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张民安当代两大法系国家和我国的公设治理与独立董事
当代两大法系国家和我国的公司治理与公司独立董事
张民安
目录
一、公司治理与公司的独立董事
二、美国公司法对独立董事制度的规范和调整
三、英国2010年版的《英国公司治理法典》对独立董事的规范和调整
四、传统大陆法系国家对独立董事或者独立监事的规范和调整
五、中国大陆地区对独立董事的规范和调整
一、公司治理与公司的独立董事
(一)公司治理的界定
在当今社会,虽然学者广泛论及公司治理(corporategovernance)问题,但是公司治理并非是一个严格意义上的法律词语,不同的学者在不同的层面上使用公司治理这一概念。
在英国,卡德伯利委员会(theCadburycommittee)在其报告当中对公司治理下了一个概念,它指出:
“所谓公司治理,是指公司被指导和被控制的制度。
”BLAIR对公司治理做出了界定,他指出:
“所谓公司治理,是指法律、文化和制度性安排的一个整体制度,该种制度决定了一个公共持股公司所能够从事的活动范围,决定着谁能够对公司予以控制,决定着对公司予以控制的人控制公司的方式,决定着控制公司的人因为所从事的活动而引起的风险或者回报的分担和分配方式。
”WILLIAMSON对公司治理做出了界定,他指出:
“所谓公司治理,是指公司和公司有害关系的人之间所建立的各种关系,例如公司同公司的劳动者、股东、债券持有人、供应商、消费者、社会公众和管理者等之间形成的各种关系。
”同样,Roe也对公司治理做出了界定,他认为,所谓公司治理,是指公司股东、公司董事会同公司的高级官员之间的关系。
在上述各种界定当中,卡德伯利委员会所下的定义虽然简单明了,但是没有对公司治理的核心问题做出说明,BLAIR对公司治理做出的定义范围最为广泛,将其从公司法领域延伸到其他领域,诸如文化、制度安排领域,不符合本文所要讨论的范畴;WILLIAMSON对公司治理做出的定义所涵盖的范围也过分宽泛,将公司内部的治理结构延伸到公司的外部,将原本不属于公司治理理论解决的问题纳入到了公司治理的范围;而Roe对公司治理做出的定义既符合现代英美法系国家公司法的实际情况,也触及到了公司治理的核心问题,是迄今为止最能够反映公司治理本质的概念,因为在英美法系国家,公司治理仅仅涉及公司内部股东、董事和高级官员之间的权利、义务和责任关系问题。
在中国大陆,上述公司治理的定义均存在问题,因为中国大陆的公司治理结构不完全等同于英美法系国家的公司治理结构,其中最重要的区别在于,在英美法系国家,公司治理结构当中不会涉及监事会的地位问题,不会涉及公司股东、董事、高级官员同监事之间的关系问题。
而在中国大陆,公司治理结构除了涉及公司股东、董事、高级官员之间的关系之外,还会涉及他们同公司监事之间的关系问题。
为此,笔者对公司治理做出如下界定:
所谓公司治理,是指公司内部股东、董事、高级官员和监事之间所形成的权利、义务和责任关系。
公司治理制度要解决的主要问题,是这些人在公司当中享有的权利是什么,所承担的义务或者责任是什么,它实际上既涉及到公司内部权力、权利的分配问题,也涉及到公司内部权力、权利的彼此约束问题,它们共同构成公司治理理论要解决的问题。
(二)独立董事制度在公司治理结构当中的地位的确立
在20世纪70年代之前,英美法系国家的公司治理结构基本相同,这就是,公司股东组成股东会,他们通过在股东大会上行使表决权的方式直接选任某些股东成为公司的董事并且因此组成董事会,董事会虽然在理论上享有公司事务的一般管理权、不受限制的代理权,但是,他们往往并不亲自行使管理权或者代理权,而是将其享有的管理权、代理权委托给由公司董事会所具体选任来执行公司日常事务的总经理、执行董事等高级官员来享有,执行高级官员就其执行公司事务的行为对公司董事会负责,而公司董事会则就其高级官员类型职责的行为对公司股东会负责。
