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从《物权法》看物权登记制度

出处:

《国家检察官学院学报》2007年第3期申卫星

关键词:

登记/概念/效力/意义/类型

内容提要:

物权登记可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载或不予记载的行为过程,以及这种记载或不记载发生特定法律效力的事实状态。

登记具有公信力,包括登记推定力和不动产善意取得效力。

登记可以明确和宣示权属,实现国家治理,保护合理信赖,降低信息成本。

根据不同的标准,登记可以分为不同的类型。

一、物权登记的概念与性质

物权登记的含义在我国法学界是颇有争议的,这中间的分歧主要涉及到物权登记究竟是一种事实还是一种行为,究竟是属于公法范畴还是属于私法范畴。

因此,要界定物权登记的概念,首先应当厘清其性质。

（一）事实还是行为

对于物权登记概念的界定大致分三种:

[1]第一种观点是事实说,如有学者认为不动产登记是“经权利人申请,国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实”。

[2]《日本不动产登记法》也采取了这种观点,其第1条规定:

“登记,为不动产的标示或如下所列的不动产权利的设定、保存、转移、变更、处分限制或消灭时所为的记载。

”既然登记是一种记载,则当然是事实状态了。

第二种观点是行为说,如我国台湾学者温丰文先生认为登记是指“将土地及建筑改良物的所有权与他项权利的取得、转让、变更、丧失,依法定程序,登载于地政机关所掌管的登记簿册上的行为”。

[3]而另一位台湾学者孟光宇先生也认为“土地登记者,乃国家依照法定程序,将所辖境内之公、私有土地（包括定着物在内）之标示及权利关系,登载于国家所置登记簿之上,用以加强政府的管理,并保障人民权利之行为也”。

[4]第三种观点是双重说,即既承认登记是事实,也承认登记是一种行为。

如有学者认为登记“指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为”。

[5]

笔者认为,第三种观点比较合理。

实际上,登记从不同的层面看,有不同的性质。

当事人申请登记,登记机关审查并将有关事项记载于登记簿,这一系列的程序中,当然有人的行为。

而对于物权来说,只有登记或者未登记、具有什么类型的登记这些状态的存在,因此,登记也是一种事实。

德国学者认为德国法上不动产登记的概念包含了两重意思:

“一是不动产登记机关依法定程序所进行的记录与涂销的活动;二是已经记录,或者未记录的事实状态。

”[6]这实际上就是对于登记双重性质的描述。

从我国《物权法》的规定来看,尽管并没有对登记下一个明确的定义,但是第11条、12条和13条着重规定了登记的申请和审查行为,明显是行为说的体现,而第14条、16条和17条则从登记簿的角度规定登记的效力,则显然是事实说的体现。

值得注意的是,由于《物权法》更关注登记对于物权变动的影响,因此理所当然要侧重于登记的事实性。

从这个角度说,如果限定在《物权法》上登记的范围内,事实说是很有道理的。

不过,我国现在还没有一部统一的不动产登记法,《土地登记规则》和《城市房屋权属登记管理办法》尽管分别在1995年和2001年进行了修订,但仍然存在一定的不完善,尤其当《物权法》确立起不动产统一登记制度后（物权法第10条）,这两部法律分歧的解决就更为重要。

因此登记程序的一些内容需要在物权法中有所涉及。

这也是为什么我国《物权法》不同于德国民法典中的物权编,将不动产登记作为一节详加规定的原因了。

[7]所以,即使登记仅仅指物权法上的登记,在我国现行法律体系下,仍然应当采用双重说的观点。

实际上,登记的事实性侧重于反映登记实体性的一面,而行为性则侧重于反映登记程序性的一面,这二者对于登记的完整来说是必不可少的。

（二）公法性还是私法性

《物权法》的设计尽管满足了国情的部分需要,也会带来一定的问题,其中之一就是学者们对于登记的公法性与私法性的争论。

既然登记不仅仅是事实状态,还是当事人和登记机关的行为,而我国的登记机关又是行政机关,那么登记到底是一个公法行为还是一个私法行为,抑或是一个混合行为呢?

