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论非婚生子女的法律保护

毕业论文

题目：

论非婚生子女的法律保护

系别：

法律系

专业：

法学

姓名：

张青

学号：

指导教师：

目录

引言4

一、非婚生子女法律保护问题产生的背景5

（一）非婚生子女的概念问题5

（二）市场经济条件下非婚生子女产生的原因及其分类5

（三）非婚生子女不断增多产生的问题及其法律保护的必要性7

1．非婚生子女数量逐渐增加所产生的社会问题7

2．对非婚生子女进行法律保护的必要性8

二、国内外关于非婚生子女权益的法律保护制度8

（一）我国对非婚生子女权益的法律保护9

1．《宪法》对非婚生子女的保护9

2．《婚姻法》对非婚生子女的保护9

3．《继承法》对非婚生子女的保护9

（二）国外关于非婚生子女的法律保护10

1．国外立法中对非婚生子女权益的保护10

2．国外对非婚生子女的法律保护制度11

（三）我国对非婚生子女的法律保护的不足之处13

三、完善我国对非婚生子女的法律保护14

（一）立法规范非婚生子女的概念14

（二）确立非婚生子女的认领和准正制度14

（三）消除非婚生子女与婚生子女的划分15

（四）先行垫付子女抚养金制的设定16

（五）禁止并打击一切危害、歧视未成年的非婚生子女的行为16

结语16

参考文献18

论非婚生子女的法律保护

内容摘要：

非婚生子女作为社会弱势群体，由受虐待到受保护经历了一个漫长的过程。

现代各国法制以子女最大利益为出发点，保障非婚生子女的基本权益。

本文从非婚生子女的概念，法律地位，社会权益以及各种制度入手，阐述非婚生子女现状及其形成发展的原因，通过对国内外一些非婚生子女法律保护制度的论述，将我国的立法跟外国的立法进行对比从中找出我国立法的不足之处,并探讨我国立法如何通过具体的法律措施强化对非婚生子女的保护,使保护非婚生子女这一立法理念不仅仅是一个口号。

关键词：

非婚生子女法律权益法律保护

Abstract:

Outofwedlockasasocialvulnerablegroupstoprotectedbybatteredexperiencedalongprocess.Themodernlegalsysteminordertochildrenmaximumbenefitallcountries,startingfromthebasicrightsguaranteewedlock.Thispaper,fromtheconceptofwedlocklegalstatus,andsocialrightsandvarioussystemoutofwedlockandexpoundsthepresentsituationandtheformationanddevelopmentofthedomesticandforeignsomereasons,throughwedlocklegalprotectionsystem,thepaperwiththelegislationofourcountryforeignlegislationofourcountry'slegislationcontrastfindoutthedeficiency,anddiscusseshowthelegislationinourcountrybyspecificlegalmeasurestostrengthenwedlockprotection,makeprotectionofwedlockthislegislationideaisnotjustaslogan.

Keywords:

Outofwedlock,Legalrights,Legalprotection

引言

随着我国经济的发展和对外开放程度的不断提高，人们的观念也随之逐渐在发生变化，社会关系也变得日趋复杂。

很多新的社会问题的出现正在不断冲击、挑战着传统的伦理秩序和道德观念。

同居、试婚、一夜情,特别是婚外情现象屡有发生，由此导致的私生子女成为社会一个严重的问题。

这一群体人数的逐渐增多，不仅冲击着整个社会的风气和主流的伦理道德观念，而且也影响着婚姻法所调整的社会关系的稳定性。

过去非婚生子女一直处于弱势地位，整个社会以及法律对其都存在着歧视和偏见，使非婚生子女一直或者绝大部分处于一种不健康的成长环境。

直到近代，在人权思想的影响和价值观的变化下，社会才开始对非婚生子女转变态度。

大多数国家通过修改或重新制订相关法律逐渐废除歧视非婚生子女的规定，转而保护非婚生子女的利益。

许多国家法律中规定了非婚生子女的推定与否认制度，非婚生子女的认领与准正制度。

尤其是最近以来，各国更加致力于保护非婚生子女的利益，使非婚生子女与婚生子女的法律地位同等化。

虽然当今社会法律和人们的思想观念对非婚生子女有所改变，但是非婚生子女的社会地位和合法权利还是没有得到特别重视，并且这种歧视还存在于现实生活中，其中部分人更是因为遭到种种不平等待遇而产生自卑心理，甚至造成性格上的扭曲，进而对社会产生仇视态度，以至于最终走上犯罪的道路。

