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金融法讲义

第二讲中央银行法律制度

中央银行在一国银行体系中居于核心地位，对一个国家的银行体系，乃至金融体系的安全的都起着重要作用。

中央银行法律制度就是对与中央银行的地位、组织结构、职能相关的法律制度的研究。

一、中央银行制度概述

（一）关于中央银行的理论

似乎并没有一个可以得到广泛认可的关于中央银行的定义。

对于中央银行，人们往往是通过法律的明确规定，或者通过它所具有的特征来认识的。

一般来说，中央银行与商业银行的不同，主要表现在它的几个特征上，这就是：

中央银行是发行的银行、政府的银行、银行的银行。

1、发行的银行

中央银行是所谓的发行银行，是指中央银行一般是得到中央政府授权，具有发行一国货币的法定独占地位。

从历史上来看，货币的发行权最初并非由一家独享，许多商业银行也具有发行货币的权力。

随着经济的发展，货币的形态也从实务货币（贵重金属）转变成了信用货币（纸币）。

同时，货币的发行对社会的影响也越来越大。

信用货币其实代表的是货币发行人对发行银行的债权，所以，发行银行的信用支持是信用货币的基础。

一旦发行银行的信用出现问题，就会影响到其发行的货币的信用，甚至导致货币不能兑换，不能流通使用，损害货币持有人的利益，并严重影响社会经济秩序。

例如美国的“野猫银行”。

在这种情况下，随着历史的发展，国家逐渐介入了货币的发行。

国家一般只容许在本国存在一种货币，由国家对该种货币提供信用支撑。

并且国家往往将货币发行权逐步集中到一个特许机构的身上，这就是中央银行。

比较特殊的是香港的货币发行制度――联系汇率制度。

在香港并不存在中央银行，金融监管局只履行金融监管的职能，而不是中央银行。

2、政府的银行

从历史上来看，商业银行转变为中央银行，往往是通过与政府勾结所完成的。

例如，英格兰银行的发展历史。

个案研究：

英格兰银行：

参见《西欧金融史》页105。

1694年，1268家商人创立。

1707年，东印度公司的挤兑

1711年，南海公司

1745年，停止兑换金属货币

也可参见：

里瓦尔：

《银行史》，商务印书馆1997，页29－36。

3、银行的银行

（1）为银行提供结算服务

（2）是银行的最后贷款人：

参见金德尔伯格：

《西欧金融史》，页128－130

关于最后贷款人的理论。

“正统理论认为：

中央银行的干预应当只去援助那些缺乏流动性但具有偿债能力的银行，并对这种援助征收惩罚性的利率（高于市场利率）。

这一观点是沃尔特·巴吉赫特（W·Bangehot）在他的名著《伦巴德街》（LormbardStreet）（1873年）中提出来的。

”

最近的一种理论正为越来越多的经济学家所接受。

这种理论认为最后贷款人的职责之所以必要，是因为信贷市场的不完善。

这主要表现在，首先单个银行的存在容易受到流动性危机的威胁；其次，单个银行的倒闭将对整个银行体系产生紊乱效应。

而各国的实践与正统观念并不吻合。

在最近的一个调查中发现，在总共104次银行危机记录中，有73次在中央银行参与的救援行动中得以化解，剩下的31次危机导致最终倒闭清算，其中4次是在不成功的救援努力之后。

这是因为，

（1）流动性危机与偿债能力危机的区别短期内难以识别，而中央银行需要反应迅速，以稳定存款人的信心，并防止单个银行的问题扩展或感染整个银行体系。

（2）道德风险的问题也促使中央银行进行干预。

因为与存款保险制度相比，最后贷款人手段可以通过中央银行建立一种不确定性的氛围去实现其“建设性的模棱两可”，从而减少道德风险。

（二）中国人民银行是中国的中央银行

（1）1948年合并成立，并形成了大一统的银行体制。

陈晓：

《中央银行法律制度研究》，法律出版社1998，页65。

（2）1983年9月17日，中华人民共和国国务院发布了《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》，该决定明确规定，中国人民银行是国务院领导管理全国金融事业的国家机构，不对企业和个人办理信贷业务，集中力量研究和做好全国金融的宏观决策，加强信贷资金管理，保持币值稳定。

