但书罪量与醉驾入罪梁根林教授讲座录音文字稿.docx
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但书罪量与醉驾入罪梁根林教授讲座录音文字稿
但书、罪量与醉驾入罪——梁根林教授讲座录音文字稿
题目:
但书、罪量与醉驾入罪
时间:
2013年10月11日(周五)下午3:
00—5:
00
主讲人:
梁根林教授博导
----北京大学刑事法理论研究所副所长、《中外法学》主编
同学们、各位老师,下午好!
非常高兴应刘老师的邀请来跟同学们做一交流。
今天给大家汇报的主题叫:
但书、罪量与醉驾入罪。
这个问题很小,以至于小到我跟刘老师在沟通时说会不会太具体了,以至于非刑法专业的同学说你们刑法学者抠字眼,以显示自己的水平有多高。
好在刘老师与我有学术共识,我们做学问到了一个需要提升、需要超越的阶段,那种宏大叙事,已经过时了。
我们需要更多地研究中国的具体问题。
而研究具体问题不是要纠缠于具体问题,或者个别结论,而是要以小见大,通过对具体问题的研究来发现体系性的问题,或者说为学科的建设、体系的建构扎扎实实地奠定基础。
第二,中国的法学发展到这个阶段,需要研究真正的中国问题。
研究中国问题,口号已经喊了很久了,但我们这么多年来是不是真正关注了中国问题,针对中国问题提出我们的思考,我个人感觉可能还需要进一步努力。
所以从这个角度来说,今天给大家汇报的这个主题可能还是一个具体问题,一个真正的中国问题。
因为在我国刑法犯罪构成当中,一个非常重要的特色性规定就是我们的刑法构成要件不光有定性的要求,还有定量的规定,也就是我们所讲的罪量。
这是与其他国家的刑法完全不一样。
当今世界其他主要国家的刑法中,都没有关于构成要件的一个定量的规定,它只有定性描述,也就是我的导师储槐植先生所归纳的,“国外的刑法,它只有定性描述,没有定量规定。
”原则上符合定性描述的行为都是犯罪,所以国外的刑法整体法网非常严密,老百姓可以说动辄得咎。
可是事实上大家不用担心,对符合刑法定性描述的行为,司法实务基于法情感,基于对事实的尊重,不会当然地都作为犯罪处理,司法要裁量、要定量。
所以通过司法裁量把那些不值得处罚的行为过滤出去。
这就是我们通常讲的“立法定性,司法定量”这样一个定罪的模式。
所以在这样的刑法结构中,法网虽严,立法和司法有着很好的职能分工。
可是我们中国刑法不一样,中国刑法总体上是立法既定性,又定量。
一个行为要被认定为有罪,立法上既对行为的性质,也就是行为的类型做了描述,又有定量规定,如“数额达到。
。
。
”、“情节严重”或“造成严重后果”,达不到这个程度的,立法规定不是犯罪。
我们的定罪模式是“立法既定性又定量”。
我们的法官在司法中就是根据法条对号入座。
所以从司法上看,我们对定罪的裁量空间相当有限。
这是我们中国现行刑法体系下的一个特色。
对这样一个中国特色怎么评价?
我们可以从立法角度进行评价,好则保留完善,不好则废除之。
从司法实务的角度说,我们要将之解释好,从而作为司法的科学依据。
既然解释法律,就要遵循现行有效的法律规定,解释得符合逻辑、符合法理、符合体系。
所以基于这样的考虑,这两年来我就思考了这样一个小问题,刑法13条但书的规定,刑法中所谓的各种各样的罪量要素,以及作为这些具体的矛盾体现的非常小的两个罪名,醉驾和扒窃。
所以我今天给大家汇报的也是其中的一部分。
关于扒窃的问题,今年《法学研究》第二期发表了我的论文,关于醉驾的问题,我在《法学》上也发表了一篇相关论文。
所以,我今天给大家讲的是这两部分内容的整合。
为什么讲这个题目,我想这里的落脚点还是醉驾入罪。
因为大家都知道2011年5月1日刑法修正案通过之后,争议最大的一个条文就是危险驾驶罪,其中一个争议最大的行为类型就是在道路上醉酒驾驶机动车,作为危险驾驶罪的不法行为类型。
这一罪名,在立法过程中就存在很大争议,但是立法者最后还是力排众议,强行通过了。
通过以后,我们的公检法之间还是有很大的争议。
最高法院说,虽然危险驾驶罪当中的醉驾没有规定情节恶劣。
它跟飙车不一样,危险驾驶罪的另外一个行为类型就是飙车。
飙车规定是在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,才构成危险驾驶罪。
因为法条上明文排除了情节恶劣,是不是只要在道路上醉酒驾驶都要作为犯罪来处理呢?