这里同样存在三种观点。

第一种观点认为,登记是公法上的行为。

例如,有学者指出,从登记行为看,房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。

[8]然而,在这种观点内部,学者们具体的意见又不一致。

有的学者认为登记是一种行政许可行为,有的认为登记是一种行政确认行为。

[9]第二种观点则认为登记是私法上的行为。

学者指出,“登记性质上为私法行为当无异议,其特殊之处在于其是国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。

”[10]第三种是一种折衷的观点,认为登记兼具公私法行为的性质。

不过,登记机关的职权行为必须在当事人的意志范围内做出,所以登记法应以私法属性为基调。

[11]

笔者认为,这里不宜将登记作为一个整体来认定其性质,因为在登记不同的阶段可能有不同的性质,从而影响对登记整体清晰的认识。

如前所述,登记行为有一系列的过程,主要包括当事人的申请和登记机关的审查。

而在当事人的申请登记环节,由于我国采取共同申请制,即登记一般应由物权变动的双方当事人共同申请,因此又存在着当事人之间的登记请求权,[12]以及当事人达成合意进行登记申请后与登记机关之间形成的关系。

在前一情况下,登记请求权的性质是当事人之间的债权请求权或者物权请求权,[13]具有私法行为的性质;在后一情况下,登记的发动权在当事人,登记机关只能消极地接受当事人的申请。

是否申请登记,申请做出何种登记,这些全部由当事人来确定。

因此,申请登记中,登记具有完全的私法性质。

但是,到了审查环节中,情况就不一样了。

登记机关无论是我国的行政机关,抑或是德国的司法机关,都不同于民法意义上的主体,它要以国家的名义支持不动产交易发展、维持不动产交易秩序,为国家征税等治理活动提供信息,因此审查行为具有浓厚的国家治理色彩。

[14]理论上有观点认为,公私法的划分“除理论认识目的以外,厥载于救济程序。

易言之,即私法案件由普通法院管辖;公法案件,除刑事案件由普通法院管辖外,原则上得受行政救济,由行政机关或行政法院管辖”。

[15]

从我国司法实践的情况来看,登记机关是行政机关,如果出现由于登记机关的原因导致登记错误的情况,基本上都是按照行政诉讼的途径解决的。

[16]尽管《物权法》出台后,根据其第21条的规定,登记机关对于因登记错误给他人造成的损害应当承担赔偿责任,但这并不意味着这种赔偿就一定是一种民事赔偿,对登记机关提起的诉讼就一定是民事诉讼。

尽管国家赔偿法并没有涉及到此种情形,但从实践中看,能够承担起责任的也只能是国家。

[17]所以,审查行为是公法上的行为当无疑问。

（三）行政许可还是行政确认

那么这样一个行政行为到底是行政许可还是行政确认行为呢?

这就应当从二者的区别入手。

行政许可行为是一种赋权行为,而行政确认行为是一种确权行为。

[18]在不动产登记中,行政机关的行为并非赋予当事人以物权,而是对当事人之间的物权变动的合意进行确认,使得其合意发生效力。

在采用登记对抗主义的立法例下,登记行为的确权性更加明显。

另外,行政许可是种授益性行政行为,[19]但是,登记行为是中立的,并不存在赋予申请人某种利益的事实,而只是对物权状况进行如实的记载。

这与行政确认行为的中立性是一致的。

因此,说审查行为是行政确认行为更为合适。

综上所述,我国《物权法》上登记的概念可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载或不予记载的行为过程,以及这种记载或不记载发生特定法律效力的事实状态。

二、物权登记的效力

关于物权登记的效力,学界有不同的看法。

有的学者将物权登记效力界定为登记要件说和登记对抗说的模式之争,[20]也有的学者将登记的效力界定为“登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用”,并概括出物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性的推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效力六项具体效力。