（3）1986年1月7日，国务院发布《中华人民共和国银行管理暂行条例》，其中规定：

中国人民银行是国务院领导和管理全国金融事业的国家机关，是国家的中央银行。

（4）1995年3月18日，颁布《中华人民共和国中国人民银行法》，其中第二条明确规定：

“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。

中国人民银行在国务院的领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理。

”

二、中央银行的职能

（一）制定和履行货币政策：

1、货币政策的目的

保持币值稳定与经济增长的关系

2、中央银行的资产负债表：

“中央银行高质量的资产负债表是金融体系的关键，如果中央银行要使公众相信其不会偏离促进经济和金融稳定的主要目标，中央银行必须有完善的信用，这要求中央银行的资产必须是高质量的。

这是问题的关键，因为最终中央银行控制信贷增长的能力、供给流动性的能力以及保证支付交易完成的能力，取决于公众对中央银行资产负债表金融完整性的充分信任。

”

3、履行货币政策的工具

（1）存款准备金

货币乘数：

（2）再贴现或者向商业银行提供贷款

（3）公开市场业务：

政府债券的买卖

中央银行通过经纪人购买和出售债券，并相应记载经纪人所开户商业银行的准备金账户，从而影响到市场上的货币流量。

4、《中国人民银行法》中所规定的货币政策工具

（1）要求金融机构按照规定比例交存存款准备金

（2）确定中央银行基准利率

1999年中国人民银行发布《人民币利率管理规定》，其中第四条规定：

“中国人民银行制定的各种利率是法定利率。

法定利率具有法律效力，其他任何单位和个人均无权变动。

”

此外，而中国人民银行有权确定和调整的利率包括：

（一）中国人民银行对金融机构存、贷款利率和再贴现利率；

（二）金融机构存、贷款利率；（三）优惠贷款利率；（四）罚息利率；（五）同业存款利率；（六）利率浮动幅度；（七）其他。

”（第五条）

我国目前正在进行利率市场化的改革。

为在中国人民银行银行开立账户的金融机构办理再贴现

（3）向商业银行提供贷款

（4）在公开市场上买卖国债和其他政府债券及外汇

（二）金融监管：

1、金融监管的理由：

（1）银行的资产负债表的高度不对称性：

该特征说明银行在发生信用危机时非常脆弱。

一个银行家（巴克莱银行的首席执行官马丁·泰勒MartinTaylor）在一篇文章中写道：

“实际上，银行并不比其他企业更易出事故。

只是银行具有高负债的特性，这使得银行一旦出现错误就很可能永远无法弥补，资本较少的银行就像是一个身患血友病的人受到猛烈攻击一样。

”