最高法说不是这样的,还要考虑刑法第13条但书的规定。
但书规定,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。
但书是个总则性的规定,总则性的规定对分则条文的制定,对分则条文的解释适用都应当有一般性的约束指导意义,危险驾驶罪也不能例外。
既然如此,在道路上醉酒驾驶机动车的,如果确属情节轻微,危害不大的,同样应当不认为是犯罪。
也就是说但书对醉驾入罪是应当适用的。
当时的最高人民法院副院长张军,张军可以说是我们法院系统首屈一指的刑法学家,他表达了这样一个权威性的意见。
可是公安部马上给了一拳,公安部说了凡是醉驾,一律刑拘。
最高检马上也不甘落后,说了凡是醉驾,一律起诉。
搞的最高法院很被动很尴尬。
这是最高司法机关显现出明显的意见分歧。
所以大家有没有注意到,关于危险驾驶罪这样有重大争议的罪名,司法解释迟迟没有出台。
但是据我说知,基本上已经形成文件了,但是还没有公布。
学界意见分歧也很大。
有的人说要适用,有的人说不要适用,所以形成了一个基本的意见分歧。
前几年大家对于这个问题讨论的也很多,刑法年会也在讨论这个问题。
但是两年过去了,似乎热点过去了。
问题有没有真正解决,其实并没有真正解决。
所以我们学界在学术研究上有这么一个倾向,追逐热点。
热点一出现,大家一哄而上,等这股热劲过去了,这个问题有没有真正解决并没有人关心,大家又去追逐新的热点了,所以醉驾这个问题似乎不再成为热点。
那么这个问题出在哪,为什么这么小的一个罪名大家会有这么大分歧?
我个人理解的是,症结不在于对法条文意本身的理解,症结在于我们对刑法13条但书规定,以及但书规制下的我国刑法条文中存在的大量罪量要素的内涵以及它的功能,以及它的体系地位,其实还没有形成共识。
我们学界整体上有说研究,但是研究不深入。
而且这里面还有一个非常重要的问题,就是我们刑法知识的转型。
刚刚讲的其实是刑法结构的转型,由过去的严而不立转为现在的立而不严,由过去的既定性又定量逐渐的向立法定性司法定量的方向发展。
因为刑法中的罪量要素在逐渐减少,甚至取消。
同时我们的刑法知识体系也在面临着一个体系化、阶层化、规范化的转型,实际上就是去苏俄化。
一套为刑法学所独有的概念、逻辑、话语体系正在形成。
源自德国日本的阶层犯罪论体系,无论是二阶层的还是三阶层的还是四阶层的,跟前苏联的四要件犯罪论体系,至少已经形成了分庭抗礼的局面。
能不能替代不好说,用储槐植先生的话说,三十年内替代不了。
但是张明楷教授说,这话说的早了点,没准十年八年也就能替代了。
什么时候能替代我们不去猜测,不管怎么样至少分庭抗礼的局面已经形成。
这一套刑法学的知识体系正在形成。
特别要提醒大家注意的是,即便是在阶层犯罪论体系内部,其方法论也是存在巨大差异的。
本体论的、存在论的、法律实证主义的方法论和超越本体存在论的,规范论的、机能主义的方法论,在阶层犯罪论体系内部其实也形成了一个尖锐的对立。
所以在不同的知识话语系统下,不同的方法论下,对同一个问题的看法,不是共识越来越多,而是越来越少。
所以危险驾驶罪这个法条到底怎么解读,但书到底能不能用,到底怎么用,它就是在这样一个错综复杂的知识转型,刑法结构的转型,这样一个背景下展开。
学术空间活跃的同时,其实学术也在空前混乱。
在这样一个背景下,我们要重建学术共识。