更有甚者因此选择轻生的方式来逃避遇到的问题。

这些状况严重影响了国家的稳定发展和社会的安宁，所以对非婚生子女的权益进行法律保护，是十分必要的。

只有通过法律约束，才能使非婚生子女的社会地位和合法权利拥有一个更好的保护环境。

一、非婚生子女法律保护问题产生的背景

（一）非婚生子女的概念问题

说到非婚生子女，从字面上理解就是不是法定夫妻所生的子女，说白了，就是未婚生育的子女,而我国目前的婚姻法规定：

非婚生子女是指未婚男女或已婚男女与第三人发生性行为所生的子女、无效婚姻和被撤销婚姻当事人所生子女、被丈夫否认为婚生子女、以及妇女被强奸后所生子女等，均属于非婚生子女。

但是这条定义也不是一个分辨婚生子女和非婚生子女概念的准确定义，在我国不同的法律书上对于非婚生子女有着与婚姻法不同的定义，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用词又有差别的特点，比如在一本书中所谓非婚生子女就是指婚生子女的对称,即没有婚姻关系的男女所生的子女，是在婚姻关系外受胎所生的子女[1]，而在另外一本书上对非婚生子女的定义是非婚姻关系的男女所生的子女，包括已婚男女与人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女。

我们可以从其概念的不统一看出我国法律对非婚生子女的保护还是有问题存在的，其保护的力度和重视的程度还是不够的，也就使得非婚生子女的权利和利益得不到一个很好的有效保护，从而也使非婚生子女的一些问题在保护的时候无从下手，这样也会使非婚生子女在法律上得不到一个明确保护的地位，使其某些权利和利益得不到法律的确认和确定，所以说只有给非婚生子女一个明确的法律概念，才可能谈到对非婚生子女的保护，否则谈到的任何一种保护都是不完全符合实际情况的和缺乏依据的。

[2]

（二）市场经济条件下非婚生子女产生的原因及其分类

随着社会的开放、人们的观念的变化以及社会关系的复杂化，非婚生子女的产生原因变得越来越多样化，但大致还是可以分成以下几类：

1、非婚姻的同居关系；2、婚外性关系；3、无效及可撤销的婚姻关系；4、性犯罪；5、其他原因。

1．非婚姻的同居关系是指未婚同居关系。

由于社会和经济的发展日趋加快，西方文化和思想的进入使得人们对于传统的婚姻家庭观念发生了转变，许多年轻人认为婚姻只不过是一种繁琐的形式，而且也不愿意被随着婚姻一同产生的责任所束缚，因此他们选择了同居，而不是结婚。

