论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失.docx
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论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失
论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失
许德风北京大学法学院副教授
关键词:
资本结构理论担保物权借款合同的委托代理成本外部性无调节能力的非担保债权人别除权强制通过重整计划
内容提要:
在理论分析层面,担保物权制度可为债权人和债务人带来明显的收益,也有助于促进资本进入市场,促进经济的增长。
当然,担保物权也有成本,有些成本可以通过担保人、担保权物权人以及物权法的相应制度加以控制,但对外部性成本,担保交易的双方当事人并无动力进行控制:
其一,担保物权有可能助长企业所有者损害无调节能力的非担保债权人;其二,担保物权有可能被债权人用来在企业破产时控制企业并强行清算。
不过,从经验分析来看,无论在德国法还是在美国法上,担保物权的外部性体现得并不明显。
出现这种情形的一个重要原因是担保物权在破产程序中受到了适当的限制,这促使担保债权人在放款时关注企业盈利前景而不仅仅是担保物本身。
相比而言,我国破产法在清算、和解和重整程序中过分保护了担保物权人的利益,不利于破产财产价值最大化,也容易让担保债权人仅凭担保物而无视企业的经营状况向有破产危险的企业贷款,从而可能造成对侵权等无调节能力的债权人的损害。
担保物权与破产是相互竞争的两项制度:
虽然二者都是为了帮助债权人实现债权,但债权人要求债务人提供担保物的初衷通常是担心债务人陷入破产而到期不能完全清偿债务[1];而破产制度的基本目的是为了让各债权人平等受偿。
[2]这是本文在破产法背景下讨论担保物权制度的原因。
大陆法国家破产法中的担保物权人所享有的权利,有一个专有的名称——“别除权”。
[3]和破产法制度一样,别除权的基础制度——担保物权是一项历史久远的法律制度。
长期以来,人们对其只是当然接受,鲜有人讨论过这一制度背后的经济意义。
只是从过去的20多年前开始,随着“法和经济学”的扩张和公司金融(corporatefinance)理论的发展,人们才重新反思这项制度——为什么担保债就应当优先于普通债?
这一规则反映了什么样的经济规律?
这一制度能够产生何种事先或事后的激励?
如果法律改变这一广为人接受的制度,后果如何?
本文带着这些问题,结合我国现行法和担保物权制度现状,对担保物权进行了全面的成本收益分析,然后研究了美国法与德国法破产法对担保物权的处置,最终落脚于对我国《企业破产法》的分析和解释上。
一、担保物权与资本结构理论
理论上所有关于担保物权的成本收益分析都从资本结构理论(也就是通常所说的“MM定理”)开始。
该定理认为,企业本身可以被看作是市场上的产品,企业价值是其预期利润和未来营业风险的反映。
在市场完备、不存在公司税和个人税、不考虑(股权和债权)破产分配顺序的差别、交易成本为零等条件下,企业价值与其资本结构无关。
[4]因此不管企业的资本结构如何安排——采取债权融资、股权融资,或采取混合的资本结构,只要企业的预期收益(return)和未来所面临的风险(risk)相同,企业的价值就应当相同。
按照该理论,在一个信息完全公开的市场上,债权融资的成本与股权融资的成本是相同的:
信息完全公开,意味着债券市场上的收入和股票市场上的收入透明,投资人可以及时看到两个市场上的利差,而交易成本为零意味着投资人可以随时将资本从一个市场抽出,投入到另外一个市场套利。
[5]按照资本结构理论,为一项债设置物权担保是有成本的,如此它在一个完美的市场中应当是没有位置的,但为什么现实中担保权会被广泛使用?