[21]笔者以为,前者对于登记效力的界定过于狭窄,登记要件说还是登记对抗说仅仅是登记公信力对物权变动的影响不同的一种体现,并不构成公信力的全部,更不构成登记效力的全部;后者则将效力与登记的功能有所混淆,而且也不够精简明了。

实际上,在德国法上,登记的效力就是一个:

公信力,其他的一切具体效力都源于此,这不能不说是一个高度逻辑抽象的智慧结晶。

由于公信力包括登记推定力和不动产善意取得这两个方面的效力,[22]笔者以下就从这两方面加以论述。

（一）登记推定力

《德国民法典》第891条“法定推定”中规定:

（1）在土地登记簿中,某项权利为某人而被登记的,即推定此人享有该项权利。

（2）在土地登记簿中,某些已登记的权利被涂销的,即推定该项权利不存在。

这个条文有着丰富的含义:

第一,登记的推定力包含积极推定（diepositiveVermutungfreingetrageneRechte）和消极推定（dienegativeVermutungfürgelschte）两个方面,积极推定是指根据登记的记载推定某人享有某项权利,消极推定是指根据登记的记载推定某项权利不存在。

所以,登记的推定力并非一定给当事人带来利益,也可能是一种不利益。

值得注意的是,若一权利根本就未登记,则不得因此而推定出,该权利不存在。

[23]

第二,登记的推定力既包含对权利存在或者不存在的推定,也包含对权利人即权利归属的推定。

记载于登记簿上的人被推定享有某项权利。

第三,登记的推定仅仅适用于权利的推定,而且这些权利必须具有登记能力。

权利有登记能力的一个重要标志是权利有确定的真实存在状态。

至于无登记能力的权利和事实性陈述不能产生推定力,例如,债权性约定、土地大小、类型等记载均不产生推定力。

但是,由于土地面积的界限标志不是纯粹的事实标志,它具有权利属性,已经超出了事实登记范围,从而能够产生推定力。

[24]

第四,登记的推定不是终局性的,而是可推翻（widerbegbar）的,这主要是为了保护真正权利人的利益。

登记推定力的实益是使得登记簿上记载的权利人在诉讼举证中获得有利地位。

也就是说,当案件事实无法查明时,使得登记簿上记载的权利人免除了就自己是真正权利人举证的义务。

所以,当案件事实能够通过其他途径获得明朗时,登记的推定自然要被实际事实所推翻。

我国《民事诉讼法》第67条规定:

“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”尽管此条规定的是公证文书,但登记也应当比照其适用。

所以,在有权属争议的民事诉讼中,登记推定力承担了举证的功能。

一个问题是,如果非登记簿上记载权利人的第三人认为自己是真正权利人,要推翻登记,对登记机关提起行政诉讼,那么在这种类型的诉讼中应当如何看待登记的推定力呢?

[25]我国《行政诉讼法》第32条的规定:

“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

”可见,在行政诉讼中,行政机关负有举证行政行为合法的责任,而要证明其登记行为没有错误,并不能以登记的结果作为初步的举证责任的完成,而是要提供登记审查尽到了适当注意义务的证据。

不过,在登记行为被法院撤销以前,登记簿上记载的权利人仍然被推定为真正权利人。

这里,登记推定就不是举证责任的问题,而是行政行为的确定力问题。

我国物权法同样承认登记的推定效力。

不动产登记簿是物权归属和内容的根据（《物权法》第16条）,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准（《物权法》第17条）。

对这一规定,同样应当做以上理解。

（二）不动产善意取得

《德国民法典》第892条和第893条的规定构成了完整的不动产善意取得制度。

[26]不动产善意取得制度也是登记公信力的体现,并且是最核心的体现。

在具体论述这个问题之前,首先要比较一下推定力和善意取得。

实际上,推定力和善意取得的思想源流是一致的,即强调登记的确定性以维护交易安全。

不过,二者也存在一定的区别。

具体说来,就是推定力是假定登记簿上的记载是正确的,这种假定可以推翻,而公信力则是假定登记簿上的记载是不正确的,而承认善意取得,使得这种不正确的权利表象得到承认。

公信力更多地涉及到信赖登记簿的第三人保护问题。

我国《物权法》第106条规定了不动产的善意取得。

因此,尽管在《物权法》第16条中仅仅规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”,而没有明确地规定物权登记的公信力,但结合善意取得制度,应当解释为这一条实际上确定了登记的公信力。

