涉及房地产开发三大司法解释.docx

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涉及房地产开发三大司法解释

涉及房地产开发三大司法解释课程提纲

引言：

房地产是国家进行强制干预的领域。

从土地许可到建设规划、建筑施工、商品房预售，都有严格的行政管理和法律干预。

当前，房地产开发对于国家经济发展意义重大，但同时涉及巨大利益，不规范中蕴藏着超额利益，因此也存在着逐步规范的问题，由不规范到半规范再向全面规范化发展。

为了解决纠纷，并引导和促进市场规范，最高人民法院先后制定了三部司法解释：

1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年5月7日公布并于2005年8月1日起正式施行）

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日公布并于2005年1月1日起正式施行）

3、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年6月22日公布并于2005年8月1日起正式施行）

上述司法解释总体上体现了由房地产开发后端逐步向前端规范的步骤。

整体的价值取向是促进房地产行业的规范，就此侧重解决问题有所不同。

同时兼顾历史与现实，区分审判权与行政职权的界限。

同时需要注意的是，上述司法解释只是解决了部分基本问题，而非全部问题。

审判实践中仍存在着大量的问题。

并且，在上述司法解释出台后，又有一些新的法律、法规，在适用上述司法解释时，也要考虑其同新法律、法规的关系，需要处理好法律适用关系。

以下按房地产开发的顺序，分别讲述。

第一部分土地使用权司法解释及相关疑难问题

案件特点：

有一定的复杂性和和多样性。

集中表现为：

土地使用权的受限性和多样性、行政监管和审批的严格性、利益和投资关系的多样性和不规范性。

一、出台背景和价值取向

土地管理法和城市房地产管理法确立了我国土地制度的发展方向。

但由于我国民事立法尚不完善，土地行政执法和管理机制环节薄弱，在我国房地产的一、二、三级市场都仍存在着大量的违法行为（一级市场是土地使用权出让；二级市场即土地使用权出让后的房地产开发经营；三级市场是投入使用后的房地产交易）。

如开发区管理委员会出让土地使用权、受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途、当事人尚未取得土地使用权证书转让土地使用权，土地使用权人“一地数转”、擅自转让划拨土地使用权。

最高人民法院从2002年着手开始起草城市房地产管理法施行后审理房地产开发纠纷案件的司法解释。

基本价值取向一是促进规范，即按土地管理法和城市房地产管理法的规范和精神审理相关案件；二是兼顾历史与现实（即考虑到我国房地产市场的实际情况和历史形成原因），避免大量无效合同的出现，维护社会秩序的稳定。

突出体现在对房地产开发经营的违法行为仍采取了适当的补救措施，即将违法行为的补正期限限定在当事人向人民法院起诉之前。

二、司法解释解决的主要问题讲解

《解释》共28条，主要包括土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、合作开发房地产合同三部分内容。

（一）出让合同的相关问题

1、明确土地使用权出让合同及主体、标的物

2、明确土地使用权出让合同的性质

为民事合同，但国家的法律地位是一个特殊的民事主体，有对土地利用的监督管理职权。

3、务实处理开发区管委会出让土地使用权的合同效力

4、明确对受让方擅自改变土地用途纠纷的处理尺度

（二）转让合同的相关问题

1、转让合同的效力

（1）对转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同效力的认定

（2）对转让的土地未达到法定投资开发条件的转让合同效力的认定

（3）土地使用权转让合同的当事人之间未办理土地使用权变更登记手续的合同效力的认定

2、、对“一地数转”问题的处理

3、转让划拨土地使用权合同纠纷的处理

（1）划拨土地使用权人经批准办理出让手续进行的转让

（2）对由划拨土地使用权转让合同的受让方直接办理土地出让手续的，转让合同的认定处理

（3）对由划拨土地使用权转让合同的受让方直接取得划拨土地使用权的转让合同的认定处理

（三）合作开发合同

1、合作开发效力。

房地产开发经营资质的影响

2、合作开发房地产合同和其他相邻合同关系的区别认定

3、对违章建筑的处理

另外规定对协议出让土地使用权的出让金价格低于当地政府按国家规定所确定的最低价的的认定处理

应当看到，对土地实行严格招拍挂而在一级市场规范后，案件情况与问题发生了改变。

三、实践中的疑难问题

1、房地产项目的性质

2、房地产项目行政立项情况（项目性质、项目主体）与当事人协议情况发生冲突时的处理

3、合作开发的房屋权属性质及其相关法律问题（共有还是各有，是共同还是按份，如合作方将开发的房屋出售效力如何，包括未明确分割时出售和明确分割后将本拟分给另一方的房屋出售）

