第一章 导论.docx
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第一章导论
第一章导论
导读:
国际法作为一个特殊的法律体系,对它的特征必须从多角度理解和把握。
对其产生的社会基础、体系结构、法律渊源、实施方式、历史动态的发展等等,应有一个总体的把握。
学习国际法,注意联系国内法进行比较。
第一节国际法的性质
一、国际法的概念与特征
“国际法”(internationallaw)主要是调整国家之间关系的法律体系。
国际法主要调整的是国家之间的公法关系,所以也称为国际公法(publicinternationallaw)。
这个称谓常用以区分主要解决涉外民事法律关系的不同国家的不同法律规定的冲突的国际私法(privateinternationallaw)。
自国家形成,出现了国内社会。
随着各国彼此交往逐渐密切而形成各种关系后,出现了国际社会。
建立国际法律秩序,是各国进行交往的内在需要。
国际法是在国际主体交往过程中形成和发展的,用以调整国际关系(主要是国家间关系)的有法律约束力的各种原则、规则和规章制度的总体。
国际法体系是一个复杂和综合的法律体系,既包括适用于国际法一切领域的主权平等、和平解决国际争端等国际法基本原则,又包括适用于领土、海洋、空间、环境和人权等领域的国际法具体原则、规则、制度。
现代国际社会中,国际法的规则不仅约束国家,也在某些领域约束国际组织和非国家行为体。
国际责任制度中既包括传统的国家责任,又包括国际组织责任和个人责任的相关规则。
与国内法相比,国际法的基本特征主要表现在:
第一,国际社会是国际法产生、形成和发展的基础。
国际社会是一个分权秩序(decentralizedorder)多元化国家权力并存的社会,其最主要的行为体即国家之间是相互平等的。
国际社会中缺乏立法机关,国际法的创立方式主要是国家间的协议,即国家是自己为自己创造法律。
国际法的成立则依赖于其他国家的认可。
而国内法由集权的国家自行确定,由国家专门的立法机构根据立法程序制定或颁布,不需要其他国家认可。
第二,国际法的主体主要是国家,调整对象是国际关系。
传统的国际法主体只是国家。
现代国际法增加了新的主体,一些政府间的国际组织和民族解放组织也是国际法的主体。
但国家依然是国际法律关系的主要参加者,国际法也主要调整国家之间的权利义务关系。
各国国内法的主体主要是国家权力统治之下的自然人、法人或其他组织,调整的对象主要是这些个人或实体之间的权利义务关系。
第三,国际法采取不同于国内法的特殊的实施方式。
国内法的实施依靠国家的强制机关,如军队、警察、监狱、法院等来保障。
而国际社会不存在超越国家之上的强制机构,各国通常都承认和遵守国际法规则。
国际法的强制实施主要依靠国际法主体本身单独或集体的力量强制实施。
例如,我国收回对香港、澳门的主权和对越南侵略进行自卫还击,就是依靠国家本身的行动。
联合国建立集体安全体制,依靠联合国成员国集体的力量对侵略科威特的伊拉克实施制裁。
由于这些特征,国际法是不同于国内法的一个特殊法律体系。
国际社会中国际关系的稳定发展、国家之间的相互依存性、国际共同利益的存在是国际法存在的客观依据。
二、国际法的实施
国际法的实施方式,不同于国内法依靠外在的强制力量进行,而在很大程度上依赖国家本身的力量。
原因在于国际社会的结构殊异于国内社会。
国际社会没有立法机构。
联合国大会由所有成员国代表组成,然而其决议除了在特定情况下约束联合国某些机构外并不当然具有法律约束力。
国际社会也不存在统一的强制管辖的司法系统。
国际法院以当事国的自愿接受其管辖作为其受理案件的基本原则。
同样,仲裁法庭的管辖权以争端当事国缔结仲裁协定将争端提交仲裁为前提。
而且国际社会也不存在行政管理机构。
联合国安理会被认为在某种意义上具有类似的这样的职能,然而这种权力的有效性经常由于其五个常任理事国行使否决权而受到制约。
国际法并非在一切场合能得到有权的解释、适用。
解释或仲裁和适用国际法的权利主要落到国际法主体本身。
然而不同国际法主体对国际法的解释、适用又经常相互矛盾。
所以,国际法主体所享有的国际法上的权利和负担的国际法上的义务也不能得到明确的宣告和确定。
国际社会的结构特征和国际法的基本属性决定了遵守才是国际法实施最主要的方法。
国内社会的权力集中于国家,每个国家有集中的立法、行政、司法机关,而国际社会的权力则分散于各主权国家,相应地国际法也是权力分散的。