实际上,由于“MM定理”是在严格的假设条件下推导出来的,其结论与现实并不完全一致。
现实中资本市场的不完备和信息不对称恰恰使得企业价值与资本结构密切相关,因而在后续的研究中,包括Modigliani和Miller本人在内的众多学者逐步放宽或变换假设条件,以期得到更符合实际的结论。
早期的资本结构理论主要围绕着负债的“税盾”作用展开,后来人们又将信息不对称、委托—代理理论、财务契约理论引入进来,发展出了另一个资本结构理论的分支。
[6]对担保物权经济效率的分析,也是这些推导中的一项努力。
现实的借贷关系中,债权人和债务人之间存在着信息不对称。
[7]这种状态导致债权人在放款前无法准确评判债务人的经济状况,在放款后不能充分监督债务人使用有关资本的情况。
如果没有其他替代,债权人的通常选择是索取较高的利息,以便能够在遇到资信不好的债务人时有所补偿。
这一选择的最终结果是可能发生逆向选择——那些资信良好的债务人因无法接受过高的利息而不再寻求从债权人处借款,最终市场上只剩下资信不好的债务人,债权人又不得不再次提高利息。
如此恶性循环,债权人只能选择“惜贷”(creditrationing),甚至有导致整个信贷市场无法运行的风险。
在这种情形下,担保权,包括本文所研究的担保物权就是一个减少当事人之间信息不对称状况的工具。
以下详细分析担保物权的作用机制。
二、对担保物权的成本收益分析
用“成本—收益”的思路分析,担保权对债权人而言至少有四项收益:
降低贷款前调查借款人资信状况的成本;降低贷款后监督债务人如约或合理利用贷款和维持资信的成本;节省权利实现的成本;降低贷款本身的风险,确保款项能被如数如期归还。
对债务人而言的收益包括:
降低借款利息(有待证实)和获取必要借款。
另外,担保的存在,可以提高资本的流动性和使用效率,进而增进经济整体的活力,也是对社会公众的一项收益。
从成本上看,担保物权的存在会产生交易成本、因债权人的选择受限制而发生的机会成本。
另外两项本文着重分析的成本是:
因资助债务人选择无效率的投资项目而发生的外部化成本;因担保债权人对公司的控制与干涉而发生的成本。
(一)担保物权给债权人带来的收益
1.确保债务如约履行
什么是“保险”的借贷?
在传统银行业的教诲中,不需要担保的借贷是最“保险”的借贷。
[8]不过,现实世界中几乎没有完全“保险”的借贷:
一方面债权人无法准确了解债务人的还款基础和还款意愿;另一方面,即使是债务人自己,通常也都无法精确把握投资项目的风险及回报。
[9]因此每个债权人在对外放贷时都不得不考虑债务人不履行还款义务的可能。
基于此,在放款时要求必要的担保是非常必要的。
从这个意义上说,担保权在本质上反映了债权人对债务人履行能力及履行意愿的不信任。
[10]
在出借人不是债务人唯一的债权人时,担保物权确保借款如数归还的功能就更明显:
在出借人是债务人的唯一债权人时,要求担保物权的意义不大,因为债务人最终以其全部财产对(唯一的)债权人负责,此时担保物权的作用最多不过是简化强制执行而已。
[11]但在现行法制度下,债权人没有办法保证其是债务人唯一的债权人:
一方面无法限制债务人从事新交易和获取新贷款;另一方面,在债权平等制度下,无论在先发生的债权还是在后发生的债权,都就债务人财产平等受偿。
[12]可以看出,在此,担保物权的最主要功能实际上是确保权利人在债务人有多个债权人的情况下优先受偿,尤其不必担心在债务人因资不抵债等原因陷入破产境地时自己只得到比例清偿。
确保债权得以实现的功能在以土地等不动产为担保的“以资产为基础的融资”(asset-basedfinancing)上体现得尤其明显。
土地的价值相对稳定,不会随时间的经过而有过大的波动,也不像某些动产担保物那样会随行业的荣衰而有显著变化(如在存货抵押中,作为担保物的产品会因市场上出现更新更好的替代品而贬值)。
[13]
当然,某些担保物的市场价值不高也并不意味其完全不适合作担保物。
担保物的价值可以表现在两个方面,一方面是交换价值即担保物本身的价值(collateralvalue),如上述不动产做担保物的价值,另一方面是“质”的价值(hostagevalue),或“要挟”的价值,亦即担保物对具体债务人主观而言的价值。