下面,笔者主要谈谈我国物权法中不动产的善意取得。

根据第106条,不动产善意取得要符合以下要件[27]:

第一,不动产的实际权利状态与登记簿上记载的权利状态不符。

这是存在不动产无权处分行为的隐含条件。

第二,受让人是通过法律行为的方式获得被处分的物权。

因此,非基于法律行为之取得不动产物权,如继承,不能适用善意取得。

而且此种行为必须具有交易性,即出让人和受让人不具有法律上的同一性和经济上的同一性。

[28]法律上同一的情况如出让人和受让人合并,经济上同一的情况如一人公司的股东与公司之间交易。

第三,受让人在受让不动产时是善意的。

这里的善意指的是第三人不知道登记不正确,鉴于官方编制的登记簿具有很高的可信度,仅在实际知道时才排除（nurbeipositiverKenntnisausgeschlossen）善意取得,重大疏忽并不排除善意取得,如果受让人在必定知情的情形下,没有可以原谅的原因而视而不见,则与实际知情相同。

[29]因此,在有异议登记的情况下,由于其具有警示作用,第三人不得主张其不知道登记不正确,从而阻止了善意取得的发生。

事实上,这里的“善意”与前面所论述的登记推定力有很大的关系。

如谢在全先生认为,信赖登记者,推定为善意无过失,反之,就登记内容不加以调查,纵属善意,亦推定其有过失。

盖自登记推定力,应可进一步衍生上述附随效力也。

[30]

此种观点堪值赞同。

另外,应当强调的是,受让人是在受让时善意,不包括在取得不动产物权后得知登记不正确的情况。

第四,以合理的价格转让。

这里的合理价格一般指的是在市场价格上下一定范围内的价格。

实际上,价格是否合理,有时可以作为判断受让人是否善意的一个辅助依据。

第五,按照法律规定已经进行了登记。

这是公示的要求,也是对原权利人的一种保护。

当然,除了不动产所有权善意取得之外,不动产用益物权也是可以善意取得的,有学者称之为“准善意取得”。

[31]由于我国实行土地国有政策,土地上的用益物权如建设用地使用权就承担起了土地流转的功能,因此承认不动产用益物权的善意取得对于我国的土地流转是很有意义的。

这里就涉及到善意取得的客体问题。

有学者认为,善意取得受保护的范围,计有三种:

某种登记权利之存在;登记权利之不存在;限制登记之不存在。

至于登记簿所载土地的面积、形状、当事人年龄等登记,均不在保护范畴之内。

[32]

（三）物权登记的公信力与物权变动模式

物权变动的基本模式,有意思主义变动模式和表示主义变动模式两种,而表示主义变动模式又分“物权合同加公示”变动模式和“债权合同加公示”变动模式。

[33]意思主义变动模式是指物权变动只需要根据当事人的合意就可以发生,公示仅仅是对抗第三人的要件。

表示主义变动模式则要求除了当事人的合意外,还必须具备一定的外在表现形式,这种形式就是公示。

至于到底采用“物权合同加公示”还是“债权合同加公示”的模式,取决于一国有没有承认物权行为的独立性,因为这二者的区别就在于物权变动的原动力不同,一个认为是物权合同,一个认为是债权合同,不承认有物权合同的存在。

从《物权法》的规定来看,我国既有意思主义变动模式,又有表示主义变动模式,以后者为常态。

当然,我国没有承认物权行为理论,因此采用的是“债权合同加公示”的变动模式。

具体到不动产物权的变动中,就是登记生效主义。

《物权法》第9条第一款规定:

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,这实际上就是对登记生效主义的一般规定。

而法律“另有规定”表现在《物权法》第24条（特殊动产的变动）、第127条（土地承包经营权的设立）、第129条（土地承包经营权的流转）、第139条（建设用地使用权的设立）、第158条（地役权的设立）、第188条（特殊动产的抵押）和第189条（动产浮动抵押）,这些情形下,法律采取的是意思主义的变动模式,即登记对抗主义,只要当事人达成合意,物权就被创设或者进行了转移,至于登记,仅仅能够产生对抗第三人的效力。

在登记生效主义模式下,登记的公信力是比较明显的。

而在登记对抗主义模式下,登记有无公信力呢?