在20世纪70年代之前,从理论上讲,公司的董事未必一定是公司的股东,但实际上,公司的董事往往就是公司的股东,公司的董事身份同公司的董事身份雷同:
在通常情况下,公司的董事往往是大股东,因为公司法严格实行的大多数股东规则事公司的大股东往往能够表决权将自己选为董事,在少数情况下,公司的董事也可能是小股东,因为公司小股东往往会通过所谓的股东表决协议同公司的大股东达成协议,让公司的大股东将自己选入董事会并因此获得公司事务的管理者身份。
同样,在20世纪70年代之前,从理论上讲,公司的高级官员未必一定是公司的董事,但实际上,公司的董事会往往选任董事会的成员成为公司的高级官员,尤其是称为所谓的总经理、执行董事等等。
这样,公司的董事身份同公司的高级官员的身份也雷同。
到了20世纪70年代,由于大型公共持股公司的大量产生,公司的股权开始高度稀释,大型公共持股公司的股东人数众多,十分分散,他们并不关心的董事是谁,公司的高级官员是谁,公司的管理活动或者经营活动是否正常,他们往往仅关心公司的股票在证券交易市场是否升值。
这样的公司现状开始改变了20世纪70年代之前的公司治理结构,使公司的治理结构当中开始出现了过去所没有的现象:
其一,由于大型公共持股公司的股权高度稀释,没有任何一个公司股东能够像20世纪70年代之前的股东那样单独持有公司51%的股份并因此成为公司的大股东,公司股东也无法像以前的股东那样通过所控制的股东大会来选任自己成为公司的董事,或者成为公司的高级官员,这样,20世纪70年代之后的大型公共持股公司开始出现股东所有权同公司董事管理权的分离,公司股东、董事或者高级官员身份雷同现象开始逐渐消失,公司股东无法成为董事、高级官员的现象开始出现,公司董事、高级官员由非股东担任的现象也开始流行。
其二,20世纪70年代以来,大型公共持股公司开始实行首席执行官(CEO)制度来对公司事务进行管理,从理论上讲,首席执行官仅为活动高额报酬的公司雇员,仅是基于公司董事会的委托而代表公司董事会对公司事务进行管理的人。
但是,首席执行官一旦成功管理了大型公共持股公司,他们就开始操控公司董事会,他们开始凭借自己的权势、影响力和技术手段选任公司的董事,改变了传统公司法当中由董事选任高级官员而不是高级官员选任董事的做法。
因为这样的原因,大型公共持股公司的高级官员尤其是首席执行官事实上成为公司事务的管理者,他们在事实上控制了公司,包括控制了公司董事会,公司董事会开始从理论上的管理者变为事实上的建议者,开始从理论上的监督者变为事实上的事后追认者。
到了20世纪80年代,随着公司内幕交易的频繁发生,哪些为大型公共持股公司提供法律服务的律师甚至其他专业人士开始接着为大型公共持股公司提供法律或者其他专业服务的机会纷纷进入大型公共持股公司的董事会,成为名副其实的独立董事。
他们不仅不是公司的股东,无法享有股东所享有的各种权利,而且也不是公司的高级官员,无法对公司具体事务进行管理,他们仅是公司的独立董事,基于公司股东的信任而进入公司董事会,负责对公司高级官员做出的决定进行审查、监督或者提出专业建议或者意见。
这样,20世纪80年代之后的公司治理结构当中才开始真正出现了非股东性质的董事,非管理型的董事。
在20世纪90年代之前的公司治理当中,独立董事制度虽然也开始发挥某些作用,但是总的说来,独立董事在公司治理结构当中所起的作用非常有限,这不仅在英美法系国家是如此,而且在传统的大陆法系国家是如此,就是在中国大陆的也是如此。