4、国有划拨土地使用权及地上项目的流转

5、房地产项目转让与所开发项目上商品房买卖合同的关系

6、合作开发中合作与参建、合同权利义务转让（本身同项目转让完全区分，也无必要）的区分与界定

7、国有划拨土地的抵押与变现问题

8、物权法与土地管理法、城市房地产管理法的关系黏以及物权法实施后产生的新问题

第二部分建设工程施工合同司法解释及审判实践中的疑难问题

一、主要背景与价值取向

1、保障工程质量。

如工程质量优先于效力。

司法解释第2条参照的理解，应当认为施工人并无选择权。

由此再推演涉及违约责任、索赔等问题的处理，基本上均是按无效按有效处理的思路。

2、推进招投标秩序和规范企业行为。

如“先黑后白”问题的处理。

3、保护农民工工资利益。

如实际施工人主权向总包人主张工程款。

4、顺应国际惯例。

如垫资。

这些价值取向有实际意义，对于理解司法解释和解决疑难问题作用很大。

如实践中有人认为在无效施工合同下，按司法解释第二条施工人有参照合同定价和据实结算的选择权，实际上是没看到司法解释工程质量优先于效力的内在精神，也因而未把第二条当作是无效合同下结算的基本规则。

又如对于先有当事人协议而后有招投标与备案合同的情况下，有人认为前协议与后备案合同均属无效，工程结算应另找依据。

这是不符合司法解释强制推行招投标秩序的本意的。

二、司法解释解决的主要问题

1、合同效力问题与处理。

无效合同的范围，无效合同的工程结算以及垫资的效力

2、合同解除及其处理

3、工程质量责任的承担。

发包人不经验收擅自使用建设工程的责任，工程质量上的连带责任

4、工程结算计价标准与依据。

“黑白”合同中哪一个为依据，设计变更时如何计价，拖欠工程款利息的确定，工程实际竣工日期的确定，采固定价的结算。

5、发包人拖延验收与结算的责任

6、实际施工人利益保障

7、其他问题

三、建设工程施工合同纠纷法律适用基本思路

1、法律规范的区分与适用

熟悉三部法律与一部司法解释，其作用不同。

建筑法、招标投法法是行政管理法，大量为强制性规范；合同法是民法或意思自治法，大量为任意性规范，只在当事人未进行约定时发挥作用，起着对当事人约定的补充作用。

司法解释则是具体化，也有一些为服务大局、实现审判职能的突破。

另外还有国务院的条例，如质量管理条例，也主要是行政管理规范，位阶低一层，但仍然是法律依据。

要区分强制性规范和任意性规范，遵守强制性规范，运用任意性规范充分协商以实现自身的最大利益。

强制性规范包括强行性规范和禁止性规范，禁止性规范又分为管理禁止性规范和效力禁止性规范。

如对知识产权合同要求订立书面合同，这是强行性规范，主要是为了形成证据，方便证明。

但合同法关于订立合同应采取书面形式的一般规定，则应属于倡导性规范，并无强行性。

有无强行性，关键是是否会产生法律责任。

当事人不得违反强制性规范而进行法律行为，否则对自己不利。

如承包人能否对建筑物实施留置，应当看到，留置权适用于动产，并且，物权法定（物权具有对外公示性，由此要求物权内容在法律上是统一的，由法律来规定，而不能由当事人来约定），承包人并无对建筑工程的留置权，建筑工程款的优先受偿权也未允许承包人留置。

