建筑工程业主方施工索赔管理研究 正文.docx

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建筑工程业主方施工索赔管理研究正文

建筑工程业主方施工索赔管理研究

摘要

针对我国建筑工程业主方在施工索赔管理方面普遍存在水平不高、经验不足的现状，指出当前我国业主方的施工索赔管理水平仍处于初级阶段。

因此，开展业主方施工索赔管理研究具有相当的必要性。

本文在提出施工索赔概念、施工索赔管理基本原则的同时，重点阐述了业主方应加强对施工索赔管理的正确认识。

一如何预防和处理两大方面，展开对业主方施工索赔管理的研究。

在施工索赔的预防方面，本文进行施工索赔诱因分析；提出加强预防的具体措施。

在施工索赔的处理方面，首先分析业主方应遵循的施工索赔处理基本原则，强调对索赔证据的审查，阐述工期索赔和费用索赔的处理。

最后对业主方的反索赔进行初步探讨。

期望本文的研究成果，能有助于提高国内业主方施工索赔管理水平，为完善我国施工索赔管理理论作出一定的贡献。

关键词：

业主方；施工索赔；索赔预防；索赔处理；反索赔

Abstract

Inlightofbuildingprojectproprietors’inefficiencyandinexperienceinconstructionclaimsmanagementinChina,thearticlepointsoutthefactthatproprietors'constructionclaimsmanagementisstillunderdevelopmentatpresentinourcountry.Itisofhighnecessity,therefore,tocarryoutresearchesintothisrespect.Afterputtingforwardtheconceptofconstructionclaimsandthebasicprinciplesofitsmanagement,thearticlestressesthatproprietorsshouldimprovetheirunderstandingonconstructionclaims.Withhispersonalexperiencesinadecorationprojectofthebankinwhichheworks,theauthorelaborateshisstudiesfromaspectsofpreventingandsettling.Intherespectofpreventing,thearticlediscussesfocalpointsinthreestagesofdrawingspreparation,bidinvitingandsubmitting,aswellasprojectmanagement.Causesareanalyzedandsomespecificmeasureshavebeensetforth.Intherespectofsettling,thearticlemakesananalyzetobasicprinciplesproprietorsshouldfollow,emphasizestheexaminationofclaimsevidences,andposessettlementsforclaimsonprojecttimelimitandexpenses.Proprietors'counter-claimsisexploredtentativelyinthelastpartofthearticle.Studiesthearticleconductedareexpectedtocontributetothedevelopmentofpracticeandtheoryofproprietors'constructionclaimsmanagementinChina.

Keywords:

Proprietor;ConstructionClaims;ClaimsPreventing;ClaimsSettling;Counter-claims

一、绪论

（一）研究背景及意义

改革开放以来，我国建筑市场不断发展完善，国外先进的项目管理理论被不断引进，索赔理论和成功工程案例在中国市场陆续得到介绍、分析、采用。

国内很多承包商就工程索赔管理方面在国内外工程承包领域均积累了丰富的成功经验。

随着我国建筑承发包市场竞争日趋激烈，低价夺标是当前的主要趋势。

承包商往往采用首先低价中标，然后在项目实施过程中千方百计提出各种索赔请求的策略，利用业主方索赔管理水平不高、经验不足的缺陷，最终达到盈利的目的。

相对索赔经验丰富的承包商而言，我国业主方的索赔管理水平要落后得多。

从理论研究看，目前基本上所有的理论资料，都是从承包商的角度来谈索赔管理；从实践经验看，我国业主方的索赔管理也还处于初级水平。

因此，加强业主方施工索赔管理研究的任务十分紧迫。

1、我国业主方和承包商就索赔管理而言不处于同样的起跑线

我国承包商接触索赔管理的概念比业主方要早，相对而言有较为丰富的实践经验。

从1979年我国成立第一家专门从事对外承包工程的专业公司一一中国建筑总公司起，近二十年来，我国对外工程承包与劳务输出事业取得了显著的成绩。

已经在180多个国家和地区累计签订合同总金额超过717亿美元，已有27家公司跻身全球225家最大国际工程公司行列，从而在海外工程项目承包市场中占有一定的份额。

我国承包商经过国际工程承包市场近二十年的摸爬滚打，掌握了较丰富的国际工程管理经验，尤其是索赔管理的经验，培养了大量懂得索赔管理的人才。

这些人才如果进入国内承包市场，将大大提高承包商的索赔管理水平。

2、我国业主方除了面对本国承包商外，还必须面对长期从事国际工程承包，具有丰富索赔管理经验的国外承包商。

二十世纪八十年代中期以来，我国利用国际金融组织、国际商业银行、国际开发银行及外国政府贷款开发了一大批交通、能源、农业环保等项目。

如云南的鲁布革水电站引水系统、京津塘高速公路、黄河小浪底水利枢纽、二滩水电站项目等。

上述项目均进行了国际性招标。

进行国际性招标一方面是因为贷款机构（国际金融组织、国际商业银行等）的要求，另一方面是因为国际性招标可以降低成本、提高质量、缩短工期。

近几年来我国境内的国家招标项目数量一直居世界各国之一前列，而且还将继续增多。

在这样的背景下，国外的工程承包公司纷纷把目光瞄准中国市场。

2012年世界上250家大承包商中就有106家进入中国市场，这一数目随着我国经济的持续增长，一直有增多的趋势。

因此，研究业主方的施工索赔管理，是提高我国业主方索赔管理工作水平，保护我国投资者利益，深化我国建筑业改革，推动我国建筑业与国际接轨的大势所趋。

（二）国内外研究综述

1、国外文献综述

为了解当前国外对施工索赔问题的研究现状，笔者主要通过国际互联网对涉及工程索赔领域的网站进行信息资料查询。

（1）以主题词“施工”（construction）+“索赔”（claims）进行检索，了解到以下主要内容：

对施工索赔问题一般性的文摘居多，其次是对索赔实践经验的总结，以及理论的研究。

文摘中涉及的施工索赔主要有：

延误索赔（delayclaims）、变更索赔（changeordersandclaims）、损失索赔（Lossclaims/damageclaims）、总费用索赔（totalcostclaims）、专业责任索赔（professionalliabilityclaims）,和合同担保索赔（suretybondclams）等。

（2）以“construction+claim”为关键词对美国各服务网站进行查询，了解到：

施工索赔在美国开展得较为普遍，有多家专业公司为他方提供合同管理、费用分析、争议解决、计划控制和索赔咨询等服务。

这些公司中，在Internet上登记的主要有：

施工合同管理服务中心、工程建设动态控制公司、国际工程合同管理公司、国际工程咨询公司等。

（3）与“施工索赔”有关的文献主要来源于美国两大协会“美国土木工程师协会（AmericanSocietyOfcivilEngineers）”和“美国费用工程师组织（AmericanAssociationOfcostEngineers）”为主的期刊和会议记录，其中会议记录比期刊要多。

从文献摘要作者的国籍看，美、英等国占绝大多数。

文献的语言几乎全是英语，其它有日语、德语等。

（4）建筑施工技术和管理水平较高的另外一些国家如德国、法国、意大利、日本等国，受语言的局限而对这些国家在这个领域的文献资料没有进行查询，因而对其研究现状和水平掌握不多。

从目前所掌握的文献资料来看，施工索赔自九十年代以来一直是西方工程界注意研究的热点问题。

研究范围广泛，涉及到合同法律、经济管理诸方面，既有理论的探讨也有实践的总结；既有基础研究的课题，也有理论与实际相结合的课题。

通过五十多年的研究，国外施工索赔领域积累了比较丰富的经验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法。

