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担保物权
第四章:
担保物权
第一节担保物权概述
(一)担保物权的概念
▪指以确保债权实现为目的,于债务人或第三人的特定财产或权利上所设定的物权。
(二)担保物权的特征
▪1、优先受偿性(170)
▪2、从属性(设立、转移192、效力172和消灭177)
▪3、不可分性
▪4、物上代位性(191)
▪担保物权的物上代位性,是指用于担保的标的物因转让而获得的价款,或因毁损灭失而获得的赔偿,应作为担保物的代位物,由担保物权人对该代位物行使相应的权利
(四)物权担保的范围
包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用,但合同另有约定的除外。
(五)担保物权的顺位
▪1.同一债权存在数种担保
▪债务人提供的物的担保应优先于第三人提供的人的担保;
▪2.同一物上设置了数种担保物权
▪留置权优先于质押权,质押权优先于抵押权
(六)作为担保人的第三人的权利
▪1、反担保请求权
第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法和其他法律的规定。
▪2、追偿权
提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
(七)担保物权的消灭
有下列情形之一的,担保物权消灭:
▪
(一)主债权消灭的;
▪
(二)担保物权实现的;
▪(三)债权人放弃担保物权的;
▪(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
第二节抵押权
(一)抵押权的概念
1、抵押权的概念
▪为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
(179)
3、抵押权的特征
A.不移转标的物占有
B.标的范围广泛
C.具有特定性
D.具有顺序性
E.为担保物权的一种
(二)抵押权的设定
1、抵押权的设定方式
2、抵押合同
3、抵押权的登记
1、抵押权的设定方式
▪
(1)法定设立
▪如:
担保法36条1款:
以依法取得的国有土地上的房屋抵押的该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
(2)意定设立
2、抵押合同
▪
(1)应以书面形式订立
▪
(2)一般包括的内容
▪A.被担保的主债权种类、数额;
▪B.债务人履行债务的期限;
▪C.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属;
▪D.抵押担保的范围;
▪E.当事人认为需要约定的其他事项。
▪(3)抵押合同的补正
▪(4)流押契约的禁止
▪抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人未履行债务时抵押财产转移为债权人所有。
3、抵押权的登记
▪
(1)不动产
以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时发生效力。
(公示要件主义)
▪
(2)动产
企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人。
(公示对抗主义)
(三)抵押权的标的(抵押物)
▪1、不得抵押的财产
▪第一百八十四条下列财产不得抵押:
▪
(一)土地所有权;
▪
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
▪ (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
▪ (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
▪ (五)依法被查封、扣押、监管的财产;
▪ (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
(四)抵押权的效力
1、抵押权所担保的债权的范围
▪据担保法46条
▪
(1)依抵押合同约定
▪
(2)无约定的,该范围包括:
▪A.主债权
▪B.利息
C.违约金和赔偿金
D.实现抵押权的费用
(3)对担保范围内债权的清偿顺序
据担保法司法解释74条:
第一,实现抵押权的费用
第二,主债权的利息
第三,主债权
2、抵押权标的物的范围
即抵押财产的范围。
(1)抵押物本身
(2)从物(担保法司法解释63条)
(3)从权利
(4)添附物(担保法司法解释62条)