所以我也是基于这样一个考虑,我们对醉驾问题的认识不能停留在对法条本身的解读,要去看但书的问题、罪量的问题,还要考虑它的内涵和功能,考虑它在犯罪论体系中的定位。
这是我对这个问题向大家交代的一个背景。
那么在这个基础上,我想给大家讲五个方面的问题。
第一个方面的问题,但书的机能和我国现行刑法中的罪量的类型。
对于13条但书,我们可以从立法论上,可以从刑事政策的意义上给予不同的评价,你觉得它不好,可以把它废掉。
但是在解释论上、在司法论上,必须尊重这一现行有效的规定,而且它是总则性的规定,它是犯罪定义的重要组成部分,它是我们认定犯罪的一个基本标准、基本依据。
基于这样的定位,但书条款在机能上是双向的,一个是指导立法者,具有立法性的刑事政策指引机能。
它能够指导立法者在设置构成要件的时候,构成要件具体怎么描述的时候,构成要件有没有罪量规定的时候,要考虑刑法13条但书的规定,也就是说立法者要受13条但书的制约。
这一点大家基本没有分歧,但是我想强调的是,刑法13条但书其实还有一个非常重要的机能,就是信条性的刑事政策指引机能。
什么是信条性的刑事政策指引机能?
实际就是13条但书指导司法者、解释者,在解释适用刑法分则条文的时候,它同样具有规范、约束和指引的意义。
无论是司法者还是解释者,在解释刑法规定的构成要件的时候,要考虑刑法13条但书的规定。
判断一个行为是否该当构成要件,是否该作犯罪处理,要看看这个行为是否确属情节显著轻微,危害不大,如果确属情节显著轻微,危害不大,就不应当这个行为符合构成要件,因而也不应当作为犯罪来处理。
不能说只有立法上规定了罪量要素的才考虑但书,说立法上已经体现了但书,所以我才考虑,尊重这样的规定。
至于立法上在分则构成要件当中没有规定具体罪量要素,比如说抢劫,法条规定了只要以暴力胁迫或者其他方式抢劫公司财物的都是抢劫,那就是说只要一个人的行为被认定为是抢劫行为,毫无疑问的就是抢劫罪。
其实不一定,我们还要看一看是不是确属情节显著轻微,危害不大,如果确属情节显著轻微,危害不大的我可能至始就认为被告人的行为不符合抢劫罪的构成要件。
所以这种信条性的刑事政策指引机能是必须尊重的,为什么要强调这一点,因为现在在北京,包括我们一些带头大哥们,兴良老师是其中之一,还有其他,都认为13条但书的意义没有你梁根林想象的那么重要,可有可无。
我就跟他们讲,你们不喜欢但书可以理解,将来把它废了也可以,只要立法者采纳,但是无论你喜欢还是不喜欢,它都在那,它都有效。
我们现在既然搞法教义学,你就必须尊重它的效率,必须尊重它作为总则条文,对分则条文、对总则的一般规定、对分则的具体规定的一般约束力。
所以总则13条但书对分则构成要件的信条性的刑事政策指引机能是不容否认的,这是讲的但书的机能。
那么我们的立法者正是根据13条但书这种立法性的刑事政策指引机能,在刑法分则构成要件的设置上,以不同的方式规定了相应的罪量类型,对于这样的罪量,已经有了一些研究,但是总体上讲我个人认为研究的还不是很多或者说并不是很深入。
当然最近情况有一些变化,我也听说今年咱们毕业的博士生王强老师,他的博士论文就是写的这个问题,而且我也知道这篇论文写的非常好,兴良老师跟我谈过,我也看过。
所以现在我们学界对于罪量问题在关注,但是从我个人的角度来说,我认为对于罪量的内涵还有待进一步挖掘,我个人作了一个初步的探索。
对罪量类型,我国刑法现在规定了400多种不同的罪量类型,以各种不同的方式规定了罪量要求的应该有三分之二以上,300多个罪名是由各种不同形式的罪量规定的,有的是要达到一定的数额,有的是要造成一定的结果,有的是要有严重或者恶劣的情节,有的要行为达到一定的次数,总而言之,有各种不同形式的罪量规定。