但由于国外咨询工程师制度发达，施工索赔问题基本上通过咨询工程师来协调解决，故专门准对业主方的施工索赔管理问题研究不多。

2、国内研究现状

从收集到的资料分析，我国在施工索赔领域的研究时间较短，研究内容、方法和成果仍然处于初级阶段。

比较有影响的研究文献有：

梁监的《国际工程施工经营管理》与《国际工程施工索赔》，这两本书对索赔理论及相关问题进行了比较详尽的介绍；中国工程商会编写的《国际工程索赔实务》，该书主要讲述了索赔管理的具体操作方法；汪小金的《土建工程施工合同的索赔管理》，是作者对鲁布革水电工程合同管理经验的总结；中国建设工程总公司培训中心编译了一套丛书《国际工程索赔原则及案例分析》、《国际合同案例选》等，该套丛书汇集了国外的案例分析，对研究索赔有较大帮助；陈贵民主编的《建设工程施工索赔与反索赔》，主要研究基于《建设工程施工合同条件》的建筑业索赔问题；田威的《FIDIC合同条件实用技巧》，根据作者丰富的海外工程管理经验，对运用FIDIC合同条件常用的问题和应付的策略，进行了深入浅出的分析。

《建筑经济》杂志上部分文章对建筑工程施工合同索赔条款，索赔程序与方法等作了比较深入的研究。

总体而言，我国在施工索赔领域研究上有以下特点：

（1）研究水平处于起步阶段。

理论研究没有新的突破，有待进一步深化，尚未形成适合中国国情的理论体系。

（2）施工索赔的研究还未能使合同法律人士、财务人员、管理人员积极参与进来。

并且各研究机构之间相对独立、分散，缺乏一个强有力的组织机构（诸如美国的两大协会）。

（3）以纯粹的国内工程案例研究施工索赔问题的文章不多。

对业主方的施工索赔管理研究不够。

（4）迫切需要一部与国家接轨的、公正合理的、全国通用的施工合同条件，它是我国施工索赔的基础。

二、业主方施工索赔管理概述

（一）施工索赔的概念

施工索赔包括两方面的意思：

一是承包商向业主方提出的索赔，也就是我们通常称为的“索赔”；二是业主方向承包商提出的索赔，我们称之为“反索赔”。

业主方加强施工索赔管理的目的就是尽量防止和减少索赔，积极实施合理的、必要的反索赔。

施上索赔的定义是工程承包合同的一方，在实施合同的过程中，因另一方或双方不可控制的原因而受到损失时，根据合同和有关法律规定，凭有关证据，按一定程序，就己方的实际损失向另一方予以补偿的法律行为。

（二）施工索赔管理的基本原则

1、恢复受损方的地位

违约损失赔偿的最为基本的原则之一是，使因违约而受到损失的一方在经济上处于合同得到履行时它本应处于的位置，但赔偿应以该方在订立合同时能够合理地预见到的由该违约造成的损失为限。

2、不得通过违约而获利

在决定是否让受损方获得赔偿时，还应当考虑另一个重要因素：

违约是不是故意的。

如果发现违约方曾故意违约，因为该方认为给予一定的赔偿比履行合同更为合算，则应考虑作出不利于违约方的判处。

其中贯彻的原则是不应让违约方通过违约而获利。

3、受损方减轻损失的义务

按照合同法的规定，当合同当事人一方违约时，另一方负有减轻违约造成的损失的义务，但法律并不要求另一方在减轻损失时冒过大的风险，付出过多的支出或蒙受过分的屈辱。

换而言之，另一方的义务是付出“合理的”努力以减轻损失，即在不使另一方付出过大的代价的前提下尽可能地减轻损失。

对于可以避免的损失，不能得到赔偿。

减轻损失的努力包括对未完工工程的保护、及时合理的重新采购、及时取消订单、重新合理安排机械设备和工作班组等。

4、损失赔偿不应导致经济的浪费

损害赔偿的目的是使受损方处于合同得到充分履行时它本来应当处的地位，但这并不意味着它应切实地处于同样的特定地位，法律并不要求以一种导致经济上的浪费的方式衡量损失。

也就是如果采用损害赔偿的一般原则，即让因违约而蒙受损失的一方在经济上处于合同得到充分履行时该方本来应处的地位，会导致经济上的浪费，就应放弃这一原则，而代之以一种较为经济的补救方式。