另外，各地区经济的不平衡发展也带来了大量的人口流动。

由于没有固定的工作和住所，所接触的人群也相对不固定，这也使得安定下来结婚变得不太方便与不现实。

即使是在现在，结婚登记手续相对已经简易不少，但婚检之类的程序还是不可避免的给他们带来了不便。

而且，对于低收入的打工族来讲，结婚的费用也是一大问题。

此外，还有一个原因也应注意，整个社会对于婚前性行为态度的开放也使得性行为和婚前同居行为出现逐渐低龄化趋势。

当然，这也和我国的合法婚龄限定过高有关。

在以上种种未婚同居的状态下出生的子女都可认定为非婚生子女。

2．婚外性关系是指男女双方在一方或者双方有配偶的情况下和自己配偶以外的异性发生性关系。

这就涉及到了传统的社会价值观念。

自古以来，被称为“通奸”的婚外性行为都是不被社会所接受、允许的。

尽管其中可能也包括了没有配偶的一方被有配偶的一方故意隐瞒和欺骗的情况。

但在中国世俗的道德观中，没有婚姻作为保障的性关系都被视为不道德的行为。

与第一种情况不同，这种情况的出现会对已经存在的合法婚姻家庭关系带来非常大的伤害，在这种情况下出生的非婚生子女还有一个带有歧视性的名称,即私生子。

3．无效及可撤销的婚姻关系。

《中华人民共和国婚姻法》第十条中列举了无效婚姻的几种情形：

（一）重婚的；

（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。

其中，最近现象越发普遍而备受关注的就是重婚了。

这是一种完全无视一夫一妻的法定婚姻制度的行为，而其选择建立名义上的夫妻关系为的是通过欺骗获得舆论的支持，同时也可以将其视为是对伦理作出的某种意义上的妥协,毕竟被社会所认可的同居关系只有婚姻关系。

重婚属于婚姻无效的原因之一,重婚的婚姻关系自始无效。

《中华人民共和国婚姻法》第十一条规定：

因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。

受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。

被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

无效和可撤销婚姻关系自始无效。

在无效和可撤销婚姻关系存续期间内出生的子女，虽然婚姻法规定他们应当享受婚生子女的待遇。

值得注意的是，这只是指在子女的归属及抚养费的负担等问题上适用婚姻法有关父母子女的规定处理，而不是指他们在地位上也被认定为婚生子女。

实际上，这一类子女仍然会认为是非婚生子女。

4．由于性犯罪而产生的非婚生子女也是存在的。

虽然由于性犯罪而怀孕的女性有很多选择进行人工流产，但仍然有不少小孩因为这样的原因而出生。

即使母亲已经结婚的，并且其丈夫也愿意认养这样的子女的，该子女仍然是非婚生子女。

其性质类同于婚外性关系出生的非婚生子女，但仍应将两者区分开。

前者只是基于道德上的不忠，而后者则是因为犯罪。

但如果其母亲在被强奸后嫁给其父亲，然后再生下的子女，即使其母亲的妊娠是发生在性犯罪的时候，这样的子女一般也只是被认为是婚前同居所生子女，一旦亲生父母结婚后就不再被认为是非婚生子女。

此外，由于目前国内并没有将婚内强奸行为列入性犯罪之列，因此，婚内强奸所生之子女当然认定为婚生子女。

5．由于社会关系的日益复杂化，将会导致非婚生子女产生的原因可能还会增加。

凡是非合法婚姻关系产生的子女，且不被包含在上述四点中的其他情形，都可归入此类。

（三）非婚生子女不断增多产生的问题及其法律保护的必要性

1．非婚生子女数量逐渐增加所产生的社会问题

常言说：

饱暖思淫欲，外商、台商、港商以及有钱的先富起来的商人，很多都包二奶、养情人，由于采取措施不当，生下了许多非婚生子女，据香港《文汇报》报道，有统计数据显示，目前，在珠江三角洲地区包二奶的港澳台人士有10万左右，其中半数为香港人；据有关机构推算，香港人在大陆非婚生而被遗弃的黑户子女中，单是珠三角地区就高达5万人。

[1]而近些年来非婚生子女这一群体的数量有逐渐递增的趋势，十几年后，这些非婚生子女的遭遇引出户口、入学、居住等一系列社会问题。

非婚生子女入户难、上学难、就业难、出行难等一系列问题已涌现出来，但现在政府没有一个积极处理的方案，令一大部分非婚生子女现在仍是黑户口，因为是黑户，所以连身份证和户口本都没有，没有身份证户口本找工作企业不敢要，出行没有身份证住宿旅馆不敢留宿，坐飞机、出国更不可能，这给非婚生子女的就业和出行带来了极大困难。

由此我们可以看出非婚生子女的社会地位和合法权利没有得到特别重视，这种歧视还存在于现实生活中，其中部分人更是因为遭到种种不平等待遇而产生自卑心理，甚至造成性格上的扭曲，进而对社会产生仇视态度，以至于最终走上犯罪的道路，更有甚者因此选择轻生的方式来逃避遇到的问题，严重影响了国家的稳定发展和社会安宁。