例如债务人为获得借款提供了一个机器作为担保,此时机器的市场价值虽然是13000元,但因债务人想获得一件新机器将需要相当的时间(如该机器需要专门订作),会导致其经营中断,因此该机器对债务人个人的主观价值可能会达到或超过30000元,此时可以认为担保物的价值对债权人而言也是30000元,因为通过威胁将动产担保物变现,债权人也能让债务人不从事过分的投机行为。
[14]
2.限制债务人进一步负债
让股东对企业保有足够的利益,是制止其从事具有外部性投机行为的捷径。
[15]债务人的总财产是有限的,向某个债权人提供担保,必然意味着其可为他人提供担保的基础财产减少了。
因此要求设立担保物权可以达到让债务人减少负债的效果,从而强迫其对公司财产保有更大的利益。
[16]经验研究表明,这项功能对由少数大股东控制的中小企业尤为适用。
[17]实践中,有时债权人也可以通过和债务人签订限制性协议(covenants)以限制债务人的行为,包括禁止其进一步负债。
但这只是一项对第三人没有约束力的合同安排,而且协议的执行也要求债权人能充分监督债务人,而这在债务人是中小企业时很难实现,或者即使能够实现成本也过高。
另外值得说明的是,担保权限制债务人进一步负债的功能也可以被程序性规则所加强,比如在德国破产程序中担保债权人要向债务人的破产管理人支付占担保物变现所得9%的确认费和变现费,并要负担13-18%的增值税,从而强迫债权人要求超额担保,降低债务人可用于担保的财产总量,最终达到强迫债务人对企业保有充分利益的效果。
3.降低借款合同的委托代理成本
按照“委托—代理”理论,所有一方福利取决于他方行为的合同本质上都是一种“委托—代理”关系。
在这样的关系下,委托人向代理人支付一定报酬,由代理人为其完成特定行为。
借款合同也可以用这样的模型加以解释——在借款合同关系下,出借人是委托人,借款人是代理人,委托人将资金使用权交给代理人,以期达到让资本增值的效果(获得利息回报)。
按照“委托—代理”理论,委托人想保护自己的利益,需要事先(放款前)通过检查(screening)“筛选”掉资信差的代理人(债务人)和事后(放款后)通过监督(monitoring)及时发现代理人的不当行为并加以规制,如果某个代理人不能被有效监督,委托人的唯一选择就是将其“解职”。
具体到借款合同关系中,如果出借人不能确信借款人会履行义务,他将选择不与借款人进行交易(不向借款人提供借款),或即使向借款人提供借款也会要求高额利息以抵销借款风险。
[18]
企业融资市场上的借款人通常是有限公司或股份公司。
按照公司法的经典理论,相比个人或合伙人而言,公司所有者倾向于做出那些能够为自己带来最大利益,同时将经营的不利后果由债权人承担的决定。
因为若公司因投机失败而破产,不是所有者本人,而是仅对本金和利息享有权益的债权人最终承担公司的亏损。
[19]借款合同中公司债务人的不当行为主要表现在两个方面,一是财产转移,二是事后提高经营风险。
[20]前者指企业所有者将公司的财产用于个人目的或直接转移给自己而不是为公司的整体利益服务;后者指债务人在借款合同签定后将所获得的融资投入到高风险的经营中去。
这些可能性的存在是出借人作为“委托—代理”关系中的委托人必须采取措施限制代理人(债务人)的主要原因。
放款后,在约束借款人(代理人)方面,贷款人(委托人)可以选择对借款人进行最大范围的监督,这样可以尽可能阻止借款人不当行为,或者,在借款人陷入破产时,至少可比其他债权人更快地作出反应。
但这种全面监督需要很高的成本。
一个替代的做法是要求债务人为其借款提供担保。
有了担保物的保障,只要债务人的违规或投机行为不造成担保物的物理损害,债权人的权利就可以实现。
当然债权人也不能完全依赖担保权而不对债务人进行任何的监督,但至少担保物权的存在可以缩小债权人监督的范围,这种全面和个别监督之间的成本差额就是担保权所带来的收益。
[21]
4.节约执行的成本
如果某个债务人有能力履行义务,那么看起来似乎不必要求任何担保物权,其实不然。
如果说担保物权在破产的背景下是为了让此债权人优先于彼债权人受偿,在破产之外,担保物权的主要作用是降低过分高昂的一般民事诉讼成本,如抵押权人可以根据抵押合同中的强制执行条款(Unterwerfungsklauseln)而不必通过民事诉讼程序直接实现其抵押权。
类似地,在债权让与担保的情况下,权利人也可以直接行使其担保权而不必再对有关债权进行强制执行。
总体而言,担保物权不仅在破产程序之内对债权人有帮助,在破产程序之外也有同样的效果。
(二)担保物权对债务人的收益
1.降低借款利息?