（2）银行同业之间交易的广泛性

该特征可能导致单个银行的失败，从而造成整个系统危机的压力。

2、金融监管是否与中央银行的地位相一致：

货币政策与金融监管的关系

（1）反对的意见：

A.两者之间可能存在目标冲突

B.消除道德风险，确保市场约束。

（2）支持的意见：

货币政策与银行监管可以衔接

理由：

A.货币政策与银行系统紧密相连。

银行系统是货币政策传导的主要工具，因此运行不良的银行系统会削弱货币政策的有效性。

B.银行危机可能对实际经济运行产生影响。

C.银行危机的经济与社会成本要高于注入流动性所产生的宏观经济成本。

衔接的方式：

由中央银行内部的两个部门来承担（如意大利银行与英格兰银行）；由两个相互独立但平等的机构来承担（如在法国，银行委员会与法兰西银行的运作密切相连）。

最近一些国家的中央银行法采取了中间的选择，即赋予银行监管一个特殊的、半独立的地位，同时保持它在央行内部运作。

3、金融监管的手段

（1）现场监管

（2）非现场监管

（三）提供公共服务：

（1）经理国库

（2）持有、管理和经营国家的外汇储备和黄金储备；

（3）作为国家的中央银行，从事有关的国家金融活动；

（4）代理国务院财政部门向金融机构组织发行、兑付国债和其他政府债券；

（5）向金融机构提供贷款（不得超过一年）；

（6）为金融机构开立账户，维护支付、清算系统的正常运行：

例如，组织或者协助组织金融机构相互之间的清算事宜，提供清算服务；

（7）负责金融业的统计、调查、分析和预测：

例如，统一编制全国金融统计数据、报表，并按照国家有关规定公布。

三、中央银行的法律地位

1、中央银行的独立性研究

（1）问题的提出

德国在一战时的例子。

“以最为严重的德国为为例，到1923年11月15日，德意志帝国银行发现的纸币大9280万万亿马克，与1913年相比，纸币发行量增加了2450亿倍，物价上涨了13800亿倍。

1923年至1924年上半年，钞票的面值不断增大，最大的面额竟高达100万亿马克”。

托马斯·曼曾经讽刺过这种现象：

你或许会信步走进一家商店买雪茄，一看价钱吓一跳，你不得不跑到临近的一家店子，结果那里的价钱更高。

于是你跑步回到第一家商店，就这么个来回，前后不到一分钟，第一家商店就意见把价钱提高3倍以上。

无可奈何，你不得不把手伸进钱包，掏出一大捆，几百万或者几十亿，多少就要看现在是哪一年哪一月的哪一时哪一分哪一秒。

（2）支持与反对的意见

赞成的观点：

A.政府的目光是短浅的，中央银行听命于政府会使货币政策带有通货膨胀的偏向。

B.货币政策非常重要和复杂，需要一个专门的机构来处理。

反对的观点：

A.把影响整个社会的货币政策交给一个不对任何人负责的少数精英团体是不民主的。

B.独立性并不能保证中央银行正确地制定和执行货币政策。

（3）衡量独立的标准

组织独立性

职能独立性：

是否能独立制定和执行货币政策；如何解决货币政策与政府其他宏观经济职能之间的矛盾和冲突；能否抵制财政透支及其他不合理的融资要求

经济独立性：

是否依赖于财政拨款

（4）一个问题：

独立性与控制――如何在坚持中央银行独立性的同时，保持民主制度的贯彻。

因为中央银行往往会以专业性为其行为进行辩护，从而避免社会对其行动的审查，从而甚至可以不受限制和不承担责任。

2、中国人民银行的独立性

（1）组织机构：

行长

“中国人民银行行长的人选，按照国务院总理的提名，由全国人民代表大会决定；全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常委委员会决定，由中华人民共和国主席任免。

中国人民银行副行长由国务院总理任免”（第九条）。

货币政策委员会

1997年国务院发布《货币政策委员会条例》（国务院令215号）明确规定：

“货币政策委员会是中国人民银行制定货币政策的咨询议事机构”（第二条）。

规定“货币政策委员会由下列单位的人员组成：

中国人民银行行长；中国人民银行副行长二人；国家计划委员会副主任一人；国家经济贸易委员会副主任一人；财政部副部长一人；国家外汇管理局局长；中国证券监督管理委员会主席；国有独资商业银行行长二人；金融专家一人”。

现在的货币政策委员会成员包括：

“主　席：

戴相龙　中国人民银行行长

　　副主席：

刘延焕　中国人民银行副行长

　　委　员：

肖　钢　中国人民银行副行长

　　　　　　王春正　国家发展计划委员会副主任

　　　　　　张志刚　国家经济贸易委员会副主任

　　　　　　金立群　财政部副部长

　　　　　　李福祥　国家外汇管理局局长

　　　　　　周小川　中国证券监督管理委员会主席

　　　　　　马永伟　中国保险监督管理委员会主席

　　　　　　刘明康　中国银行行长

　　　　　　王雪冰　中国建设银行行长

　　　　　　吴敬琏　国务院发展研究中心研究员、全国政协财经委员会副主任”

对于货币政策委员会的作用，主要表现在“中国人民银行报请国务院批准有关年度货币供应量、利率、汇率或者其他货币政策重要事项的决定方案时，应当将货币政策委员会建议书或者会议纪要作为附件，一并报送。