由于日本民法典采用的是登记对抗主义,[34]因此对于此问题多有探讨,而且形成了一套对于“不得对抗”和“第三人”的复杂解释理论,[35]笔者在这里不加详述。

但是,这些解释之中却存在着种种的冲突和不协调,最后的妥协结果是出现了诸如“削梨说”这种所有权变动的拟制观点。

铃木禄弥先生是公信力适用于日本民法的强力反对者,但是他也承认,如果所有权是一个实在的、清晰的、非此即彼的东西,则要想说明二重买卖的可能性,也许只能采用公信力说。

[36]叶金强博士评论说,日本法理论此处的“繁荣”,正是不妥当之立法主义之选择导致的“浮肿”现象,[37]此语非常形象地道出了不承认公信力所出现的状态。

因此,要“轻装上阵”,就得将登记公信力贯彻到底。

三、物权登记的意义

（一）从登记本身的性质看

第一,登记是一种公示状态登记作为发生特定法律效力的事实状态,是通过其本身的公示性来实现的,这也是《物权法》第18条确认权利人和利害关系人有登记资料查询权的本意。

而凡是公示都发挥着明确和宣示权属关系的作用,从而具有维护交易秩序,保护权利人利益的功能,登记当然也不例外。

而从经济分析的角度看,登记能够降低交易成本。

获取交易所需的信息是交易的内容与前提之一,因此降低交易费用的重要途径之一就是降低信息成本。

而由于权利主体对于自身权利的了解要远远大于第三人,因此登记所耗费的公布成本比起当事人个别调查所耗费的收集成本要小得多,从而登记这种公示方式从整体上降低了成本。

[38]

第二,登记承载着公法目标。

登记公法性的一面使得其具有国家治理活动的色彩。

不动产登记制度既是政府依法对不动产征税的依据,又是政府利用经济杠杆调控市场的手段。

[39]通过对登记簿的建立,政府掌握了不动产的权属状态、市场结构等经济因素,除了防止税收流失外,还可以从中获取不动产交易的各种信号,以积极应对市场中出现的不良现象,发挥“看得见的手”的作用。

（二）从登记的效力看

登记的公信力的意义可以从社会学和经济学的角度进行分析。

[40]

第一,公信力保护合理信赖。

德国著名法学家拉伦茨教授曾指出:

“促成信赖并保护正当的信赖,即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。

”[41]公信力保护信赖物权登记权利表征的善意第三人,是一种保护合理信赖利益的制度设计。

法律以登记为物权的表征方式,建立起信息传递途径,第三人对于登记的信赖属于对系统的信赖。

而这种对系统的信赖又被对个人的信赖加强,因为不动产的登记名义人表示自己具有处分权。

当对系统的信赖和对个人的信赖一致时,第三人的信赖就具有了合理性。

而合理信赖使得人与人之间形成良性互动,降低交易成本,推动广泛合作,从而为建立法秩序奠定基础。

第二,公信力降低信息成本。

前面所述,公示通过将收集成本转换成公布成本有降低信息成本的作用,而公信力则是在当事人在面对公布的信息时进一步减少其收集成本的设计。

由于公布的信息可能存在错误,而公信力制度通过保护信赖错误信息的善意第三人,使得第三人安心信赖法定物权表征方式,不会在犹豫之间而增加为获取信息而付出的时间成本、搜寻成本等。