基于以上担保物权给债权人带来的诸多收益,一个很自然的结论是:
担保债通常比无担保债更“便宜”,即债权人会为债务人在利息上提供折扣,从而设置担保权对债务人也是有利的。
[22]另外,考虑到有些债权人比其他债权人拥有更好的监督才能,一个区分担保债权人和非担保债权人的金融体系可以有效地分配监督职责,让有经验和才能的债权人不要求过多的担保,让没有这些的债权人要求更多的担保,从而降低整个金融体系中的借款利息。
[23]
这些都是有待证明的观点。
如果不存在信息不对称(在完全的市场条件下),担保物权的设置增加了非担保债权人借款不能得到清偿的风险,会促使他们会转而要求更高的利息,从而抵消债务人在担保债上的利息节约。
[24]基于理论上的这项可能性,在现实世界中,在缺乏足够经验分析的证据时,很难断言担保债比非担保债在利息上有优势。
而且,有的实证研究还发现,没有担保的债权人常常同时是那些没有监督才能的人。
[25]熟悉信贷实践的人都了解,很多情况下,即使债务人愿意支付高额利息也未必能够获得借款。
[26]实际上,从经验研究上看,某些担保债的利息甚至比非担保债的利息还高,原因是被要求提供担保的通常是资信状况较差的债务人。
[27]这一现象反映了担保权对获取必要借款的重要性:
对于那些资信状况较差的债务人,担保常常是取得借款的唯一手段。
2.获取必要的借款
债务人能否获得银行的信任,是一个受多种因素共同决定的事项,但通常说来,企业的规模和其资信状况通常是正相关的:
中小企业的债务通常都有担保,而大企业的债务则通常没有担保。
基于此项区别,以下的分析也分别从中小企业和大企业两个方面讨论。
和大企业不同,中小企业除了靠个人、亲属的筹资和银行信贷之外,在融资上没有太多其他渠道,例如它们不能依靠资本市场获得融资,因为其治理结构很难取信于资本市场上的投资者。
另外,即使能够获得融资,固定成本也过高。
[28]尽管中小企业的资金来源因各国的实际情形有所差别,例如德国的大部分中小企业极度依赖银行的贷款[29],我国私营的中小企业则主要依靠民间借贷获取融资[30],但不管在哪个国家,如果这些企业想从金融机构处获取借款,通常必须要提供担保。
到目前为止,不通过担保就向中小企业进行借款的其他选择只在世界上的某些地方存在[31],对于像我国这样信用状况比较弱的国家而言,担保就更是中小企业获得借款的关键。
实践中,银行等金融机构在要求担保物权等内部担保以外,还会要求经营者或第三人提供外部担保。
中小企业必须依靠外部担保而获得借款不难理解:
第一,中小企业的资产总量较小,无力对抗因经济萧条、行业波动等引起的经营困境。
[32]第二,中小企业所有者个人的财产和企业的财产通常是混同的,借款人很难以较低的成本对中小企业进行监督。
[33]第三,中小企业的经营者通常是企业的所有者,他们会完全为企业所有者的利益着想而不惜采取损害债权人的策略(相比而言,大企业的经理人会考虑自己的名誉和经理人市场的约束)。
第四,中小企业在破产时,其内部担保物如企业的机器设备、企业的存货等的价值往往微不足道,因为中小企业的破产常源于行业的衰落,这使得作为动产担保的生产资料和产成品的价格大大降低。
第五,中小企业的所有者常可以通过消费者破产程序减少个人责任的承担,因此即使有撕破公司面纱等制度存在,企业所有者仍可以通过个人破产免除其连带责任,从这个意义上说,个人破产的制度也会影响银行放款的决策。
[34]
大企业比小企业有更好的资信状况,通常并不需要提供担保来获取借款。
实证研究的结果还表明,即使在市场不充分(如出借人不能或不愿进行相应调查以获取借款人的充分信息)的情形下,很多企业依旧选择支付较高的利息而不是提供担保,尽管此时企业可以通过提供担保而降低贷款利息。
[35]这是否意味着担保对于大企业而言就丧失意义了呢?