　　中国人民银行报送国务院备案的有关货币政策其他事项的决定，应当将货币政策委员建议书或者会议纪要，一并备案”（第二十四条）。

分支机构的设立

与政府和人大的关系：

与国务院的关系：

“中国人民银行在国务院的领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理”（第二条）。

“中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定，报国务院批准后执行。

中国人民银行就前款规定以外的其他有关货币政策事项作出决定后，即予执行，并报国务院备案”（第五条）。

与人大的关系：

“中国人民银行应当向全国人民代表大会常委委员会提出有关货币政策执行情况和金融监督管理情况的工作报告”（第六条）。

财务独立问题

“中国人民银行实行独立的财务预算制度。

中国人民银行的预算经国务院财政部门审核后，纳入中央预算，接受国务院财政部门的预算执行监督”（第三十七条）。

“中国人民银行每一会计年度的收入减除该年度支出，并按照国务院财政部门核定的比例提取总准备金后的净利润，全部上缴中央财政。

中国人民银行的亏损由中央财政拨款弥补”（第三十八条）。

“中国人民银行的财务收支和会计事务，……接受国务院审计机关和财政部门依法分别进行的审计和监督”（第三十九条）。

（2）问题：

行长负责制与货币政策委员会

四、中央银行的法律责任

对中央银行的诉讼一般包括几种情况：

1、对中央银行的监管或者其他行政行为所提起的行政诉讼。

例如中央银行在履行金融监管职权的过程中，没有遵守行政程序或者滥用行政监管权，侵犯了被监管者的合法权益，这些行为都会导致被监管者对中央银行提起行政诉讼，要求司法机关保护自己的权力。

2、对中央银行的监管不严，社会公众有时也会提起民事诉讼。

例如在银行倒闭中受到损失的储户，就可能对中央银行的监管不利提起诉讼，要求中央银行承担赔偿责任。

因为中央银行的监管不利，商业银行破产，导致了存款人的损失。

在这种情况下，往往要：

（1）保护中央银行的自由裁量权；

（2）保护中央银行的国家主权豁免，因此，一般只有在中央银行的职员在履行责任时存在恶意的重大过失时才承担责任。

在这种情况下，中央银行的辩解理由一般是，中央银行对银行的监管权力是法律授予的，监管是为了完成法律上的有限目标，监管者对原告不负责任。

例如，美国有案例判决，联邦存款保险委员会（FederalDepositInsuranceCorporation,FDIC）对银行、银行官员和董事都没有责任。

除非联邦存款保险委员会超出了自己的职权范围，代替银行官员进行经营。

如果银行监管者在知道银行存在违法行为时没有通知银行官员，银行监管者并不承担责任。

同样，它也没有义务警告银行股东和储户。

而同样的案件在德国起诉就会得到不同的结果。

1979年，德国联邦法院（GermanFederalCourtofJustice）认为，在特定的情况下，联邦银行监管署（FederalBankingSupervisoryOffice）如果知道存在特定的风险，其有责任保护储户。

银行法也相应修改为：

“联邦银行监管署仅仅为了公众利益……而履行其职责”。

3、对中央银行的货币政策的诉讼。

这种诉讼往往被以原告并非在其中具有私人利益而驳回。

在中国的实践中，现在也大量出现了针对中国人民银行的诉讼，要求人民银行对其的监管不利承担民事责任。

目前还没有得到实际的案例，但是，从最高法院1999年发布的一个关于禁止地方法院扣押人民银行的财产的通知中可以看出这种案例决不是少数。

通知如下：

最高人民法院关于不得对中国人民银行及其

　　　　　分支机构的办公楼、运钞车、营业场所等进行查封的通知

　　　　　　　（１９９９３月４日　法〔１９９９〕２８号）各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　近年来，一些地方发生中国人民银行分支机构因行使金融监管权而被列为被告的案件，有的受案法院查封了人民银行的办公楼（内有金库）、运钞车、营业场所，影响了人民银行金融监管工作的正常进行。

为防止和杜绝类似事件的发生，特就有关问题通知如下：

　　中国人民银行是依法行使国家金融行政管理职权的国家机关，根据《中国人民银行法》和《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》的规定，对金融业实施监督管理，行使撤销、关闭金融机构，取缔非法金融机构等行政职权。