(5)孳息
(6)抵押物的代位物
第六十三条 抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。
但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。
《担保法司法解释》
3、抵押人的权利
(1)抵押物的占有、使用、收益权
(2)抵押物的处分权
(3)抵押物的出抵权
(4)抵押物的出租权
(5)用益物权的设定权
(6)对债务人的代位求偿权
(2)抵押物的处分权
第一,事实上的处分
第二,法律上的处分
(3)抵押物的出抵权
指抵押人于抵押物上设定抵押权后,得为担保其他债权而设定抵押权的权利。
我国法律不承认重复抵押,只承认抵押物的余额抵押。
担保法第35条:
抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
▪担保法司法解释第51条:
▪抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出部分不具有优先受偿的效力。
(4)抵押物的出租权
▪A、已出租财产的抵押[担保法48条]
▪抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。
▪B、抵押物的出租[担保法司法解释第66条]
▪设定抵押后抵押物出租的、未经抵押权人同意,出租的期限不得超过主债权期限。
(5)用益物权的设定权
▪抵押人在抵押权成立后可设定用益物权
▪但不能影响抵押权的效力
抵押权实现时,后设定用益物权应当消灭
(6)抵押人对债务人的代位求偿权
债务人以外的第三人为抵押人时,在其代为清偿债务或因抵押权实现而丧失抵押物所有权时,对债务人享有的代位权与求偿权。
▪担保法57条:
▪为债务人抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。
4、抵押权人的权利
(1)抵押权的保全权
指抵押期间抵押物价值受害时,抵押权人得享有的保全其抵押权益的权利。
▪担保法51条、草案216条
▪担保法司法解释第70条
(2)抵押权的处分权
▪指抵押权人处分其抵押权的权利。
▪担保法50条:
抵押权不得与债权分离而单独转让。
抵押权与主债权一并让与时,须办理抵押权转让的登记。
(3)优先受偿权
▪抵押权实现时抵押权人以抵押物的变价优先受偿的权利。
▪第一,一般情况下,抵押权人优于普通债权人受偿
▪第二,在抵押物被查封、执行时,抵押权优于执行权
担保法司法解释第55条:
▪第三,抵押人破产时,抵押权优于抵押人的一切债权,抵押权人有别除权
▪第四,顺序在先的抵押权优于顺序在后的抵押权
(4)对被法院扣押后的抵押物之孳息的收取权
▪自扣押之日起抵押权人有权收取
▪抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。
▪孳息应先充抵收取孳息的费用。
(五)抵押权的实现
1、抵押权实现的条件
(1)抵押权有效存在并不受限制
(2)债务人发生了可实现抵押权的情形
第一,债务履行期届满而债务人非因债权人原因未履行全部债务
第二,债权未届清偿期,抵押人被宣告破产的
2、抵押权的实现方式
(1)抵押物的拍卖
(2)抵押物的变卖
(3)抵押物的折价
3、抵押权的顺位
确定抵押权顺位的规则:
▪第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
▪
(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
▪
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
▪ (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
(六)抵押权的终止
▪1、主债权消灭
▪2、抵押物灭失
▪3、抵押权实现
▪4、抵押权的存续期限届满
据担保法解释12条该期限为主债权诉讼时效结束后2年
▪5、抵押权人放弃抵押权
▪抵押权人可以放弃抵押权。
▪抵押权人放弃抵押权,该抵押权担保的债权另有保证的,保证人在抵押权人丧失优先受偿利益的范围内免除保证责任,但保证人同意抵押权人放弃抵押权的除外。
(七)特殊抵押权
▪
(一)共同抵押
▪
(二)最高额抵押
▪(三)财团抵押
(一)共同抵押
▪1、含义
▪指为共同担保同一债权,而于数个不同财产上设定一个抵押权。
▪2、共同抵押权的效力
▪据担保法司法解释75条可分如下两种情况处理:
▪
(1)当事人特别约定了各抵押财产所负担的金额