答案是否定的。
合理的解释可以从以下两方面着手:
其一,对外提供担保会造成大企业名声上的损失。
其二,大企业希望将担保物“节省”下来以便在未来企业陷入危机时动用担保物,因为在企业陷入危机时,提供担保可能是企业获取借款的唯一手段。
困境中的融资,对于时刻处于风险中的任何企业来说,具有同正常情形下的融资同等甚或更为重要的作用。
因而,担保物权对于大企业来说,仍不失为必要的借款手段。
(三)社会整体的收益
在笔者最初面对担保物权成本收益这个题目时,第一直觉便是担保物权的存在必然有助于社会整体的利益:
获取信贷后,企业可以开始、扩张或继续它的经营,增加在研发上进行的投资,从而促进公司的创新和竞争力的增强。
[36]没有资金的支持,企业很难迅速扩大规模,社会经济增长的速度也将大打折扣。
[37]尤其在发展中国家,经济起步的阶段往往极端缺乏资金,担保物权制度有助于消除内部和外部资金进入市场的“畏缩”心理,因而是促成经济增长的重要辅助。
[38]从这个意义上说,担保物权能发生一种“正”的“外部性”影响。
(四)担保物权的成本
1.交易成本
担保物权的设定和实现至少会产生四方面的交易成本:
获取信息的成本、缔约的成本、登记的成本和实现的成本。
信息成本指缔约当事人必须事先进行一定的调查,如债务人需要比较和鉴别市场上融资的可能性,债权人要付出相应的成本对有关的担保物进行审查,以确保其具有债务人所陈述的价值以及确保担保物上没有其他的在先权利。
[39]缔约成本指当事人双方签定合同的成本,这对于那些广泛使用格式合同的银行和保险公司而言并不是一个过重的负担。
登记成本在发达国家(如美国和德国)并不很高,在中国也会随登记体系的完善而逐渐降低。
[40]实现的成本是一个讨论很多的事项,指为实现担保物权而付出的时间和金钱成本。
实践中各国担保物权的实现成本都相当高。
如我国有研究表明,担保物变现的成本占担保物价值的20-30%左右[41],德国和美国也基本在这一水平上。
[42]如何尽量降低该成本,是未来担保物权制度解释与改革的一项重要任务。
2.因灵活性受到限制而发生的机会成本
在债务人的财产上设置了担保以后,债务人自由支配其担保物的能力就受到了限制,例如债务人不能再随意处分担保物(债权人也会尽量限制债务人的这种处分),这在一定程度上也会影响担保物的使用效率,进而导致某些投资机会的丧失。
例如,在不动产价格大幅上涨时,如果有关财产上未设置担保,债务人便多了一个将不动产变现获利的机会。
[43]
3.损害无调节能力的非担保债权人与资助债务人选择无效率的投资项目
因为设立担保物权本身是有成本的,而且对于很多出借人来说,常常没有必要或无法要求借款人对每一项借款都提供担保,所以实践中在担保债之外还存在着无担保债。
接下来的问题是,如果把担保债和非担保债同时都考虑进去,是不是会影响对担保物权效率的判断?