可是,请大家注意,我们过去往往在意的就是这些法律明文规定以数额、情节、后果、行为次数等等方式规定的所谓罪量,我们并没有作进一步的深究,似乎没有规定罪量的刑法分则构成要件当中就不含罪量要素,这可能并不深入。
所以,我个人在最近的一两年中把刑法分则规定的罪量要素作了一个梳理,我有两个非常重要的分类,一个就是根据罪量要素是否被刑法条文明文规定,可以把它分为法定的罪量要素与涵摄的罪量要素。
什么是法定的罪量要素?
法定的罪量要素其实就是过去我们一般关注的罪量要素,也就是刑法分则条文在罪状当中明文规定的罪量要素,比如上文提到的数额、情节、后果、行为次数等等都是法定的罪量要素。
所谓涵摄的罪量要素,它虽然在刑法分则条文当中没有规定,可是根据13条但书作为总则条文对刑法分则条文这种信条性的刑事政策指引机能,根据总则13条但书对分则条文的一般规制和约束作用,一些罪量要素可能是以隐藏的方式被涵摄在刑法分则的罪状之中。
举一个例子,刑法规定了引诱、容留、介绍卖淫罪,法条规定凡是引诱、容留、介绍卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,没有罪量要素的规定。
治安管理处罚法当中,同样有引诱、容留、介绍卖淫。
作为一个行政不法行为和刑事不法行为,引诱、容留、介绍卖淫在立法上的表述是完全一样的,行为类型、行为并列完全一样。
但是你能说作为刑事不法的引诱、容留、介绍卖淫与行政不法的引诱、容留、介绍卖淫的内涵完全一样吗?
是不可能完全一样的。
作为刑事不法行为类型的引诱、容留、介绍卖淫一定是它的不法程度高于作为行政不法行为的引诱、容留、介绍卖淫,以至于达到了刑事可罚的程度,因而必须把它作为引诱、容留、介绍卖淫罪来定罪处罚。
而当它的不法程度没有提升到刑事可罚的程度,引诱、容留、介绍卖淫的行为只能作为行政不法行为,只能给以治安管理处罚。
可是我们的刑法分则条文当中没有规定引诱、容留、介绍卖淫情节恶劣的,或者引诱、容留、介绍卖淫多人多次卖淫的才是犯罪,没有罪量要素的规定。
但是根据13条总则但书这样一个一般性的信条性的刑事政策的指引和规制机能,我们应当认定刑法分则的构成要件当中有这样一个罪量的规定,这就是涵摄的罪量要素。
涵摄的罪量要素,刑法分则条文没有明文规定,但是根据总则的规定,它被涵摄在刑法分则条文之中。
这是一种分类,即分为法定的罪量要素与涵摄的罪量要素。
我们当然说主体是法定的罪量要素,但是刑法分则条文当中其实也还以隐藏的方式存在着大量的涵摄的罪量要素。
这是我们需要认真关注的,否则对分则具体条文的解释适用就会出现重大分歧。
第二种分类,在法定的罪量要素当中,根据条文对罪量要素规定的方式,可以进一步把罪量要素分为明示的罪量要素与暗示的罪量要素,这是以前没有做的一种分类。
所谓明示罪量要素,是指刑法分则条文在罪状中对不法条文的类型特征进行定性描述以后又以简单直白明确告示的方式规定了行为构成犯罪必须达到的定量标准,比如数额、后果、情节、行为次数等等都是这种法定的罪量要素当中的明示的罪量要素,这些明示的罪量要素也是我们过去关注的罪量要素。
可是,我提醒大家注意的是,我们还要关注法定罪量要素的当中的另外一种情形,就是所谓的暗示的罪量要素。