2．对非婚生子女进行法律保护的必要性

（1）非婚生子女数量的逐渐增多，不仅冲击着整个社会的风气和主流的伦理道德观念，而且也影响着婚姻法所调整的社会关系的稳定性。

他们所带来的一系列社会问题严重影响了国家的稳定发展和社会的安宁，所以对非婚生子女的权益进行法律保护，是十分必要的。

只有通过法律约束，把非婚生子女的相关问题纳入到社会主义法制轨道，才能使非婚生子女的社会地位和合法权利拥有一个更好的保护环境，才可以使社会主义社会得到健康有序的发展。

（2）非婚生子女是现实生活中不可回避的社会问题，他们由于出身的原因而在权益上受到诸多侵害。

随着社会发展和西方文化、思想观念的不断渗入，这个群体的数量在日渐增加，对非婚生子女权益的保护问题也日益显得重要起来。

但是在我国，非婚生子女仍处于一种弱势的地位，我国法律对其的保护依旧存在着一定的缺陷。

国家到目前仍没有出台相关规定解决非婚生子女问题，非婚生子女引出的社会问题越来越尖锐，立法中连概念都尚未完全的统一，在实际生活中则更会发生对非婚生子女的保护缺乏明确的法律依据，从而大大消减了对其权益的保护力度。

只有根据非婚生子女的自身特殊情况来明确其概念和立法，才能使其的利益得到更好保护，同时也能够使其以后更好的履行所应尽的义务。

二、国内外关于非婚生子女权益的法律保护制度

（一）我国对非婚生子女权益的法律保护

1．《宪法》对非婚生子女的保护

在现实生活中，未成年的非婚生子女死亡率极高，原因是人们忽视了非婚生子女同样具有的人格权和生存权。

我国《宪法》对公民的基本权利做了具体的规定，基于法律面前人人平等的原则，在这同一个社会关系里，非婚生子女有其生存权和人格权等，不能忽视。

同时，我国《刑法》也对遗弃和负有抚养义务而拒绝抚养者明确了相关的惩罚规定。

2．《婚姻法》对非婚生子女的保护

我国婚姻法规定，非婚生子女与婚生子女的法律地位平等。

非婚生子女是其生父母的亲生子女。

有关父母子女之间的权利义务关系，如抚养教育，赡养扶助和遗产继承等，同样也应该适用于非婚生子女。

我国婚姻法第25条规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。

不直接抚养非婚生子女的生母或生父，应当负担子女的生活费和教育费，直到子女能独立生活为止。

”

非婚生子女与其生父母的关系是一种基于血缘而形成的自然血亲关系,这种关系是始终存在的，它不随父母子女死亡而终止，不依法律程序而解除。

所以，生父母对非婚生子女所要履行的义务不能因为未生活在一起而免除。

生父母应当承担其非婚生子女的全部生活费和教育费，对不履行义务的生父母，非婚生子女有权起诉至人民法院，法院可以判决强制生父或者生母给付非婚生子女生活费和教育费。

具体数额，以非婚生子女正常生活为前提来商定。

[1]

3．《继承法》对非婚生子女的保护

我国《继承法》中明确规定婚生子女与非婚生子女，养子女，继子女同为子女，具有相同的权利义务关系，享有平等的继承权。

继承权，是指继承人依照法律规定或有效遗嘱的指定，承受被继承人遗产的资格或权利。

继承权需要以一定的身份为前提，只有特定的亲属之间才享有继承遗产的权利。

能够依照法定继承和遗嘱继承形式享有继承权主体的只能是自然人。

继承法规定，自然人可以基于以下三种原因而取得继承权：

因婚姻关系取得；因血缘关系取得；因抚养，赡养关系而取得。

父母子女之间相互享有继承权正是基于血缘关系产生的。

子女是与父母具有最近血缘关系的亲属。

我国《继承法》赋予子女继承父母遗产的权利。

子女，不论成年与否，也不论婚否，不区分男女，均享有平等的继承权。

根据《继承法》第10条规定，子女包括婚生子女，非婚生子女，养子女和有抚养关系的继子女。

《婚姻法》第25条规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。

”该条的规定，把非婚生子女的地位视同婚生子女，也就是说，婚生子女享有的权利，非婚生子女同样享有，且不允许任何个人，组织，法人加以危害和歧视。

[1]

综上所述，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，在继承问题上属于第一顺序继承人，其继承权是法定的，不可侵害。