5、无损失不赔偿

尽管合同一方违反了合同，但如果该违约行为并没有给另一方造成损失，该违约方就不负向另一方赔偿损失的义务。

（三）业主方对索赔管理的认识

1、施工索赔存在的客观性和合理性

施工索赔与合同同时存在。

在当前建筑市场激烈竞争的条件下，业主往往将风险转嫁给承包商，在招标合同文件中增加了承包商的风险份额；而承包商为了获得工程，不得不接受业主提出的各种苛刻条件，面临着沉重的承包风险。

承包商和业主承担的合同风险是不均等的，这是国际和国内工程承包市场受“买方市场规律制约”这一客观事实决定的。

施工索赔就是在业主和承包商之间平衡风险的一种手段，是业主和承包商承担合同项下工程风险比例的合理再分配，承包商用它来弥补各种风险引起的经济损失。

允许和接受承包商的索赔对业主同样是有利的。

这可以避免承包商在报价中计入大量的风险准备金，从而大大地提高标价，在合同执行过程中，无论风险是否发生，业主都需要支付该笔费用。

可见，索赔可以保证合同的实施，落实和调整合同双方责、权、利三者之间的关系，维护受损者的利益，对业主和承包商双方都是有利的。

2、业主方预防和减少施工索赔的必要性

一般而台，施工索赔总不是一件愉快的事情。

它必然要引起承包商、工程师、业主的重视，花费各方的时间和精力去准备证据材料、解释合同条款、举行谈判协商等。

如果争议交由仲裁、诉讼，那么各方投入的时间和精力、财力更加巨大，影响了工程的进展甚至终止合同。

因此防止争端发生，公平合理迅速地解决索赔是符合双方共同利益的。

对业主方而言，预防和减少施工索赔更具有现实的必要性：

一是控制工程造价，节约项目投资的需要。

施工索赔一般要涉及到费用的增加，减少施工索赔是控制工程造价的重要途径。

二是控制工程进度，确保工程如期竣工交付的需要。

索赔事件发生后，承包商在提出施工索赔时，往往要主张工期延误的权利。

三是保质保量，实现工程项目管理目标的需要。

减少施工索赔有利于减少业主方与承包商的利益冲突，易于协调双方关系，使整个工程保质保量地完成。

3、业主方应加强索赔工作的实时性管理

FIDIC合同条件规定的索赔与一般的合同中由于一方当事人违约而引起索赔的情况不同。

由于一般的违约常常使合同不能继续履行，导致合同解除或终止合同，因此索赔往往发生在合同不能履行或合同终止后。

但是在工程承包合同中，索赔是一件比较常见的现象，这主要是由于工程承包合同履行时间长，合同的实施具有一连续性和渐进性，涉及到多种复杂因素，外界条件变化大，因此FIDIC合同条件对索赔程序的规定体现了实时性的特点：

为了避免在项目完成或劳动力遣散之后，双方凭着不完整、不确切的一记录解决索赔问题，FIDIC合同条件（第四版）规定了承包商应在索赔事态发生后28天内提出索赔要求，并且保持同期记录，在索赔事件所产生的影响结束后28天内提交索赔报告。

在承包商保持同期记录的同时，业主方也应一该对签发的工程联系单、会议纪要、变更图纸等第一手资料，以及索赔事件的发生时间、结束时间、主要内容等要素进行及时记录，分别整理归档。

