第三章外商投资企业法学.docx
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第三章外商投资企业法学
第三章外商投资企业法
(1)前9年考试平均5.5分/年。
(2)2008年增外商投资企业投资者股权变更、外国投资者对上市公司战略投资,2009年增外商投资企业合并与分立。
(3)1997、1998、2004年综合分析题看看。
(4)重点掌握外商投资企业出资方式、比例及期限,外国投资者并购境内企业,外商投资企业投资者股权变更、外国投资者对上市公司战略投资、中外合资经营企业注册资本与投资总额、经营管理、出资额转让等内容。
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
单项选择题
2
1
1
1
2
2
2
2/2
多项选择题
1
2
1
3
3
3
2
1/1
1.5/1
判断题
2
1
1
1
2
1
1/1
综合分析题
6
4/0.2
合计
5
4
3
11
7
5
5
6/2.2
3.5/3
一、外商投资企业的种类(了解)
外商投资企业是依照中国法律规定、经过中国政府批准、由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资(外国私人、直接投资)、在中国境内设立的企业。
包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、中外合资股份有限公司。
【注意】
(1)中外合资经营企业是股权式企业(出资比例决定权利义务),中外合作经营是契约式企业(合同约定权利义务)。
(2)外国投资者包括公司、企业、其他经济组织或者个人;中国投资者包括公司、企业、其他经济组织,不包括个人。
二、外商投资企业的投资项目(熟悉)
1、鼓励类外商投资项目:
(1)属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的;
(2)属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或生产国内生产能力不足的新设备、新材料的;(3)适用市场需求,能够提高产品档次、开拓新兴市场或增加产品国际竞争能力的;(4)属于新技术、新设备,能节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源及防治环境污染的;(5)能够发挥中西部地区人力和资源优势,并符合国家产业政策的。
例题1.根据有关规定,下列各项,属于鼓励类外商投资项目的有()。
A.属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的
B.属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的
C.产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目
D.能够发挥中西部地区的人力和资源优势,并符合国家产业政策的
【答案】
2、禁止类外商投资项目:
(1)危害国家安全或损害社会公共利益的;
(2)对环境造成污染损害,破坏自然资源或损害人体健康的;(3)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;(4)危害军事设施安全或使用效能的;(5)运用我国特有工艺或技术生产产品的。
3、限制类外商投资项目:
(1)技术水平落后;
(2)不利于节约资源和改善生态环境;(3)从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的;(4)属于国家规定逐步开放产业。
例题2.根据有关规定,下列选项中,属于限制类外商投资项目的有()。
(2006)
A.能源、重要原材料工业项目
B.不利于节约资源和改善生态环境的项目
C.从事国家规定实行保护性开采的特种矿种勘探的项目
D.运用我国特有工艺生产产品的项目
【答案】
4、允许类外商投资项目:
(1)产口出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目,经省级政府或国务院主管部门批准,可视为允许类外商投资项目。
(2)产品全部直接出口的允许类外商投资项目视为鼓励类投资项目。
例题3.下列各投资项目中,属于国家禁止外商投资企业投资的项目有()。
A.技术水平落后的B.运用我国特有工艺生产产品的
C.属于农业新技术运用的D.产品出口额低于产品销售额70%的
【答案】
三、外商投资企业的出资方式(掌握)
1、外国投资者以现金出资要求:
(1)外方投资者以现金出资时,只能以外币缴付出资,不能以人民币缴付出资;
(2)外方投资者用外币缴付出资时,应按照“缴款当日”中国人民银行公布的基准汇率折算;(3)经审批机关批准,外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资P71。
例题4.根据中外合资经营企业法律制度规定,外国合营者以货币出资时,只能以外币缴付出资,不能以人民币缴付出资。
外国合营者出资的货币,应当按照()中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。
A.缴款当日B.中外合营者约定之日
C.批准成立之日D.办理登记手续之日
【答案】
2、外国投资者以机器设备出资条件:
(1)企业生产必需;
(2)作价金额不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格;(3)外方投资者用以投资的机器设备或其他物料应报审机关批准。
3、外方投资者以工业产权、专有技术出资条件:
必须符合
(1)能显著改进现有产品性能、质量,提高生产效率;
(2)能显著节约原材料、燃料、动力两个条件之一。
另外,外方投资者用以出资的工业产权、专有技术,应报审查批准机关批准。
4、中外投资者以实物、工业产权、专有技术出资的共同要求:
(1)必须为自己所有,并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明。
(2)未设立任何担保物权。
(3)任何一方不得用以企业的名义取得的贷款、租赁的设备作为自己的出资,也不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保。
(4)非货币出资的作价,由中外投资各方按公平合理原则协商确定;或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。
【注意】
(1)仅通过许可证协议方式取得的技术使用权,不得用来出资;
(2)已设置抵押的机器设备、已作质押的工业产权,尽管属于出资者所有,但其所有权处于一种“不稳定”状态,不得用来出资。
【案例】北京A企业和法国B企业出资设立中外合资经营企业甲,合同约定,A企业以机器设备折价100万美元出资,B企业以货币资金100万美元出资:
(1)A企业用以甲的名义租赁的机器设备作为自己的出资,出资不符合规定。
(2)B企业以合营企业甲(或A企业)的财产作担保,向中国的外资金融机构贷款100万美元作为自己的出资,出资不符合规定。
(3)B企业以第三人C企业的财产作担保,向中国的外资金融机构贷款100万美元作为自己的出资,出资符合规定(只要不是A、甲即可)。
例题5.根据中外合资经营企业法规定,合营各方下列出资方式中正确的有()。
A.外国投资者以可自由兑换的外币出资
B.中国投资者以其所有的工业产权作价出资
C.外国投资者以已设定抵押的机器设备作价出资
D.中国投资者以土地使用权作价出资
【答案】
四、外商投资企业的出资比例(掌握)
1、中外合资经营企业外国合营者出资比例一般不低于合营企业注册资本的25%。
2、取得法人资格的中外合作经营企业,外国合作者的出资比例一般不得低于注册资本的25%;不具备法人资格的合作企业,合作各方的投资比例或者合作条件,由国务院商务主管部门规定。
3、中外合资股份公司外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。
4、外国投资者的出资比例低于25%的,应按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。
通过审批的,颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书;取得登记的,颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。
5、P77外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的,该企业不享受外商投资企业待遇。
例题6.根据有关规定,中外合资经营企业的外国投资者出资比例低于注册资本25%的,下列表述中,正确的是()
A.外国投资者应当自营业执照签发之日起3个月内一次缴清出资
B.该企业的设立不需要经过外商投资企业审批机关审批
C.该企业不得享受合营企业的优惠待遇
D.该企业不能取得法人资格
【答案】
五、外商投资企业的出资期限(掌握)
1、设立外商投资企业的出资期限
(1)合同规定一次缴清出资的,投资各方应自营业执照签发之日起6个月内缴清;
(2)合同规定分期缴付出资的,投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
(2000判,2001单)
例题7.中国甲公司拟与外国乙公司共同投资设立丙中外合资经营企业。
丙企业的注册资本为600万美元,其中甲公司出资400万美元,乙公司出资200万美元。
合营合同约定中外投资各方分两期缴付出资。
2009年5月10日,丙企业取得工商行政管理部门于2009年5月5日签发的营业执照。
下列有关乙公司第一期缴付出资的表述中,正确的是()。
(2009年单)
A.乙公司应于2009年8月5日前至少缴付30万美元
B.乙公司应于2009年8月10日前至少缴付50万美元
C.乙公司应于2009年11月5日前至少缴付30万美元
D.乙公司应于2009年11月10日前至少缴付50万美元
【答案】
2、收购价款的支付期限
(1)对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。
(2)对特殊情况需延长支付者,经审批机关批准后,应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上,在1年内付清全部购买金。
注意,收购价款不管是100万美元还是1000万美元,总期限均不得超过1年,与收购价款的大小无关。
(考过多次)
例题8.香港甲公司收购境内乙公司部分资产,并以该部分资产作为出资与境内丙公司于1998年3月1日成立了一家中外合资经营企业。
甲公司收购乙公司部分资产的价款为120万美元。
下列选项中,不符合我国法律规定的价款支付方式是()。
A.甲公司于1998年5月30日向乙公司一次支付120万美元
B.甲公司于1998年5月30日向乙公司支付60万美元,1999年2月28日支付60万美元
C.甲公司于1999年2月28日向乙公司一次支付120万美元
D.甲公司于1998年8月30日向乙公司支付80万美元,1999年8月30日支付40万美元
【答案】
3、未按规定期限出资的责任界定(2000多)
(1)合营各方均违约:
①外商投资企业投资各方未能在规定的期限内缴付出资的,视同外商投资企业自动解散,外商投资企业批准证书自动失效。
②外商投资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续,缴销营业执照。
③不办理注销登记手续和缴销营业执照的,由工商行政管理机关吊销其营业执照并公告。
(2)一方违约,一方守约:
①外商投资企业投资一方未按照合同规定如期缴付或缴清出资的,即构成违约。
守约方应当催告违约方在1个月内缴付或缴清出资,逾期仍未缴付或缴清的,视同违约方放弃在合同中的一切权利,自动退出外商投资企业。
②守约方应当在逾期1个月内,向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者承担违约方在合同中的权利和义务。
4、同步缴付出资
(1)中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。
因特殊情况不能同步缴付的,应报原审批机关批准,并按实际缴付的出资额比例分配收益。
(2)对中外合资经营企业中控股的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额之前,不能取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
例题9.国内企业甲由外国投资者乙收购51%的股权于1999年10月8日依法变更为中外合资经营企业丙。
经审批机关批准后,乙于2000年1月15日支付了购买股权总金额50%的款项,于2000年3月20日支付了购买股权总金额20%的款项,于2000年10月5日支付了剩余的购买股权款项。
根据中外合资经营企业法律制度的规定,乙取得丙控股权的时间是()。
(2001)
A.1999年10月8日B.2000年1月15日
C.2000年3月20日D.2000年10月5日
【答案】
六、外商投资企业投资者股权变更(2008年新增内容,规章1997年颁布)
(一)外商投资企业投资者股权变更原因
1、含义:
外商投资企业投资者股权变更是指依法在中国境内设立的中外合营企业、中外合作企业、外资企业(统称为企业)的投资者或其在企业的出资(或提供的合作条件)份额(称为股权)发生变化。
2、包括但不限于下列主要情形:
(1)投资者之间协议转让股权;