（二）国外关于非婚生子女的法律保护

1．国外立法中对非婚生子女权益的保护

从上世纪60年代开始，各国纷纷修改法律，强化了对非婚生子女的法律保护。

其途径有二：

一是在尽可能范围内，使非婚生子女取得婚生子女的身份；二是保障非婚生子女的经济生活，包括抚养权及继承权。

在英美法系中，英国法承认生父母对非婚生子女的权利，并规定生母享有优于生父而成为监护人的权利，并对子女婚姻享有同意权。

现行英国制定法上还规定未婚或寡居的生母对其未满16岁的非婚生子女负有抚养责任。

如非婚生子女已结婚，生母的抚养义务随之消灭；生母另行结婚而非婚生子女未满16岁的，应由生父抚养。

目前美国所有的州，其法律均明确规定生父母对其非婚生子女负有抚养义务。

[2]

而在大陆法系的国家中，为保护非婚生子女的利益，德国民法规定从非婚生子女出生时起，另设非婚生子女公职监护人，由德国青少年事务局担任。

法国民法上，非婚生子女必须经过生父母认领，方能取得法律上的地位，原则上享有与婚生子女同样的权利义务。

对于未经认领的非婚生子女，依法国民法之解释，生父母应负抚养之自然债务。

日本民法同样规定非婚生子女须经生父母认领方成立法律上的亲子关系，但父母子女相互间终生应负抚养义务，不因婚生与否而有所差别。

[1]

2．国外对非婚生子女的法律保护制度

（1）非婚生子女的认领制度

非婚生子女的认领制度是指通过法律程序使非婚生子女转化为婚生子女的法律行为。

根据各国立法例，非婚生子女的认领有两种形式：

自愿认领和强制认领。

第一,自愿认领，也称任意认领，是生父母承认自己为该非婚生子女的生父母，并自愿对其承担抚养义务的法律行为。

其具有如下特征：

（1）须有生父母承认自己为非婚生子女生父母的意思表示。

许多国家和地区均规定，对非婚生子女，其生父母均可以认领。

但有的地区有不同的规定，如我国台湾地区直接规定非婚生子女与生母之关系通过分娩事实确认，无须认领。

[2]

（2）认领以父母子女血缘关系的存在为条件。

认领人与被认领人之间，须有事实上父母子女关系之存在，才能成为有效之认领。

对于已成年之非婚生子女，已死亡之非婚生子女及胎儿能否被认领，通说认为可以，但又有限制。

对胎儿的认领应取得其母同意，对已成年的非婚生子女认领应取得其本人同意，对已死亡之非婚生子女的认领应取得其成年的直系亲属同意。

（3）非婚生子女经生父抚育者，视为认领。

此种也称为拟制认领。

所谓抚育，不限于教养，也不限于生父与生母曾否同居，但生父必须有以该子女为自己子女的意思而为抚育、认领的方式。

（4）认领人具有认领的行为能力。

完全民事行为能力人所为的认领属其真实意思表示，认领当然有效，限制民事行为能力人如间歇性的精神病人，在其精神智力状况正常情况下所为的意思表示真实的认领，应视为有效。

自愿认领的，可采书面形式对意思表示进行记录；也可以口头形式作出意思表示，但应有两名无利害关系的见证人见证。

生母认领子女通常只需证明子女确系生母分娩的事实即可，如出生证、产院的出生记录等。

生父、生母或子女要求公证的，应办理公证手续。

在当事人没有明确的意思表示的情况下，不得推定。

认领亦可依遗嘱的方式进行。

遗嘱其他内容的无效，不影响认领的效力。

第二,强制认领，称为亲之寻认或寻认生父，是指非婚生子女的生父或生母不自动认领时，由非婚生子女的生母或有关当事人诉请法院予以认领，经法院诉讼程序责令其认领，这种被强制认领的当事人一般为非婚生子女的生父。