所谓暗示的罪量要素就是指刑法分则条文中描述行为不法特征的时候,将罪量要素纳入定性描述之中,使符合罪状描述的类型特征的不法行为必然同时包含了相应的罪量要素。
表面上看似乎没有罪量要素的规定,可是罪量要素其实是立法者已经规定到某个行为的定性描述中去了,符合这个定性描述的行为,其实也就相应的具备了相应的罪量要素。
《刑法修正案八》规定的盗窃罪是个比较典型的情况。
我们97刑法对盗窃罪规定了两种情况,一个是盗窃公司财物数额较大的是盗窃罪,还一个是多次盗窃的是盗窃罪。
我们这次修八,在这两种行为类型之外又规定入户盗窃的、携带凶器盗窃的、扒窃的也是盗窃罪,对于入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃,立法者并没有说数额较大或者要多次实施这样的行为才构成犯罪。
似乎在我们一些实务工作者或者学者看来,立法者对这三种行为构成盗窃罪并没有量的要求。
表面上看是没有量的要求,但是这里面其实已经内涵了罪量要素。
为什么?
对于入户盗窃,立法者把入户这个不法行为,对于别人住宅安宁的侵犯,这样一个本来刑法上就可以否定评价的不法行为把它纳入到盗窃行为的定性当中,用入户的行为的不法性和不法程度来提升盗窃行为的不法程度,似地入户与盗窃这两种行为类型一结合以后,它的盗窃行为的不法程度就提升到刑事可罚的程度,因而原则上只要是入户盗窃的,不论数额大小,不论次数多少,一律构成盗窃罪,这就用入户这一不法行为来提升盗窃行为的不法程度,使得它刑事可罚。
携带凶器盗窃也是如此。
盗窃时携带凶器这样的一种相对危险的行为方式对被害人、对其他人、对公共安全可能构成的潜在危险或者威胁,来提升盗窃行为的不法程度,使得它刑事可罚。
扒窃也是如此。
扒窃就是在公共场所贴近他人人身实施盗窃,这就是扒窃。
那么扒窃行为为什么可以独立成罪,不受数额和次数的限制,在我看来其实有两个非常重要的因素。
扒窃,一般说来是在公共场所,但并不必然在公共场所。
最高法院的司法解释我并不完全认同。
在非公共场合也可以扒窃,这是第一。
第二,扒窃有一点是必然的,它要贴近被害人的人身,至于贴近的距离到底有多远,贴近的对象到底是他的身体还是随身穿着的衣服口袋或者随身携带的包,是仅仅限定在这个范围,还是像张明楷老师所说的你坐火车的时候,他把你放在行李架上的东西偷走了也算扒窃,这个我们可以有不同的见解。
总而言之,在定义上,要窃取被害人随身携带的财物。
那么,一般情况下在公共场所贴近被害人人身并且窃取被害人随身携带的财物相对于不贴近被害人人身窃取被害人财物,它有相对比较高的不法性,因此最高法院的司法解释是基于这样的判断才做出这样的规定。
其实,这个司法解释当中已经考虑到了扒窃这种行为方式,它内含了比一般的盗窃行为方式具有更高的不法程度,因此才规定只要是扒窃就是犯罪。
但是在这里,我谈一下自己的想法,其实这样规定还是不够的。
其实真正提升扒窃行为不法程度,以至于只要是扒窃就达到刑事可罚程度的,更重要的不在于是否在公共场所,也不仅仅在于贴近被害人人身这样一个特定的行为方式,其实在我看来更重要的一个行为方式在于实施这个行为的人,人的不法提升了扒窃这个客观行为的不法程度。
这是立法者真正关注的东西,立法者之所以把扒窃行为作为一个独立的盗窃罪的行为类型,主要是公安推动的,公安部力主要把这个扒窃行为单独入罪。
过去公安是抓了放,放了抓,非常的头疼。
所以公安部说一定要把扒窃弄进去,公安推动这样一个立法有没有他的正当性?