在卧前的国内工程，承包商往往在提出索赔时会夸大事实，扩大损失，要求超额索赔。

因此，业主方保持动态地、实时地保持同期记录，对于掌握处理索赔事件的主动权具有重要意义。

这样业主、工程师和承包商可以依据可靠的、完整的同期记录通过协商解决索赔。

显然这种索赔程序有利于索赔迅速、合理地解决，双方从中受益。

4、业主方应重视监理工程师在处理索赔中的作用

FIDIC合同条件特别重视监理工程师在索赔解决过程中的作用。

承包商提出索赔要求后，工程师在与业主、承包商适当协商后，作出自己独立的决定。

工程师的决定除少数情况外（如FIDIC专用条件第2.1款所规定的），对双方均有约束力，不论双方以后是否提出仲裁，在仲裁裁决之前，双方都应执行，不得影响施工。

如果对工程师的决定不满意，则可在工程师的参与、帮助下，业主、承包商通过谈判协商的方法解决。

在工程承包合同实施过程中，由于种种原因使索赔的发生非常频繁，如果动辄以仲裁或诉诸于法律，会消耗大量的时间和财力，因此采用FIDIC合同条件规定的这种方式，通过友好的谈判协商，协调相互之间的关系，能够尽早作出公正合理的结论，而且不会伤害双方之间的感情，有利于双方保持良好的合作关系。

三、业主方施工索赔的处理

业主方虽然不应该故意刁难承包商提出的施工索赔，但应该对承包商提出的施工索赔进行严格的审查，以决定承包商是否有索赔权，索赔值计算得是否合理。

并根据审查的结果，作出决定，是否同意延长工期或者支付费用。

承包商合理的索赔应当予以肯定，不合理的索赔应进行驳斥。

作出的决定，应该迅速实施，以保持与承包商的良好合作关系，确保工程度顺利推进，避免争议越积越多，时间越拖越长，问题越来越难于解决。

（一）业主方施工索赔处理的基本原则

从合同法的一些基本原则和国际上几种通用的土木工程合同条件来看，业主处理施工索赔时应该遵循如下几个原则。

1、必要原则

指从索赔费用发生的必要性角度来看，索赔事件所引起的额外费用应该是承包商履行合同所必需的，即索赔费用应在履行合同的规定范围之内，如果没有该费用支出，就无法合理履行合同，无法使工程达到合同要求。

对于某一个确定的工程项目，其合同中没有规定的或规定不准进行索赔的项目，承包商就不得以任何理由提出索赔要求。

如承包商在施工过程中发现自己在投标时的工程报价预算清单有漏项错误且合同条款中没有对此类情况进行补偿的根据，那么这种漏项将是承包商自身的一种损失，即使承包商提出索赔要求，也不会得到批准。

理由是：

（1）承包商无法证明其漏项错误究竟是工作疏忽还是故意留有余地；

（2）此处的漏项错误损失有可能被别处的重项错误所弥补：

（3）漏项错误使承包商在投标竞争中处于有利地位，乃至获得了成功。

因而，在这种情况下，承包商无从让业主确信其索赔费用是履行合同所必需的，也就无从索赔。

2、赔偿原则

指从索赔费用的补偿数量角度看，索赔费用的确定应能使承包商的实际损失得到完全弥补，但也不应使其因索赔而额外受益。

根据合同和法律的规定，承包商在履行合同的过程中，对非自身原因所发生的实际损失或额外费用向业主提出索赔要求，是承包商维护自身利益的权利。

但承包商不能利用索赔的机会企图弥补因经营不善造成的内部亏损，也不能利用索赔的机会企图增加不应获得的额外利益。

换言之，全额弥补承包商实际损失后，承包商应处于与假定未发生索赔事件情况下合同所规定的同等有利或不利的地位。

不能使承包商因索赔事件而蒙受损失或额外得利。

换个角度来说，业主也不能因为承包商所遇到的不利问题而获得额外利益，特别是在产生问题的原因与业主及其代表有关的情况下。

我国民法通则规定：

A、当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此而受到的损失；B、当事人可以在合同中约定，一方违反合同时应向对方支付一定数额达违约金；C、双方也可以在合同中约定对于违反合同而产生损失的赔偿额的计算方法。