因为在在20世纪90年代之前,仅英美法系国家当中的美国开始重视独立董事在公司治理结构当中的作用,英美法系国家的其他国家、传统的大陆法系国家或者其他亚非拉的国家均不重视独立董事在公司治理结构当中的作用。
到了20世纪90年代之后,随着英国开始重视独立董事在公司治理结构当中的地位,欧洲传统的大陆法系国家也开始重视独立董事制度在公司治理结构当中的地位。
到了21世纪的今天,大型公共持股公司的董事会应当主要由独立于公司高级官员的董事组成的观念已经深入人心,它不仅为主流的公司法学者所普遍赞同,而且还为有关国家的行政机关、司法机关甚至立法机关所支持。
这一点尤其在英美法系国家表现明显,在大陆法系国家也逐渐成为共识,在中国大陆地区也毫不例外,因为除了传统的英美法系国家当中的美国、英国、加拿大、澳大利亚、印度和中国的香港地区非常重视独立董事制度在公司治理结构当中的地位之外,除了传统的大陆法系国家当中的法国、德国、意大利、奥地利、匈牙利等国家高度重视独立董事制度在公司治理结构当中的地位之外,波罗的海诸国、拉丁美洲诸国、埃及、加纳、牙买加、以色列、哈萨克斯坦、印度尼西亚、日本、新加坡和中国大陆等国家亚非拉州等国家也都都极端重视独立董事制度在公司治理结构当中的地位。
它们或者颁布法律,或者制定规范对独立董事的地位作出明确规定。
两大法系国家和中国大陆地区之所以高度重视独立董事制度在公司治理结构当中的地位,是因为它们普遍认为,独立董事制度是良好公司治理结构的重要组成部分,它在确保公司决定高效、简便做出和快速得到执行的同时,能够保证公司的管理者成为对公司负责的人并且最终保证了公司、公司股东的甚至公司债权人或者其他社会公众的领域不会因为公司管理人做出的高效、简便和快速做出的决定而遭受损害。
Scarabotti指出:
“伴随着美国《薩班斯-奥克斯利法》(Sarbanes-OxleyAct)的通过,独立董事在欧洲已经建立起来的公司治理制度当中起着核心作用。
独立董事制度的基本理论是,公司治理应当确保公司的董事会能够对公司的管理者和股东(他们是公司的所有者)进行适当的监督。
如果公司的董事会由哪些同公司管理者有密切关系的董事所组成,或者如果公司的董事会由哪些欠缺适当专业知识的董事所组成,则公司董事会很难发挥其有效的监督职能。
董事的独立性在涉及到管理者和股东之间的利益冲突的时候尤其重要,例如,在决定管理者的任命、管理者的报酬的确定或者管理者职责的监督等方面,董事的独立性至关重要。
”
(三)独立董事的界定
所谓独立董事(IndependentDirectors),也称外部董事(OutsideDirectors)、非执行董事(Non_ExecutiveDirectors)、非管理董事(Non-ManagingDirectors),是指不在公司担任除董事外的其他职务,同其所受聘的公司及其主要股东不存在实质性利益关系,并能对公司事务作出独立、客观判断的董事。
在公司法上,独立董事相对于隶属董事而言,外部董事则相对于内部董事而言,非执行董事相对于执行董事而言,非管理董事相对于管理董事而言,都是表示他们虽然参与公司董事会的会议,或者参加董事委员会的会议,在就其职权范围内的事务进行表决活动时能够做出独立的判断,不会受隶属董事、内部董事、执行董事、管理董事的干预或者受个人利益的干预。
在公司法上,立法者、学者或者法官虽然对独立董事的理解存在这样或者那样的差异,但是,他们主要在三个意义上对独立董事做出说明:
其一,认为独立董事仅为对对公司交易不享有利害关系的外部人。
此种理论认为,独立董事仅为对公司的交易不享有利害关系的外部人员,他们虽然是公司董事会的成员,但是他们同公司高级官员代表公司进行的活动或者交易没有利害关系,也就是同公司高级官员代表公司进行的活动或者交易没有经济上的联系,在对公司高级官员进行的活动或者做出的交易进行评估时,能够做出客观的判断,不会受其利害关系的影响而丧失了独立性。