▪抵押权人在实现抵押权时应就各抵押财产所负担的金额优先受偿。
▪
(2)当事人未约定各抵押财产所担保的金额
▪抵押权人得任意就其中某一项或数项财产行使其抵押权。
(二)最高额抵押
▪1、最高额抵押的概念
▪2、最高额抵押的特征
▪3、最高额抵押合同的特别规定
▪4、最高额抵押实际担保债权数额的确定
▪5、最高额抵押权的转让
▪6、最高额抵押权的变更
▪7、最高额抵押权的实现
1、最高额抵押的概念
指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
2、最高额抵押权的特征
(1)是为将来发生的债权作担保
(2)所担保的债权不特定
(3)所担保的债权具有最高限额
(4)是对一定期间内连续发生的债权作担保
(5)一般不得转让
3、最高额抵押合同的特别规定
(1)抵押权所担保的债权范围和最高限额,并在登记时注明。
(2)抵押所担保的债权实际数额的日期,即决算期。
4、最高额抵押实际担保债权数额的确定
(1)于决算期依两方面来确定:
A.决算期日实际存在的债权额
B.当事人约定的债权最高限额
(2)至决算期,若实际存在的债权额超过所约定的最高限额,抵押权所担保的债权以最高限额为限
(3)至决算期,若实际存在的债权额不足所约定的最高限额,则抵押权所担保的债权额为实际存在的债权额
5、最高额抵押权的转让
(1)一般不得转让
最高额抵押担保的主合同债权转让的,最高额抵押权不转让。
(2)特定情形下可转让
最高额抵押担保的主合同的权利义务一并转让的,最高额抵押权随之转让。
6、最高额抵押权的变更
最高额抵押担保的债权确定前,债权人和抵押人可以协议变更最高额抵押担保的债权范围以及担保的最高限额。
债权人和抵押人协议变更担保的最高限额的,增加的部分不得对抗顺位在后的抵押权人。
7、最高额抵押权的实现
最高额抵押担保的债权履行期间届满,债务人不履行债务的,抵押权人可以行使抵押权。
确定的债权数额超过约定的最高限额的,超过部分不具有优先受偿的效力。
(三)财团抵押
1、财团抵押的含义
是将企业现有的财产,包括动产、不动产及其他权利视为一个整体,于其上成立抵押权的一项特殊抵押制度。
2、英美法上的财团抵押
▪被称为“浮动担保”
▪
(1)财团可能包括企业现有及将来取得的全部财产
▪
(2)抵押人可自由处分财团的组成物,某项财产一旦脱离财团,即不再受抵押权的约束
▪(3)实际受偿财产直至抵押权实现时才能确定
3、大陆法上的财团抵押
(1)只能就企业现存的特定财团设定
(2)财团抵押一经设定后,抵押人不得任意处分该财团的具体财产
第三节质权
(一)质权的含义
1、质权的概念
指债权人因担保其债权而占有债务人或第三人提供的财产,于债务人不履行债务时,得以其所占有的标的物的价值优先于其他债权人受偿其债权的一种担保物权。
2、质权的特征
(1)标的物是动产和权利
(2)是于债务人或第三人交付的财产上设定的担保物权
(3)是以债权人占有质物为要件的担保物权
3、质权法律关系
(1)主体
A.质权人
占有质权标的的债权人
B.出质人(质押人)
提供财产设定质权的债务人或第三人
(2)内容:
质权
(3)客体:
质物
债务人或第三人用于质权担保的财产
(二)动产质权
1、动产质权的含义
指债权人享有的在债务人不履行债务时得以其占有的出质人用作债权担保的动产折价或者出卖的价款优先受偿的权利。
2、质物的范围
(1)质物一般应符合以下条件:
A.须为动产
B.须具有让与性
C.须为特定的动产
种类物、可代替物只能在特定化后才能作为质物。
(2)货币成为质物的特别规定
担保法司法解释85条:
债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。
动产质权担保范围纠纷案
▪00年12月1日,星宝公司由李光发提供质押与某市中国银行签订了质押担保贷款合同,约定:
▪星宝公司向中国银行贷款5万元,贷款期限6个月,李兴发以其6300美元在中国银行开立特户为星空公司的50000元贷款质押,质押期限为6个月,质押期限内星空公司按月利率15¡ë向李兴发支付利息,逾期则按月利率45¡ë向李兴发支付利息。
▪01年6月1日,因星宝公司未按期归还贷款,李兴发的6300美元被中国银行抵扣星宝公司的贷款50000元,利息2000元。
▪同年12月1日,李兴发与星宝公司结算,星宝公司欠李兴发被中国银行抵扣的6300美元,利息2000元,质押期限内的利息4500元,逾期质押利息13500元,合计70000元。
上述款项星宝公司向李兴发出具了欠条。
▪后李兴发向星宝公司索款未果,诉求星宝公司偿还上述欠款。
▪【问题】
▪1.当事人的质押合同是否有效?