关于非婚生子女和生父生母的亲权应该自认领时或强制认领的判决生效之日起开始计算。

请求强制认领的非婚生子女，必须与被强制认领人之间存在血缘关系，否则，强制认领不可能成立。

在强制认领的举证责任上，各国法律多适用诉讼法上原告举证责任制，实体法不加规定，但有的法作概括性规定，有的法采用列举主义。

在行使强制认领诉讼请求的时效上，法国民法典的第340条规定诉讼权应在子女出生后两年内行使，否则将失效，如子女未成年间未提出诉讼，子女在成年后两年内仍可以行使。

瑞士民法第263条规定诉状由母在分娩后一年内呈交或由子女在其成年后一年内呈交。

[1]

第三,认领有三点法律效果：

其一，非婚生子女经认领后即取得婚生子女的身份，与认领其的生父或生母之间发生亲属法律关系；其二，认领效力溯及子女出生之时，但第三人已得利益不因此而受影响；其三，认领非婚生子女后，不得任意撤销其认领。

但若认领意思表示不真实，认领人因胁迫、欺诈或重大误解而为的认领，则认领人可以提起认领无效之诉，其他利害关系人也可以提起否认认领之诉。

[2]

（2）非婚生子女的准正制度

准正是指非婚生子女因生父母之结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的制度。

准正始于罗马法，现在大陆法系和英美法系国家大都设有准正制度。

不同时期、不同国家的民法对准正的形式具有不同的规定：

（1）罗马法对妾、准配偶所生子女的准正有两种，分别为婚姻准正和皇帝诏书准正。

（2）法国民法有婚姻准正与婚生宣告准正两种，而后一种是在生父、生母不可能结婚（如一方已死亡或患有精神病等）时之代用方式。

意大利民法也分为婚姻准正和法官宣告准正。

（3）日本民法只有婚姻准正，但以认领和婚姻为条件。

婚前认领者，子女因父母之结婚而当然为准正即为婚姻准正；婚前未认领者，子女在父母结婚后须因父母之认领而获准正。

（4）英美法在英国的准正法和美国的统一亲子关系法颁布实施后，确立了婚姻准正制度。

[1]非婚生子女因亲生父母结婚而当然为准正。

通观上述各国立法例，准正需具备如下要件：

一是父母子女间须有真实的血缘关系。

换言之，父母必须同时为子女的生父母，生父而非生母或生母而非生父者结婚不得发生准正之效力；二是生父母间结婚。

如生父母间的结婚为无效婚姻，则不发生准正之效力，因无效婚姻本为欠缺婚姻成立要件的婚姻，不发生结婚之效果。

关于准正后之法律效力，外国法均规定非婚生子女准正后当然成为婚生子女或视为婚生子女，其权利义务与婚生子女相同。

但何时起生效，各国规定不一,现在有三种做法：

（1）是从父母结婚之日起开始计算；

（2）是被法院宣告为婚生之日起计算；（3）是从子女出生之日起发生婚生的效力，这种带有溯力的法律解释为德国、瑞典、日本法律所用。

（三）我国对非婚生子女的法律保护的不足之处

我国法律有关非婚生子女的规定，实行婚生子女与非婚生子女无差别对待，并给予完全的保护，可以说是世界上比较彻底、先进的。

但我国对非婚生子女的保护仍然存在不足：

首先，立法上未具备关于非婚生子女的明确统一的概念。

在我国不同的法律书上对于非婚生子女有着与婚姻法不同的概念，并且婚姻法中对于非婚生子女的定义也是极其模糊，无法确定其内涵和外延，也就无法明确保护对象和范围。

其次，立法过于原则性，缺乏具体可操作性强的法律保护制度。

尽管我国立法上赋予非婚生子女与婚生子女同等的法律地位,但在非婚生子女法律保护方面仍存在立法原则与若干必备制度的缺失，如认领制度和准证制度，且我国立法中对非婚生子女权益的法律保护还仅限于原则性的规定,未能规定具体的措施。

这样不仅降低司法实践中与非婚生子女相关法律的可操作性，同时又使非婚生子女在受到侵害时没有明确的法律依据，不利于更全面的保障非婚生子女的权益。

再次，在上面提到的权利指的是和婚生子女平等或接近平等的权利，而不是绝对的相同，并且这些权利在现实生活中很难得到实现，如非婚生子女的抚养费问题。

当然，我国法律规定中仍然在使用“非婚生子女”一词，这是我们法律上最大的漏