其二,认为独立董事仅为公司高级官员做出决定的客观监督者,此种理论认为,由于公司的高级官员具体负责公司的日常事务的管理,他们在履行所承担的管理职责时时常会违反对公司、公司股东所承担的义务,同公司进行自我交易并因此会损害公司的利益。
为此,公司的独立董事应当对公司的高级官员的管理活动进行监督,防止他们滥用其管理职权损害公司利益。
其三,认为独立董事仅为同公司没有隶属关系的专业人士。
此种理论认为,独立董事是哪些对其履行的职责范围内的事务具有相当的专业知识的专家,能够对公司的经营活动进行监督,对公司的管理活动提出合理建议。
早期的独立董事理论认为,为了让独立董事能够对公司事务进行监督、提出合理建议,公司法应当允许独立董事有自己的工作人员,能够雇请专家对有关问题进行调查。
近期的独立董事则更进一步提出,独立董事应当是全职的专家,基于公司投资者的信任和报酬支付,他们应当在公司董事会或者董事委员会上为公司提供服务。
(四)独立董事的身份
在过去的20年间,独立董事制度一路高歌猛进,它在从美国出发并且经过英国之后一路披荆斩棘、攻城略地,在先后攻陷欧洲传统的大陆法系国家之后,也先后攻陷了亚非拉的大多数国家并最终在全球公司治理结构当中取得了举世瞩目的地位。
例如,在1991年,美国最大规模的公共持股公司当中有2/3设立了大多数董事为独立董事的董事会;在2001年,在美国纽约证券交易所挂牌交易的上市公司当中的75%设立了大多数董事为独立董事的董事会。
在2005年,美国75%以上的大型公共持股公司设立了主要由独立董事组成的董事会。
GeffreyGordon教授指出:
“在1950年到2005年期间的美国,大型公共持股公司的董事会越来越倾向于由独立董事来组成,从最初仅由20%左右的独立董事所组成发展到今天由75%的独立董事所组成。
”在澳大利亚,前100名最大公司的公司当中,64.5%的的董事是独立董事。
不过,自从独立董事得到确立的那一刻开始,某些学者就开始对独立董事制度提出了挑战:
独立董事是否真的能够起到哪些狂热的学者所认为起到的作用?
它是否真的能够在确保公司高级官员做出快速的决定的同时能够保证他们对公司负责任?
独立董事是否真的能够保护公司尤其是股东的利益?
独立董事在代表公司做出决议的时候是否真正能够同公司高级官员保持独立?
他们是否真的具有所希望的能够专业知识、技能?
限于文章的篇幅,笔者不对这些问题做出说明。
在公司法中,独立董事制度是在公司法得到良好发展的时候才开始逐渐建立和发展起来的,它的建立不仅对传统的公司法产生严重冲击,使它无法有机地融入已有的公司法律制度当中,而且也对传统公司法的理论产生严重的影响,使它无法有效地适用已有的公司法理论。
例如,在独立董事制度确立之前,公司法理论已经认可了董事的各种法律地位,诸如董事的受托人地位、受任人地位、公司机关地位、公司雇员地位等等,当公司独立董事制度确立之后,这些理论是否能够自动适用于独立董事?
换句话说,在独立董事确立之后,独立董事是否也能够看做传统公司法当中的受托人、受任人、机关、雇员等等?
如果不能够享有传统公司法当中董事的法律地位,他们在公司法当中的地位又是什么?
同样,在独立董事确立之前,公司法理论已经认可了董事所承担的各种各样的义务,诸如注意义务和忠实义务,已经确立了董事所承担的各种各样的法律责任,诸如过失侵权责任和严格责任等等。
在独立董事制度确立之后,公司法上的这些义务理论和责任理论是否能够自动适用于独立董事?
换句话说,独立董事所承担义务和责任是否等同于一般董事所承担义务和责任?
如果不同,他们应当承担什么样的义务和责任?