▪2.中国银行的贷款利息是否在质押担保的债权范围之内?
▪3.中国银行是否有权扣划6300美元?
▪4.李兴发是否有权要求星宝公司支付约定的利息?
3、动产质权的设立与生效
(1)动产质权的取得方式
可基于动产质权的设定、受让、继承、善意取得等方式取得。
(2)动产质权的设定
A.需签订质押合同
B.质押合同的内容一般包括
a)被担保的主债权的种类、数额;
b)债务人履行债务的期限;
c)质物的名称、数量、质量、状况;
d)质押担保的范围;
e)质物移交的时间;
f)当事人认为需要约定的其他事项。
C.质押合同的形式
a)书面仅具有证据效力
b)欠缺书面形式,但有其他证据证明质押合同存在的,该合同有效
(3)动产质权的生效
A.质权自交付时起成立
a)现实交付、简易交付与指示交付皆可设定
b)占有改定方式不可设定
B.动产质权可善意取得
a)标的物须为动产
b)出质人为动产占有人而且无处分动产的权利
c)质权人已占有质物
d)质权人受让出质动产的占有时为善意
动产质权善意取得纠纷案
张某至深圳打工,临走前将其数码摄像机委托给朋友马某保管。
马某在保管摄像机期间,因急需用钱,向牛某借款5000元,牛某要马某提供担保,双方协商以数码摄像机作为质押。
00年10月16日,马某和牛某签订了借款协议,借款金额5000元,借款期限6个月,逾期不还按月利率25¡ë计付。
▪合同签订后,牛某将5000元现金交给马某,马某将数码摄像机交给牛某,但牛某并不知道数码摄像机属于张某。
▪01年1月,张某从深圳回来过春节,找马某要数码摄像机,马某告之数码摄像机已经质押给了牛某。
▪张某找到牛某,告之数码摄像机是自己的,要取回数码摄像机,遭到牛某的拒绝。
▪张某于是起诉到法院,要求牛某返还数码摄像机。
▪【问题】马某与牛某的质押是否因数码摄像机不属马某而无效?
4、动产质权的效力
(1)动产质权所担保的债权范围
以出质人与质权人在质押合同中约定的为准
质押合同中无约定或约定不明时,该范围包括
原债权
利息
违约金
损害赔偿金
质物保管费用
实现质权的费用
(2)动产质权效力所及的标的物范围
原质物
质物的从物
质物的孳息
质物的代位物
(3)质权人的权利与义务
A.质权人的权利:
a)占有质物的权利
▪b)留置质物的权利
▪c)质物孳息的收取权
▪d)费用偿还请求权
▪e)质物的转质权
▪f)因质权受侵害的请求权
▪g)质物的变价权
▪h)优先受偿权
▪i)质权的处分权
▪B.质权人的义务:
▪a)质物的保管义务
▪b)质物的返还义务
e)质物的转质权
指在质权存续期间,质权人为提供自己债务的担保,将质物移交给自己的债权人而设定新质权。
以是否征得出质人的同意为标准,可分为:
▪责任转质
▪承诺转质
责任转质
▪责任转质的含义
▪责任转质的成立条件
▪责任转质的效力
责任转质的含义
▪指质权人于质权存续期间,不经出质人的同意,以自己的责任将质物转质于第三人,设定新质权。
责任转质的成立条件
▪第一,须在质权存续中
▪第二,转质权所担保的债权范围须不超过原质权所担保的债权额
▪第三,须具备一般质权成立的要件
▪第四,须质权人非以质物为自己所有而与第三人设定转质权
责任转质的效力
责任转质成立后,发生如下效力:
▪第一,出质人与债务人应当首先向转质权人清偿
▪第二,质权人与转质权人的通知义务
▪第三,转质人承担全部转质责任
▪第四,质权人的质权受转质权的限制
▪第五,转质权人的留置权、变价权、优先受偿权
承诺转质
▪承诺转质的含义
指质权人经出质人的同意,为担保自己债务的履行,于其所占有的质物上为第三人再设定铁质权。
承诺转质的成立条件
▪一是符合一般质权的构成要件
二是必须征得出质人的同意
质权人以质物再行设定质权纠纷案
▪1999年6月1日,杨名与王军签订质押担保借款协议,杨名向王军借款6万元,约定借款期限3个月,借款利率为月利率20¡ë。
▪同时,协议中明确约定杨名用其捷达轿车作质押担保。
协议签订后,杨名就将捷达轿车移交给王军占有,由王军负责保管。
▪1999年6月30日,王军因做生意急需资金,便要求杨名偿还其借款,杨名以借款未到期而拒付。
▪随之,王军便向邻居李明借款5万元,王军未经杨名同意将捷达轿车质押给李明,并签订了借款质押协议,借款期限2个月。
王军将车移交给李明(李明知道轿车是杨名所有)占有,李明给王军出具了收据。
▪杨名、王军的借款到期后都没有还款,李明要拍卖轿车,杨名出面阻止,为此各方发生纠纷。
▪【问题】
▪1.王军将轿车质押给李明的行为的性质是什么?