因此，被撤销、关闭的金融机构或被取缔的非法金融机构自身所负的民事责任不应当由行使监督管理职权的中国人民银行承担，更不应以此为由查封中国人民银行及其分支机构的办公楼、运钞车和营业场所。

各级人民法院在审理、执行当事人一方为被撤销、关闭的金融机构或被取缔的非法金融机构的经济纠纷案件中，如发现上述问题，应当及进依法予以纠正。

　　对确应由中国人民银行及其分支机构承担民事责任的案件，人民法院亦不宜采取查封其办公楼、运钞车、营业场所的措施。

中国人民银行及其分支机构应当自觉履行已生效的法律文书，逾期不履行的，人民法院在查明事实的基础上，可以依法执行其其他财产。

第三讲商业银行监管的法律制度

第一节概述

一、商业银行概述

（一）什么是商业银行？

1、商业银行的资产负债表：

参见纽约联邦储备银行：

《建立市场化的金融体系》，季爱东、潘功胜译，中国金融出版社1996，页26－41。

2、商业银行所面临的风险：

信用风险与期限结构性风险

3、商业银行的信贷发放

一个简单的信贷分析过程：

4C,包括credit,capacity,capital,collateral

二、商业银行监管概述

（一）为什么要进行银行监管

（二）商业银行监管的目标

1、保证金融体系的安全

2、合理分配社会资源

（三）如何进行商业银行监管？

骆驼（camel）评级体系：

capitaladequacy,assetquality,management,earnings,liquidity

二、中国商业银行法

1、中国商业银行的法律地位

2、中国商业银行的经营范围

3、中国商业银行的经营原则

第二节市场准入监管

一、商业银行的设立

在各个国家，商业银行的设立一般都是采取国家特许主义的。

虽然在美国历史上曾经采取过自由主义的态度，但是，这种方式曾经引起了极大的混乱，美国在此后反而采取了比较严格的银行监管制度。

（一）商业银行设立的特许制

对商业的设立采取特许制，从理论上来说，包括几个原因，也因此引发了几个问题：

1、特许制的理由

（1）商业银行对社会有着极大的影响，一旦商业银行不能正常经营、倒闭，就会给社会带来混乱，所以，对商业银行的设立必须严格要求，只有符合条件的人才能从事此项业务。

（2）金融市场是一个脆弱的市场，商业银行业的过度竞争引起金融秩序的紊乱，所以，金融监管机构有责任保持商业银行市场上的合理竞争秩序。

2、审批什么？

基于上面所列的几个银行设立采取特许制的理由，我们可以想象审批当局在审批时，会从几个方面要求设立商业银行的条件。

这种要求主要其实应当包括两个方面：

（1）拟成立的商业银行是一个健康的银行。

也就是说，拟设立的商业银行应当是赢利的。

审批当局通过对拟设立商业银行的一系列条件的要求，例如要求最低的注册资本、合格的经营管理人才等等，来对拟设立的商业银行的赢利可能进行考察。

（2）拟成立的商业银行对金融秩序的影响。

具体来说，就是拟成立的商业银行对当地的金融秩序是否构成过度的冲击，是否会导致当地金融秩序的过度竞争，从而发生混乱，导致金融危机的发生等等。

从美国对商业银行设立的批准要求来看，主要包括

（1）银行金融历史及经济条件（在成立新银行时，是指银行的原始资本和原始资本结构）；

（2）银行资本结构是否合理；（3）银行发展前途；（4）银行管理方式及经营状况；（5）社区对银行的需求；（6）银行的存在及其运作是否符合法律。

据学者分析，“成立银行的申请获得批准的关键在于第三个和第五个因素。

……可见，货币管理局审查某申请的集中点落在社区需求和银行赢利两个关键因素上，这两点对货币管理局的最终决定起着举足轻重的影响”。

3、审批当局的法律责任

审批当局既然负责审批设立商业银行，这种审批会影响到相当一批人的权益，当然就会引发相应的法律责任。

A.可能对审批机关行使审批权提出异议的主要有几个方面的群体：