在英美法系国家,学者很少对这样的问题做出单独的说明,在大陆法系国家,学者同样没有对这样的问题做出明确的说明,而在中国大陆地区,虽然学者发表了为数不少的有关独立董事方面的论文,出版了不少有关独立董事制度方面的专著,但是,他们很少对这样的问题做出说明。
两大法系国家的学者之所以没有对这样的问题做出单独的说明,其主要原因有二:
其一,独立董事制度在过去的几十年间的快速发展和最终确立,并非是学者所主导的,而往往是立法者、行政官员或者某些身份特殊的民间组织,这些组织在忙于制定或者修订其其有关独立董事的规范、规则时很少会有时间或者兴趣对这样的精细问题做出讨论。
其二,哪些研究公司法的学者在独立董事制度得到认可和确立之前已经在他们的公司法专著、教科书当中对董事的法律地位、董事的注意义务、忠实义务等问题做出了说明,在独立董事制度得到广泛认可之后,他们往往仅简单地在他们的公司法专著或者教科书当中对独立董事做出简单的说明,很少会结合独立董事问题讨论他们的法律地位、注意义务或者忠实义务等。
换句话说,他们是在使用旧瓶装新酒的简单办法,将他们之前的公司法著作当中的董事法律地位、注意义务、忠实义务等的旧瓶装进独立董事的新酒。
实际上,用一般董事的法律地位这个旧瓶来装独立董事这个新酒显然是不合适的,因为在公司法上,独立董事的法律地位不同于一般董事的法律地位,他们所承担的义务和责任也不同于一般董事的义务和责任。
为此,本文拟对独立董事的法律地位、独立董事的注意义务、忠实义务和法律责任问题做出详细的讨论。
二、美国公司法对独立董事制度的规范和调整
(一)20世纪80年代之后美国证监会对独立董事制度的倡导
在历史上,独立董事制度最初起源于美国。
早在20世纪40年代,美国证监会(SEC)就提出建议,要求公司设立由独立董事组成的委员会。
不过,在1971年之前,美国证监会并没有采取行动,将此种建议上升为法律规范。
到了1971年,美国证监会公布了一项规则,其中说到“证监会支持……所有的公共持股公司设立由外部董事组成的审计委员会。
”在1973年,美国纽约证券交易所强烈建议,所有在纽约证券交易所挂牌交易的上市公司设立完全由独立董事组成的审计委员会。
在1974年,美国证监会重新阐述了其鼓励公共持股公司设立审计委员会的建议,并且修改了它之前的规则,要求公司在其报告当中披露独立审计委员会的审计委员出席或者缺席审计委员会的情况。
在1976年,美国证监会主席建议美国纽约证券交易所“在上市公司规则领域要起领导作用,要对其制定的有关上市公司规范进行审查,要在没有直接的政府规范颁布的情况下制定切实可行的规则来有效实现其重要目标。
”
在1977年3月9日,美国证监会批准了新的证券交易规则,该新的规则要求所有在美国纽约证券交易所挂牌交易的上市公司都应当“设立……并且维持审计委员会,该审计委员会完全由独立于公司管理者组成的董事组成,他们在履行其作为审计委员会成员独立判断的职权时免收可能会干预此种职权干扰的如何关系的影响。
”
在1977年4月,美国证监会在美国四个城市举行了为期几个月的听证会,听取有关人士对有关公共持股公司股东表达、股东参与公司董事选举程序以及公司一般治理结构问题的意见。
在听证会之后不久,美国证监会开始对着手制定有关董事选任代理表决制度方面的规则,虽然这些规则不断要求公司公开披露其董事会和董事会设立的委员会的组成人员的情况,但是,美国证监会并没有最终对公共持股公司的董事会或者委员会的组成人员问题上升为具有法律效力的规则。
美国证监会的工作人员在所举行的听证会结束后提交了一个报告,该报告指出:
“董事会越来越被众多的人看做让公司高级官员对公司负责的中心力量。
随着越来越多的董事会由真正独立的董事所组成,并且随着越来越多的公司设立了真正能够发挥作用的独立委员会制度,公司能够最终建立让公司高级官员对公司负责的机制。
”虽然如此,美国证监会所公开的报告并没有对公司是否以及怎样建立由独立董事组成的董事会提出法律建议。
在1978年,美国证监会在其所公开的规则建议当中强烈建议公共持股公司建立由独立董事组成的董事会,强烈鼓励公司建立独立董事占据主导地位的独立委员会。
在稍作修改之后,美国证监会在同年公开了这些规则。
(二)美国律师协会《公司董事指导手册》对独立董事问题的意见
在1976年,美国律师协会(theAmericanBarAssociation)下属之公司、银行和商事法律委员会之分会发布了《公司董事指导手册》(theCorporateDirector'sGuidebook),对公司董事会的模式提出了建议。