(2)投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权;(3)企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权;(4)企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人,质权人或受益人依法和合同约定取得该投资者股权;(5)企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡,其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权;(6)企业投资者合并或者分立,其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权;(7)企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务,经原审批机关批准,更换投资者或变更股权。
(二)外商投资企业投资者股权出质的要求
1、出质要求:
(1)经企业其他投资者同意,缴付出资的投资者可以依据《担保法》的有关规定,通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。
(2)投资者不得质押未缴付出资部分的股权。
(3)投资者不得将其股权质押给本企业。
(4)在质押期间,出质投资者作为企业投资者的身份不变,未经出质投资者和企业其他投资者同意,质权人不得转让出质股权;(5)未经质权人同意,出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。
例题10.根据有关规定,在外国投资者股权变更过程中,下列关于投资者以股权质押的表述,符合规定的有()。
A.缴缴付出资的投资者以缴付出资部分形成的股权质押的,应当经企业其他投资者同意,质押合同应经审批机关批准
B.投资者不得将其股权质押给本企业
C.未经其他投资者同意,出质投资者不得将已出质的股权转让
D.未按规定办理审批和备案的质押无效
【答案】
【解析】出质人转让、质权人转让的前提条件不同。
2、出质的审批登记:
(1)外商投资企业投资者与质权人签订股权质押合同后,应将有关文件报送设立该企业的审批机关审查。
(2)审批机关应自接到规定的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。
(3)企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内,持有关批复文件向原登记机关办理备案。
(4)未按规定办理审批和备案的质押行为无效。
(三)外商投资企业投资者股权变更的审批与登记
1、审批
(1)外商投资企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关,如果中外合资、合作企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业,且该企业从事外资企业法律制度所规定的限制设立外资企业的行业,则该企业中方投资者的股权变更必须经商务部批准。
(2)企业因增加注册资本而使投资者股权发生变化并且导致其投资总额已超过原审批机关的审批权限的,则企业投资者的股权变更应按照审批权限和有关规定报上级审批机关审批。
(3)审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。
(4)企业应自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。
(5)中方投资者获得企业全部股权的,自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内,须向审批机关缴销外商投资企业批准证书。
(6)审批机关自撤销外商投资企业批准证书之日起15日内,向企业原登记机关发出撤销外商投资企业批准证书通知。
2、登记
(1)企业投资者股权变更的变更登记机关为原登记机关,经商务部批准的股权变更,由国家工商行政管理局或其委托的原登记机关办理变更登记。
(2)外商投资企业应自变更或缴销外商投资企业批准证书之日起30日内,依法向登记机关申请变更登记;未按照本规定到登记机关办理变更登记的,登记机关依照有关规定予以处罚。
(3)股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。
协议生效后,企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。
七、外国投资者并购境内企业(2005新增、2007重大修改)
(一)外国投资者并购境内企业的形式
1、股权并购:
(1)股权转让。
即外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权。
(2)认购增资。
即认购境内公司增资,该境内公司变更为外商投资企业。
2、资产并购:
(1)先设企业后买资产。
外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产。
(2)先买资产后设企业。
外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业且运营该资产。
(二)外国投资者并购境内企业的要求
1、控股限制:
(1)不允许外国投资者“独资”经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;
(2)需由“中方控股或相对控股”的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;(3)“禁止”外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。
2、经济安全要求:
(1)外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。
(2)当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。
3、债权债务承担:
外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。
外国投资者资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
债权债务的处置协议应报送审批机关。
出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日,向债权人发出通知书并公告。
4、定价依据:
并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。
并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。
禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。
外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应当符合国有资产管理的有关规定。