（1）设立商业银行的申请者

如果申请设立商业银行的申请没有得到批准，申请者很可能对审批机构的否决提出异议，指控审批机构滥用权力。

这种情况涉及到审批机构的自由裁量权和司法机构的司法审查权之间的关系：

在多大程度上，审批机构享有不受他人干涉的自由裁量权？

在美国的一个案例中，美国最高法院认为：

“对货币管理局局长的决定进行司法审查之标准不是看他作决定所依据的证据多少，而是看此决定是否是专横独断、滥用其自由裁量权的结果”（坎普诉皮兹案，1973）。

（2）拟设立的商业银行的竞争对手

在实践中，拟设立商业银行地区的竞争对手一般会对审批机构批准设立商业银行的决定提出异议，认为这种批准没有适当考虑他们的利益，甚至在一些时候还侵犯了他们的利益，所以他们会向法院提出诉讼，要求法院通过司法审查推翻审批机构的批准决定。

美国的另一个案例中，美国上诉巡回法院肯定了竞争银行因切身利益关系，有权就审批机构的违法行为提出异议。

该上诉法院引用权威判例的观点，认为：

“货币管理局局长在银行审批上权力广泛并具有绝对权威，他的合法行为不受法院复审。

当然，不是管理局局长所有斟酌权下的决定一律复审豁免。

如果管理局局长的决定出自轻率、权力滥用、逾越法律，或者非法歧视、违背宪法，法院将会毫无疑问地干预管理局局长的行为，并对其决定进行严格审核”（维伯斯特信托公司诉赛克逊案）。

在这里，和上面一样，涉及到的都是审批机构的自由裁量权是否应当受到一定约束的问题。

美国法院的回答基本上是一致的，就是审批结果一般不受司法审查，除非审批结果是专横独断、滥用其自由裁量权的结果，或者审批结果违反法律。

我们理解对自由裁量权尊重的必要性，但是，问题在于，如果司法不对审批决定进行实质审查，不考虑在个案审批中的作出决定的依据，如何能够判断该审批决定是否专横独断、滥用其自由裁量权？

（3）社会公众提起的侵权诉讼

如果商业银行的设立由金融监管当局进行审批的话，而且这种审批是实质审查而非形式审查，那么自然而然的问题就是，一旦新的商业银行出现问题，审批当局应当承担什么样的责任。

B.中央银行在审批商业银行设立时承担责任的几种情况：

在中央银行的审查只是进行形式审查的时候，一般不会发生责任问题，因为中央银行并不保证所审批设立的商业银行健康，而只是保证该商业银行在设立时提交的材料符合法律的规定，履行了法律规定的程序。

而在实质审查的情况下，可能出现的情况包括：

a.商业银行在申请设立的材料里弄虚作假，审批当局按照审批程序，不能发现审批材料的虚假，从而批准了商业银行的设立。

在这种情况下，审批当局履行了审批程序，并没有过错，应当免除审批当局的责任。

b.商业银行在申请材料里虽然弄虚作假，但是，如果审批当局严格履行审批程序是可能发现这种虚假情况的，在这时，要确定审批当局过错的大小。

如果审批当局的过错只是过失，那么应当免除审批当局的责任；如果审批当局的过错是重大的或者故意的，那么审批当局应当承担责任。

过失过错包括审批工作人员因为疏忽或者过于自信而导致判断失误；重大过错或者故意包括：

审批工作人员接到了群众举报而没有进行调查；审批工作人员在审批过程中发生受贿、导致徇私等等。

在后面这种情况下，对于具体审批人员进行处分，包括行政的或者刑事的，当然都是题中应有之意，在这里不需要多谈。

问题在于，中央银行作为审批当局是否需要承担责任？

一般来说，这些职员作为中央银行的职员，是中央银行的代理人，其所犯错误的后果应当由中央银行承担，虽然中央银行可以在赔偿后向这些犯错的职员追偿。

因此，在这些案件中，中央银行作为审批当局对于其职员在审批过程中的重大过错需要承担行政赔偿责任。

那么，接下来的一个问题就是：

谁有权向审批当局要求这种赔偿？

按照道理来说，当然是那些因为错误的审批结果而受到损害的人，有权通过侵权诉讼，获得赔偿。

这些人包括：

商业银行的储户、商业银行