当然有,因为这些实施扒窃行为的人一般是以此为业的或者是以扒窃所得为主要生活来源,一般说来是扒窃成性,以此为业。
因此这样的行为人实施的扒窃行为较之于一般的盗窃行为、偶尔的盗窃行为、初犯偶犯具有更大的人身不法程度。
因此对于实施扒窃行为的原则上都做犯罪来处理。
它表明我们国家刑法从某种意义上来讲在更多的考虑人的不法和人的因素。
人的不法程度,即实施扒窃行为的人的不法提升了他所实施的扒窃行为的不法程度。
言下之意,一定要认定是一个扒手,以此为业或者至少是企图以此为业的人,实施了扒窃行为的,我们才考虑不论次数,不论数额多少,一律按照盗窃罪处理。
实际上我关注这一点有一些考虑,实践中有没有这样的情况?
不是职业扒手,不是以此为业,也不是扒窃已成习性,而是灵魂出窍,偶尔被诱惑,把手伸出去了。
我在跟同学讲课的时候说过,我是北大教授也不是圣人,也可能被诱惑,没有定力,人非圣贤,都有可能存在没有定力的时候。
比如说现在有些孤寡老人,以扒窃方式引起别人注意、得到别人关注,这种行为被当做盗窃罪来处理是不合适的,也跟其他四种行为方式不成比例,所以不考虑人的因素,所有扒窃行为一律定盗窃罪,这是蛮不讲理的。
在我看来,扒窃行为要入罪,必须考虑人的“不法”。
人的不法提高扒窃行为的不法程度,法律上对此没有明文规定,但是立法者以暗示的方式规定在法条之中,这就是我们应关注的刑法中存在的罪量,具体的规定方式及存在类型。
第二个问题,法定的罪量要素是主体,300多个罪名都规定了罪量要素,对于法定的罪量要素,在刑法明文规定法定的罪量要素的情况下,这些罪量要素的地位如何?
特别是在刑法转型后,体系性地位如何?
这个问题处理不好会导致案件处理结论的荒谬、不和情理、法理。
在此问题上,与陈兴良教授认识不同,他曾经明确反对作为客观处罚条件来对待,但陈教授目前已转向犯罪阶层论体系,全面采纳三阶层犯罪论体系,在他的体系转型的背景下,对于罪量要素问题发生根本转变,应作为客观处罚条件,特别是作为与责任无关的客观处罚条件,这种转型是颠覆性的。
在我看来,罪量要素至少时与“不法”相关的犯罪成立条件,无论是以数额、情节等何种方式,都从不同程度表明行为对法益的侵害程度。
第二,如果把罪量要素定义为客观处罚条件,会在根本上瓦解责任主义原则。
举两个例子说明,一个是北京发生的天价葡萄案,几个民工偷摘用于实验用的葡萄,鉴定数额巨大,开始直接经济损失1万多元,数额较大,当然构成犯罪,媒体公布后和公众的法情感想冲突,后来在舆论压力下,重新评估,376元前,因此不做犯罪处理。
但是在法理上探讨,到底应否定罪?
在我看来,不仅违反法情感,而且也违反责任主义原则,构成要件具有注意规制机能,行为人主观过错要规制到行为本身,而且要规制到与犯罪成立相关的所有要素,否则就是客观归罪。
要把责任主义原则贯彻到底,不能把数额较大规定为客观处罚条件。
再举另外一个例子,即去年的天价手机案,河南郑州一保姆因主人拖欠工资,偷走主人手机,如何看保姆单纯偷手机的行为?
尽管实际购买价值6万多,但根据被害人自己的供述,不知道手机这么贵,如果辩解成立,应当怎么处理?