这样,公信力又节省了交易成本。

四、常见物权登记的类型

（一）从客体角度看

根据物权客体——物的分类,物权登记可以分为不动产物权登记、动产物权登记和权利物权登记。

登记是不动产物权变动的一般公示方式,因此,绝大多数的物权登记是不动产物权登记。

在前面论述登记的概念时,可以看出这一点。

《物权法》第6条也规定:

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。

”而《物权法》第二章第一节更是以“不动产登记”作为标题,对其进行了详细规定。

法律规定不动产的物权变动以登记为公示方法,主要是由于不动产物权种类繁多,其占有关系十分复杂,涉及国家、社会和第三人的利益,由于不动产价值重大,尤所以,为了加强不动产占有关系的法律调整,明了设立在不动产上的各种物权,动辄涉及多方民事主体的利益,仅采用占有和交付之手段很难维护不动产权利人的权利,很难维系正常的不动产交易秩序,所以自18世纪末叶以来,各国相继建立了不动产登记制度。

[42]不动产登记对于物权变动的影响在我国原则上采用登记生效主义（《物权法》第9条）。

但是,能够进行登记的并不限于不动产物权。

特殊的动产,如《物权法》第24条中的船舶、航空器和机动车等,由于具有不动产的某些特征,而得以进行登记。

不过,不同于不动产登记,这些特殊动产的物权变动登记采用的是登记对抗主义。

而且,根据《物权法》第188条,其抵押登记也是采对抗主义。

权利物权在《物权法》中最突出的表现就是第十七章第二节的权利质权。

能够设质的权利包括货币证券（汇票、本票、支票）所表彰的权利,商品证券（仓单、提单）所表彰的权利,资本证券（股票、债券及其衍生品种）所表彰的权利,可以转让的知识产权中的财产权利,应收帐款等等,其中前三种可以称为有价证券所表彰的权利。

在以有权利凭证的票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立（《物权法》第224条）,而在没有这些权利凭证的情形下,以及以其他权利出质的情况下,都应当进行登记,质权自办理出质登记时设立（《物权法》第224条至228条）。

这里的二分法来源于有价证券权利和物质的双重性质。

有价证券一方面表现出权利的特性,这是主流;另一方面又表现出物质的属性,这是非主流。

[43]值得注意的是,权利质权的登记机构各不相同,而不是如不动产那样,实行统一的登记制度。

（二）从权利种类的角度看

根据物权的种类,登记可以分为所有权登记、用益物权登记和担保物权登记。

后两者也称为他项权利登记。

1、所有权登记

所有权登记是较为常见的一种登记类型。

有的法学家将所有权登记等同于初始登记。

[44]这样的观点显然是不正确的。

初始登记是指就某一土地首次进行的登记,如国有土地使用权出让时进行的登记。

[45]可见,不仅所有权,用益物权和担保物权也是存在初始登记的。

而且,所有权登记也不一定是初始登记,如所有权转让后进行的登记就不是初始登记,而是移转登记。

另外,并非所有的不动产所有权都需要登记,根据《物权法》第31条的规定,因公法行为、继承和遗赠行为以及事实行为创设的所有权只有在处分物权时才可能需要办理登记。

而我国的土地等自然资源属于国有,依法可以不登记所有权（《物权法》第9条第二款）。

2、用益物权登记

用益物权登记在物权法上主要有土地承包经营权登记（第227条,第229条）,建设用地使用权登记（第139条、145条、第150条）,宅基地使用权登记（第155条）和地役权登记（第158条、第169条）。

土地承包经营权的登记效力采用了登记对抗主义,未经登记,不得对抗善意第三人。

《物权法》这样规定,主要有以下考虑:

[46]

（1）我国农村还基本上处于典型的熟人社会,社区成员较为封闭固定,人口与财产缺乏流动,关于土地承包经营权这样的重大家庭财产取得,人们常常可以通过非制度的方式获得相应信息,从而减少了物权公示的必要性。

（2）土地承包经营权的取得与集体经济组织成员的社员权有密切联系,交易相对人亦可通