由此可见，违约金虽可能有不同的性质，但在建筑施工合同中一般是赔偿性的。

在国际工程施工合同中，除了通常约定的承包商延期完工需向业主支付延误赔偿金外，大多没有其它的违约金约定，而是直接计算所发生的实际损失，并给予补偿，没有惩罚性。

3、最小原则

指从承包商对索赔事件的处理态度来看，一旦承包商意识到索赔事件的发生，应及时采取有效措施防止事态度扩大和损失的加剧，以将损失费用控制在最低限度。

如果没有及时采取适当措施而导致损失扩大，承包商无权就扩大的损失费用提出索赔要求。

按照一般的法律要求及合同条件，承包商负有采取措施将损失控制并减少到最低限度的义务。

这种措施可能包括：

保护未完工程、合理及时地重新采购器材、及时取消订货单、重新分配工程资源等等。

如某单位工程因业主原因暂停施工时，在监理工程师己经签发停工令后，承包商本可以将该工程的施工力量调往其它工作项目，但如果承包商没有这样实施，那么他就不能对因此而闲置的人员和设备的费用损失进行索赔。

当然，承包商可以要求业主对其采取减少损失措施本身产生的费用给予补偿。

4、引证原则

承包商提出的每一项索赔费用都必须伴随有充分、合理的证明材料，以表明承包商对该费用具有索赔资格且其数额的计算方法和过程准确、合理。

没有充分证据的费用索赔项目有可能带有欺骗性，因此会得到监理工程师及业主的拒绝。

5、时限原则

在国际上，几乎每一种土木工程合同条件都对索赔的提出时间有明确的要求。

例如，F工DIC合同条件规定承包商在索赔事件第一次发生之后的28天内，应将索赔意向通知工程师，同时向业主呈交一份索赔意向的副本。

承包商应严格按照适用合同条件的要求或合同协议的规定，在适当时间内提出索赔要求，否则其索赔要求将得到拒绝。

时限原则的另一层含义是指承包商对索赔事件的处理应是发现一件、提出一件、处理一件，而不是采取轻视或拖延的态度。

索赔事件的及时处理，既能防止损失的扩大，又能使承包商及时得到费用补偿。

这无论对业主还是承包商都是有利的。

况且，单项索赔事件若得不到及时处理，常常会和相继发生的其它索赔事件交织在一起，不仅会使索赔事件难以辨识，更会大大增加索赔的处理难度。

（二）合同文件中索赔依据的分析

索赔依据对于业主方而言，无论是进行承包商的施工索赔处理，还是对承包商提出反索赔均具有重要意义。

索赔依据主要是双方签订的合同文件、相关的法律、法规等，尤其以双方签订的合同文件为主。

一项施工索赔请求若没有索赔依据，就失去了基本前提，更谈不上索赔成功。

不同的合同文件，索赔的依据就不同，甲乙双方的索赔权利也不同。

以下分别讨论在《FIDIC合同条件》及《建设工程施工合同》示范文本下合同双方的索赔依据和索赔权利。

1、《FIDIC合同条件》下合同双方的索赔依据

在FIDIC条件中承包商可以引用的索赔条款有26项，为承包商提供了较多的索赔机会，其中可以调整的合同事项有：

工期调整（T）一即承包商有权获得工期延长；

费用调整（C）一即承包商可获得费用补偿c其中费用为FIDIC条件第1.1款定义的费用，包括直接费和管理费，不包括利润）；

利润调整（P）一即承包商有权获得应得的利润。

2、《建设工程施工合同》示范文本下合同双方的索赔依据

表3-1给出了在《建设工程施工合同》示范文本下合同双方的索赔依据。

表3-1承包商向业主索赔的条款

NO

合同条款号

条款主要内容

1

4

图纸特殊保密费用

2

5.2

业主代表的重要指令

3

6.2

承包商危急时采取防患措施

4

7

业主不按合同约定完成“甲方工作”

5

10

延期开工

6

11

中途暂停施工

7

14