是案盗窃罪加重法定刑处理还是按照一般盗窃罪处理。
一审按照加重法定刑处理,判处10年,并处罚金2万,舆论哗然,要适当兼顾法情感,但司法不能违反责任注意原则。
如果保姆辩解成立,处于盗窃2000元的故意偷手机,如果不管行为当时的故意,而是按照手机实际的价格顶罪判刑,难道不违反责任主义原则吗?
第三点,即便是在德国日本阶层犯罪论体系的语境之中,客观处罚条件有其立法根据。
德国刑法学对客观处罚条件是否真正存在也是有争议的,即便认可,他们对它发挥的功能都是由争议的,即便承认它作为刑法扩张是由,也仅仅是基于形势政策的考虑,为了控制风险的例外,一般情况下作为刑罚限制事由,如果把我国刑法中的罪量作为客观处罚条件,那就不是例外而是原则了。
所以,我的结论是,我国规定的这些法定的罪量要素是与不法相关的要素,否则会从根本上违反责任主义原则。
下面要讲的是,刑法条文没有明文规定,根据总则13条但书的规定应当被涵摄进去的罪量要素。
所以,第三个问题是但书的出罪机制与涵摄罪量要素。
问题是,但书的出罪机能是在什么样的机制下展开的?
这是当前司法实务界和学界存在根本分歧的一个问题点。
一种观点认为:
应先形式化的判定被害人的行为符合构成要件,再根据但书判断是否“行为显著轻微,危害不大,不构成犯罪”;另一种观点认为:
在界定被害人的行为是否符合构成要件时,直接根据但书的规定进行实质判断。
这是两种对但书出罪机制的理解,它和涵摄的罪量要素直接相关。
在现代的学界当中,储槐植教授持第一种观点,且这是一种主流的观点。
张明楷教授持后一种观点。
我个人认为,应当原则上采用后一种观点,因为第一个观点最大的问题是将构成要件虚化,如果将但书作为一个极其虚幻的东西成为是否定罪的决定性法律规定,罪刑法定的明确性便会消失。
在此基础上,我讲涵摄的罪量要素区分为以下三种情况:
一是绝对的排除罪量要素。
无论是规范说还是存在说,都绝对排除但书的适用,因为它所保护的法益特别重大,如故事杀人罪。
二是针对的是侵犯的法益比较重大,或者主观罪过比较深重的行为,只规定行为类型,无罪量要素,这是广泛存在的,如抢劫罪。
三是同时在刑法和行政法中规定类型性的形式不法行为,这就必须根据13条规定的罪量要素涵摄的刑法分则的构成要件中,看是否属于刑法规定的行为类型,如引诱容留卖淫罪。
第四个问题是醉驾入罪的但书适用与暗示罪量,我讲以下几点意见:
1、醉驾的构成要件本身就包含了暗示的罪量要素。
成立危险驾驶罪,明确要求“情节恶劣”,但醉驾却没有规定罪量要素,是否意味着它没有要求呢。
我认为,罪驾本身包含着着罪量要素,是一种暗示的罪量要素。
醉酒驾驶机动车,即构成危险驾驶罪。
驾驶机动车的行为本身就是一种伴随着高速风险的行为,是一种被允许的风险。
可是为了控制风险,若违规造成损害,引起交通事故,一般由《道路交通安全法》来追究责任。
酒后驾驶一般追究行政不法行为,暗含着喝酒少,驾驶人有一定的控制能力和风险规避能力,没有达到刑事可罚的标准。
而醉酒驾驶,针对的是相对严重的不法行为,说明酒精含量已经超过80mg,已经达到了刑事可罚的程度,不需要再次考虑是否“情节显著轻微,危害不大”,因此,应该排除用13条的但书规定来进行出罪。
2、关于对犯罪构成的本体论和规范轮的评价问题。
现在,最高法对于这一问题基本上是出于本体论的思考,但我认为,不仅应当在本体的意义上来认定,还应当进一步在规范论的意义上来看行为人的行为是否
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