由此，承包人留置要承担责任。

但并非没有制约办法，可以依据合同抗辩进行对等不交付，如通过约定不付款不交房则可以实行全面的不交付，这对于保护承包人的利益显然是有益的。

当事人可以通过自行约定来改变法律的任意性规范对自己不利的处境。

如当事人可通过自行约定解除合同条件来回避（不是规避）法律对自己的不利。

按合同法，如非根本违约，需催告违约方在合理期限内履行，再不履行的方可解除合同。

但当事人双方可约定，一经违约即可解除合同，可以使被违约一方处于更有利的地位，包括取得谈判的优势。

通过合同约定也可以解决法律上不明确或理论上有争议的问题。

如对承包人不交付部分工程验收资料的，发包人能否据此不给付房款，在实践中有争议。

有人认为，交付工程验收资料属于从义务，主义务不能以此为由抗辩不履行。

这些说法是有道理的，但可以通过合同约定将从义务变成主义务。

正确看待规章的作用和惯例的作用。

四、实践中的疑难问题

1、什么是必须进行招标的工程

2000年5月1日国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规范标准规定》对此有明确规定。

2、经招投标程序的，合同是在发出中标通知书时成立还是双方签订合同文本时成立

3、确定合同无效应当以什么性质的规范为依据

涉及理解合同法第52条第5项和合同法司法解释二。

4、对垫资相关问题的处理

5、合同无效后违约责任如何确定

按照司法解释关于验收合格后无效合同参照有效处理的精神，涉及违约责任等问题也应按无效合同的约定处理。

6、未取得施工许可证签订建设工程施工合同的效力如何确定

7、就“三无”项目签订的合同是否有效、如何结算。

8、“黑白”合同的认定与处理

司法解释中规定的黑白合同及审判实践中新的情况

9、竣工验收合格是否等于工程无质量问题

这是两个问题，验收合格交付工程后仍然有保修期，就是要解决质量问题。

10、建设方以质量问题的异议是抗辩还是反诉

11、工期顺延的认定

12、固定价的把握与风险承担

13、对结算报告定期不答复即视为认可规则的适用

14、当事人达成结算协议后，在诉讼中要求重新结算的是否支持

15、施工合同没有约定，法院在确定工程款时是否应按惯例扣除5％的保修金

16、发包人认为自己一方确认的结算文件或工程欠款数额不实，如何救济（如发包人出具的工程款欠条数额与结算数额有重大差距，能否以重大误解为由主张撤销欠条）

16、发包人给付延付工程款利息后，是否还要承担违约责任

17、涉及合建房地产项目中工程款的结算主体

18、优先受偿权的性质与权利顺位

五、建设工程中的情势变更

1、情势变更的一般法理基础

公平、诚信

2、司法解释关于情势变更的规定与理解

第二十六条　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

3、建设施工领域情势变更的基本情形：

价格变化与设计变更

4、价格变化构成情势变更的具体确定（政府文件能否直接作为认定情势变更的依据）

5、情势变更情形下权利义务的处理

适用的一般前提是守约情况下发生，违约后发生情势变更属于违约者责任。

6、如何避免适用情势变更原则可能产生的不利（通过合同约定解决情势变更不能解决或不好解决的问题）

约定一定范围内不变价或如何变价。

第三部分、商品房买卖司法解释

一、司法解释的背景与价值取向

商品房买卖中的不规范现象多

保护购房者利益和促进房地产业规范

适用范围的特点

司法解释在实际适用中的情况要分两段

二、司法解释的主要内容

司法解释适用的范围

合同效力

权利义务：

开发商办理产权证义务的归属认定

违约责任

法律适用，如对房屋买卖是否适用消法的司法理解

三、实践中的疑难问题

1、经济适用房的买卖

2、未办理产权证房屋的买卖

3、期房、连环购房等将来可能取得所有权的房屋的买卖

4、无权处分与善意取得

5、共有房屋买卖

6、设定有抵押权房屋的买卖

7、被有权国家机关采取查封等强制措施房屋的买卖

8、未办理宣示登记房屋的买卖

9、未签订房屋买卖格式合同的房屋买卖

10、交纳房屋认购定金后，双方未订立合同时，如何认定是否可归责于一方当事人

11、开发商能否以购房人不签订物业管理合同作为不交房的抗辩事由

12、房屋买卖中预约和本约的认定和处理

13、卖房者违法解除房屋买卖合同后应否给付房屋差价

14、“阴阳合同”的处理

15、借名登记纠纷的处理原则

16、解除权的行使主体、期限和能否判决强制履行

17、房屋中介机构的居间义务与赔偿责任

18、房屋所有权转移登记请求权的诉讼时效问题

19、承租人优先购买权

四、房贷新政的相关问题分析

1、与此轮房屋新政主要是房贷新政相关的案件（即在4月17日“新国十条”出台前已签约，当事人双方因房贷新政是否导致购房人不能按预期办理按揭贷款发生争议的房屋买卖案件）虽然数量不大，但是涉及复杂法律问题，特别是涉及国家宏观政策调整与民事法律调整的关系，处理不好会产生不良后果。

2、房屋新政的主要内容是差别化房贷；6月份住建部、央行、银监会又确定了“认房又认贷”的家庭住房套数认定标准；8月份央行通知要严格执行差别化房贷；9月底有关部委要求各地要加大贯彻落实房地产市场宏观调控政策措施的力度，重点地区要在一定时间内限制购房套数,工作不得力的地方将被约谈直至追究责任。

并要求完善差别化的住房信贷政策。

全国暂停三套房贷,全国暂停无1 年以上纳税或社保证明的异地购房,首套房首付2 成提高到3 成，禁止消费型贷款用于购房。

这表明国家此轮房屋新政具有一定长期性、坚定性。

3、从案件情况来看，起诉一方主要是购房者，其中围绕第三套房屋不能办理按揭贷款的争议占大部分，也包括一些围绕非本地居民能否提供一年以上纳税证明或缴纳社会保险证明和能否办理按揭贷款的争议，和少部分围绕第一套住房、第二套住房不能按预期办理按揭贷款的争议。

卖房一方起诉的很少，如有的卖房者以新政后其家庭只能再买一套房而不愿意再按合同约定出卖原有房屋。

从案件相关事实来看，一部分案件起因确实是购房者不能按预期办理按揭贷款，但另一部分案件案件则实际是另有原因而假借房贷新政起诉的案件。

如购买方在房贷新政出台前即提出解除合同，在房贷新政后以房贷新政导致其不能办理按揭贷款要求解除合同。

4、处理案件的思路：

在基本指导思想方面

就房贷新政对于部分房屋买卖合同的影响的定性。

是否定位为不可抗力或情势变更。

应如何定位

损失确定