它在其指导手册当中将公司的董事分为管理董事和非管理董事,其中哪些实际上将自己的所有时间均发费在公司、公司的子公司事务上的董事为管理董事,其他的所有董事均为非管理董事,而非管理董事又分为具有隶属关系的非管理董事和具有隶属关系的非管理董事。
该指导手册建议,公司的董事会当中的大多数应当由非管理董事组成。
该指导手册还建议,公司至少成立三个工作委员会:
提名委员会,补偿委员会和审计委员会,其中提名委员会完全由没有隶属关系的非管理董事组成,补偿委员会和审计委员会完全由非管理董事组成,其中的没有隶属关系的非管理董事应当占大多数。
(三)美国法学会有关《公司治理原则:
分析和建议》对独立董事制度的规定
在1982年,美国法学会(AmericanLawInstitute)授权美国证监会前任主席RayGarrett组织和领导一个小组,负责公司治理结构方面的项目。
该小组负责起草了《公司治理和结构原则:
复述和建议》(PrinciplesofCorporateGovernanceandStructure:
RestatementandRecommendations),开始倡导公共持股公司设立独立董事。
美国法学会之所以要起草《公司治理和结构原则:
复述和建议》,其目的在于改变美国公司法上的陈旧治理结构,形成一种新的公司治理结构。
在美国,公司法主要是由各州的立法机关所制定,除了极少极端的例外之外,美国大多数州的公司法都规定,公司应当建立董事会并且对公司事务进行管理;这些公司法也允许公司进行建立各种董事委员会,允许公司董事会将其所享有的大多数决策权、决定权委托给这些董事委员会或者公司的高级官员。
不过,这些公司法都没有对公司董事会的组成或者他们的职权范围做出明确规定。
从理论上讲,公司董事会的职权范围十分广泛,凡是公司法或者公司章程没有规定应当由公司股东会履行的职权范围均为公司董事会的职权范围。
不过,美国法学会试图改变美国公司法不对公司董事会的组成和职权范围问题做出明确说明的规则,对公共持股公司董事会的组成和职权范围做出了明确的规定。
因此,美国法学会起草的《公司治理和结构原则:
复述和建议》所规定的公司治理结构被称为一种新的治理结构(newmonitoringmodel)。
根据此种新的治理结构,公司的董事会除了应当了解公司的财务状况之外,还应当履行其他的职责,最主要是要对公司的高级官员履行职责的行为进行监督,防止他们滥用自己的职权损害公司或者公司股东的利益。
在1984年,该项目小组将其负责起草的《公司治理和结构原则:
复述和建议》改名为《公司治理原则:
分析和建议》(PrinciplesofCorporateGovernance:
AnalysisandRecommendations)。
之后经过反复修改,在1992年形成了最终的草案,该最终草案在在1994年获得通过。
美国法学会《公司治理原则:
分析和建议》第3.01(a)条规定:
每一个大型公共持股公司的董事会都应当由同公司高级官员没有任何重要关系的大多数董事所组成。
公司治理原则之所以要求大型公共持股公司的董事会主要应当由独立董事所组成,其主要目的在于确保公司董事会在对公司高级官员的职责履行行为进行评价的时候能够独立、客观。
此外,《公司治理原则:
分析和建议》还建议,公共持股公司董事会设立三个监督委员会(threeoversightcommittees),包括:
审计委员会(auditcommittee)、提名委员会(nominatingcommittee)和补偿委员会(compensationcommittee),其中的审计委员会应当完全为独立董事所组成,它的主要职责有二:
其一,审计委员会能够在公司的高级官员不在场的情况下对公司的财务结果进行审查:
其二,代表公司选择独立的财务设计人员,对公司的财务状况进行审计;提名委员会应当完全由独立董事所组成,或者至少应当由大多数独立董事所组成,它的最主要职责是为公司推荐适合的董事人选。
提名委员会之所以排除公司的高级官员担当或者内部董事担当,其主要目的是防止高级官员或者内部董事对董事会成员的选任施加重要影响;而补偿委员会也应当完全由独立董事所设立,或者至少应当由大多数独立董事所组成,它的主要职责是审核、批准公司高级官员的补偿,或者像公司董事会推荐公司高级官员的补偿,对公司所制定的补偿政策进行监督。
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