；相邻权由法律直接规定；地役权由当事人约定，但登记才产生物权效力。

（二）六种相邻权

　五、善意取得

   善意取得为“五要”：

   一要无处分权人占有委托物；

   二要无处分权人以自己的名义（区别于无权代理）；

   三要交付（善意取得又称为即时取得，其含义是买受人取得占有时，即取得所有权）；

   四要受让人善意；

   五要有偿。

   善意取得是终局取得。

   五、抛弃与先占

　抛弃一台电脑是（单方）法律行为，捡到这台电脑却是事实行为。

   张某在送到垃圾站的途中，他人将电脑偷走，应如何解释？

   六、埋藏物、隐藏物（114条）

   七、添附：

1.附合、混合、加工。

2.与抵押的关系。

   第九章 共有

   一、概述

　1.“一物一权”。

所有权分为单独所有权和共有所有权。

  2.夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙财产、尚未分割的遗产为共同共有的财产（103条）。

   二、对共有物的法律行为和事实行为

　对共有财产，有处分行为、改良行为和保存行为（97条）。

   三、份额的优先购买权（101条）

   是按份共有。

客体是份额。

   四、共有份额的确定

   先约定，再出资，后等额（104条）

   第十章 用益物权

   一、用益物权的概念和特征

　　用益物权是他物权，是对他人不动产使用、收益的权利。

   二、土地承包经营权

（一） 土地承包经营权的产生　　

   不动产物权多要登记设立，而土地承包经营权却木秀于林，以合同设立。

（二）承包的两种方式

   优先承包权。

   （三）土地承包经营权的消灭

   期限。

   调整。

   外嫁女承包的土地

   三、建设用地使用权

（一）含义

（二）设立

   是登记设立。

   四、宅基地使用权

   五、地役权

   需役地与供役地的关系。

   分类。

   登记与第三人的关系。

   第十一章 担保物权

   一、担保物权的特征

（一）特征

    担保物权是价值权，特征中不可分性与追及性最具光芒。

（二）追偿

   《物权法》176条的规定。

   二、抵押权

（一） 抵押物（180条）

（二） 抵押合同与登记

   登记对抗主义与登记生效主义。

   （三） 抵押的顺序效力（194条）

   （四）抵押权与所有权的混同

   （五）抵押权是附随于主债权的从物权

   （六）抵押权不得单独转让

   （七）浮动抵押（181、189条）

   （八）抵押不破租赁；租赁不破抵押（190条）

   （九）抵押物的转让（191条）

   （十）抵押清偿（199条）

   三、质权

 　质权分为动产质权和权利质权。

（一）动产质权

   动产质权的要点在于占有的存续。

   代为占有与返还。

   以间接占有的财产出质。

   质权的善意取得。

   《合伙企业法》24条规定，合伙人未经其他合伙人同意,以其在合伙企业中的财产份额出质的,其行为无效!

——不能善意取得。

   转质。

（二）权利质权

   权利质权的要点在于生效的标志。

   四、留置

（一）留置的要点

   1.民事留置和商事留置

   2.宽展期

   3.变价

（二）担保物权的冲突

　留置权优于经登记的抵押权；经登记的抵押权优于质权。

  （三）留置权的善意取得

　留置权、质权可以善意取得，未登记的抵押权不能善意取得。

   第十二章  占有

   一、自主占有与他主占有

　一块钟表，以为他人送己或偷至手中，为自主占有；承租人、质权人为他主占有。

   二、直接占有与间接占有

   直接占有，对标的物事实上控制；间接占有（观念占有），对标的物有返还请求权。

   三、有权占有与无权占有

   善意占有是无权占有。

   善意占有与恶意占有的责任，有相同之处，也有不同之处。

   第十三章 债的概述 

   一、债的含义

   债权是请求给付；债务是当为给付；标的是给付。

　债有相容性，因此一物双卖，两个合同可能都有效。

   二、  债的分类

（一）意定之债与法定之债　

   意定之债包括合同之债和单独行 为之债；法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。

（二）特定之债与种类之债

　狭义的特定之债，以特定物为标的物；种类之债以种类物为标的物。

   （三）单一之债与多数人之债

   单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。

多数人之债分为按份之债和连带之债。

   （四）简单之债与选择之债

   简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。

单一之债说主体；简单之债讲标的。

   （五）