5、关联并购的说明:
并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明,如果有两方属于同一个实际控制人,则当事人应向审批机关披露其实际控制人,并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。
当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。
例题11.下列各项内容中,符合外国投资者并购境内企业要求的有()。
A.外国投资者并购致使拥有驰名商标的境内企业实际控制权转移的,禁止并购
B.外国投资者资产并购的,出售资产的境内企业不用承担原有债务
C.外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业承担被并购境内企业的债权和债务
D.并购当事人以合法评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据
【答案】
(三)外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额
1、注册资本
(1)外国投资者协议购买境内公司股东的股权,境内公司变更设立为外商投资企业后,该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本,外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。
(2)外国投资者认购境内有限责任公司增资的,并购后所设外商投资企业注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。
外国投资者与被并购境内公司原其他股东,在境内公司资产评估基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。
2、出资比例
外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。
外国投资者出资比例低于25%的,审批机关和登记机关颁发外商投资企业批准证书、营业执照时应加注“外资比例低于25%”字样。
该企业不得享受外商投资企业待遇。
3、投资总额上限的确定
(1)注册资本在210万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的10/7;
(2)注册资本在210万美元以上至500万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍;(3)注册资本在500万美元以上至1200万美元的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍;(4)注册资本在1200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。
例题12.某外国投资者协议购买境内公司股东的股权,将境内公司变更为外商投资企业,该外商投资企业的注册资本为700万美元。
根据外国投资者并购境内企业的有关规定,该外商投资企业的投资总额的上限是()。
A.1000万美元B.1400万美元C.1750万美元D.2100万美元
【答案】
(四)外国投资者并购境内企业的出资
1.外国投资者并购境内企业“价款支付”期限
(1)一次付清:
外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。
(2)分期支付:
对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。
例题13.某外商通过购买境内南源公司的资产,并将购买的该项资产作为自己的出资,设立新外商投资企业,该外商投资企业营业执照颁发日为2008年2月1日。
协议规定,外商购买资产的价款必须一次付清。
则该项资产的买价最后付款日为()。
A.2008年8月1日B.2008年11月1日
C.2008年5月1日D.2009年2月1日
【答案】
2、外国投资者认购境内公司“增资”的期限
外国投资者认购境内公司增资,有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本,其余部分的出资时间应符合公司法、外商投资法和公司登记管理条例的规定。
3、外国投资者资产并购的出资期限
(1)设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的,对与资产对价等额部分的出资,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。
特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。
(2)其余部分的出资,外商投资企业合同、章程规定一次缴清出资的,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的,投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
4、外国投资者出资比例低于25%的出资期限
外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的出资期限:
(1)投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;
(2)投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
例题14.某外商投资企业由外国投资者并购境内企业设立,注册资本800万美元,其中,外国投资者出资l80万美元。
下列有关该外国投资者出资期限的表述中,符合外国投资者并购境内企业有关规定的有()。
A.以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清
B.以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清
C.以工业产权出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清
D.以工业产权出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起9个月内缴清。
【答案】
5、出资比例与地位:
(1)外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的,该企业享受外商投资企业待遇。
(2)外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低
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