在破产程序中,担保债权人的优先受偿权常常意味着非担保债权人利益的损失:
实践中破产债务人的财产上常附着有各种各样的担保物权,在破产清算程序中,债务人的财产变现后,通常无担保债权人最多只得到象征性的清偿。
但这并不当然意味着对无担保债权人的不公平。
因为如果能在提供借款时准确预见债务人破产的可能性及破产清偿比例,他可以要求债务人提供相应的“保险”(通常是以利息的形式)。
如果一部分没有担保的债权人没有或不能准确地预见到其借款得不到清偿的危险,并因此而未要求债务人为其借款提供“保险”(利息补偿),或因为债务人在谈判中处于弱势地位,无法通过协商要求债务人提供相应的补偿,那么问题的性质就会发生变化。
实践中这样的债权人很多,如侵权受害人、小供应商、雇员、产品责任的受害人和享有保修权的消费者等,他们一方面缺乏准确了解债务人的资信状况的能力,另外一方面也无法通过提高利息或其他类似的方式应对债务人获取借款后的道德风险(在获得借款后提高投资的风险或再从第三人处获得新的借款)。
[44]实践中还有的债权人甚至无法拒绝债务人提供借款的要求。
[45]而这就可能造成债务人投资或破产危险的外化。
[46]以下试举例说明。
假设一个公司有100万元的净资产,同时有100万元的侵权责任。
在这个时间点上,其资产负债为零,因而很难获得无担保的借款。
但假如债务人能够提供价值100万元的担保物,则债权人通常将愿意提供借款(不考虑超额担保的问题)。
如果事后债务人陷入破产,在不考虑破产程序本身的限制时,担保债权人可以通过行使其别除权而获得完全的清偿,原来的侵权受害人作为一个没有调整能力的债权人将得不到任何清偿。
在这个例子中,债务人和担保债权人都可以受益于他们之间的担保权债务关系——担保债权人获得了利息的收入,债务人获得了相应的借款。
当然即使在这个例子里,如果债务人能有效率地进行投资,也不会造成无担保债权人的损害。
但对公司等企业法人而言,由于存在有限责任制度的保护,其所有者(尤其在公司陷入破产边缘时)通常有充分的动力进行无效率的投资,因为投资失败的直接后果将由第三人(公司的无担保债权人等)而不是债务人自己承担。
这正符合合同外部性的原理:
当合同的双方当事人能够通过约定直接或间接地损害第三方的利益时,他们将有充分的动力去订立并执行这样的合同。
[47]
更具体地说,在债务人通过提供担保物获得借款后,通常会有动力选择那些期待价值相对较低而投资风险和投资回报相对较高的项目,假设在前述的例子中,债务人面临在两个项目之间的选择,如果他把他的全部财产都用来投资(200万元),他在第一个项目上有30%的可能获得500万元的回报,有70%的可能只获得100万元的回报(此时项目的期待价值是220万元[48])。
第二个项目有70%的可能性获得300万元的回报,30%的可能性获得200万元的回报(此项目的期待价值是270万元[49])。
因为债务人一共有200万元的债务,在清偿了该债务之后,第一项目给他的回报将是90万元[50],而第二个项目的回报只有70万元[51],可以看出,债务人的理性选择其实是第一个而不是第二个项目,虽然后者的期待价值更高,对社会整体福利而言更有益。
以上例子中,两个法律制度协助破产债务人的所有者损害了无担保债权人的利益,一个是法人的有限责任制度,另一个是破产法上的担保物权优先于普通债权受偿的基本原理,因此改革者主要从这两个方面提出了改革建议。
关于限制有限责任制度学术界已有诸多讨论,故在此不多着墨。
[52]以下重点研究破产方面的改革建议。
建议一是改变破产受偿的顺序,有两种解决方案,第一套方案是在破产程序中强制担保债权人放弃一部分担保物变现所得,从而让普通债权人能够分得一部分担保物的变现所得。
第二套方案是将那些没有调整能力的无担保债权人的受偿顺位提升到担保债权人之前,目的是希望能够督促担保债权人在放款前对债务人的资信情况进行审查,促进债务人提高经营质量,减少侵权危险。
这两项建议都不是没有任何实施上的障碍,就第一个方案而言,它只能暂时降低外部化的风险而不能彻底消除之,因为债权人可以通过超额担保来保护其利益。
第二个建议有助于彻底消除担保权人损害非担保权人的危险,但有可能会对担保物权制度造成根本性的冲击。
在这两项改革建议之外,也有学者提出限制某些债权人要求获得担保的权利,如认为法律应当禁止企业的所有人从企业获得任何担保权:
企业所有人向公司提供的借款,只能作为无担保债而不是担保债。
[53]而关于有限责任制度的改革,则是要求企业在发生侵权之债等对无调节能力的债权人的负债时,股东要以其个人财产承担损害赔偿责任,而不得主张有限责任制度的保护。
这项主张有可能根本性地颠覆有限责
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