▪2.李明是否有权拍卖轿车优先受偿?
(4)出质人的权利
▪A.质物的处分权
▪B.质物孳息的收取权
▪C.对质权人的抗辩权
▪D.除去侵害和返还质物请求权
▪E.物上保证人对债务人的代位求偿权
5、动产质权的消灭
▪
(1)主债权消灭
▪
(2)质物灭失
▪(3)质权的抛弃
▪(4)质物的任意返还
▪(5)质物占有的丧失
▪(6)质权实现
(三)权利质权
1、权利质权含义
是以所有权、用益物权以外的可让与的财产权利为标的而设定的质权。
2、权利质权的标的
▪
(1)成为权利质权标的的权利须具备的条件
▪A.须为财产权
▪B.须具有让与性
(2)国内法中可以质押的权利
▪A.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单
▪B.依法可以转让的股份、股票
▪C.依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权
▪D.依法可以质押的其他权利
如公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权
3、权利质权的类型
(1)证券质权
(2)股权质权
(3)知识产权质权
(4)一般债权质权
第四节留置权
(一)留置权的含义
1、留置权的概念
▪指债权人因同一债权债务关系合法占有债务人的动产,债务人不履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
2、留置权的特征
(1)为法定担保物权
(2)为得发生二次效力的担保物权
(3)为动产担保物权和转移占有的担保物权
(二)留置权的成立条件
1、积极条件
(1)须债权人占有一定的财产
(2)债权人占有的财产须为债务人的动产
(3)须债权人的债权与债务人的债务间有关联
(4)须债权已届清偿期
2、消极条件
(1)当事人有不得留置的事先约定
(2)留置债务人财产违反公共秩序或善良风俗
(3)留置财产与债权人所承担的义务相抵触
(三)留置权的效力
1、留置权所担保的债权范围
▪不得由当事人约定
▪担保法83条:
留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
2、留置权效力所及的标的物的范围
▪一般包括主物、从物、孳息以及代位物
▪若留置的财产为可分物,留置物的价值应相当于债务的金额。
留置权的效力仅及于债权人留置的动产,而不是及于债权人占有的全部动产。
3、留置权人的权利义务
▪
(1)权利
▪A.留置占有的动产的权利
▪B.收取留置物的事息的权利
▪C.为保管上的必要而使用留置物的权利
▪D.请求返还必要费用的权利
▪E.就留置物变价优先受偿的权利
▪
(2)义务
▪A.留置物的保管义务
▪B.不得擅自使用、利用留置物的义务
▪C.返还留置物的义务
(四)留置权的实现
▪债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后债务人履行债务的期限;没有约定的,债权人应当给债务人两个月以上的履行期限,但鲜活易腐等不易保管的财产除外。
债务人逾期不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以拍卖、变卖留置物。
▪留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
(五)留置权的消灭
1、担保的另行提出
2、留置物占有的丧失
3、债权清偿期的延缓
4、留置权的实现
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