主权国家既是国际法的主体,国际法之适用以决定其权利义务的主体,也是国际法的创立者。
国家主要通过协议方式(条约),或者遵守为国际社会接受的国家习惯的方式创造了国际社会的行为规则。
在国际社会常规生活中,大量的条约和习惯建立了一套规范国际事务的稳定的和可预测的法律体系。
国际法之所以被遵守主要是各国为了自己的利益以及国际社会的共同利益必须同意国际法的相关规则。
出于国家长远利益与国际社会整体利益的考虑,国家通常乐于维护国际法体制。
国际法的强制执行虽然必要,但在国际法实施机制中只能是次要的和辅助的手段。
一般情况下,国家都能够自觉和自愿地遵守国际法。
自觉和自愿的理由一方面是出于国家的道德观、习惯作法、心理需求或尊严等方面,另一方面则是来自于国际社会潜在的或彰显的压力,特别是受害国的自助措施和国际组织的制裁。
三、国际法的法律性质
由于国际法是不同于国内法的一个特殊法律体系,如果以国内法的特点为法律标准衡量国际法,往往就会得出国际法不是法的结论。
19世纪的英国哲学家约翰·奥斯汀(JohnAustin,1790-1850)曾给法律下了一个定义:
法律是主权者的命令,以制裁与惩罚为后盾。
由于国际法不符合这样的定义,所以被其否认是法律,而被认为是一种“实在道德”(positivemorality)。
忽视国际法不同于国内法的特性,就会产生对国际法的法律性质的怀疑与否定。
国际法作为规范国际社会的法律存在,在今天已经毋庸置疑。
1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作指国际法原则之宣言》承认国际法的法律性质,其中第七项原则规定每个国家一秉诚意履行其一个人的国际法原则与规则所负的义务。
世界各国都毫无例外地承认国际法是对国家有拘束力的法律,没有一个国家敢于公开声称其行为不受国际法的约束。
各国依据国际法主张自己的权利,指责别的国家破坏国际法,即使是在违反国际法的场合,也从法律的角度为自己的行为辩护和掩饰。
国际法不同于国际礼让、国际道德或其他规范,作为法律规范其作用体现在如下方面:
首先,国际法是辨明国际上大是大非的标准。
其次,国际法是维护国际关系的正常发展,使国家得到自我约束和相互约束的一种法律形式。
最后,国际法还是国家在相互关系中,确立某种权利和义务的法律依据或形式。
第二节国际法效力根据的理论
一、自然法学派(naturalistschool)
所谓国际法效力的根据(basisofinternationallaw),是指国际法依据什么对国家产生拘束力,或者,国家为什么必须遵守国际法。
在欧洲中世纪,法学不过是神学的一个分支。
从神学独立出来的法学的就是自然法(naturallaw)。
自然法认为,法律本身就是自然法,或者说支配立法或习惯法的就是自然法,实在法的效力来自自然法。
自然法是普遍的、绝对公正的、恒久不变的;自然法高于实在法;自然法可以由理性(reason)发现,而不需要国家的同意。
所谓自然(nature),就是本性、理性、正义,是人的本性或者事物的本性,而法律就是这些本性中产生或推论出来的。
自然法理论的盛行,与当时欧洲封建制度已经崩溃,整个欧洲陷入了天主教与新教的对立状态、天下大乱的客观情势有关。
自然法学派以自然法作为国际法效力的根据,但是,他们所说的自然也好,理性也好,都缺乏确定性,也找不到确凿的证据,而且什么是“理性”、“人的本性”?
完全可以有各种不同的解释,因而缺乏可操作性,也容易引起混乱。
例如自然法学派的理论家都承认“不能杀人”是一条自然法,也都承认有例外,究竟应当有哪些例外,他们自己也无法达到一致的意见。
二、实在法学派(positivistschool)
自然法的理论必然导致这样的结果:
违反正义的规则就不是法律,法官判决案件时就不是以现有的法律,而是依正义和理性为依据,这就根本否认任何实在法,包括国际法的权威性,法律成了可有可无的摆设。
而如果法律得不到尊重,也就从根本上否定了法治的原则,这是文明各国都无法接受的。
对自然法的批判导致了实在法学派理论的产生与发展,到了十八世纪开始时实在法取得了优势。
实在法学派认为法律与正义是两种不同的概念;法律应当是人为的或人造的(man-made);法律应当因地制宜,与时俱进;法律的效力来源于立法者的意志,不管法律是好是坏,恶法也是法,也具有拘束力。
同样,国际法对国家的拘束力也在于国家的意志,在于国家的实际接受或同意。
实在法对国际法效力根据的解释是完全可以用证据证明的。
奥本海就认为,各国的共同同意(commonconsent)是国际法效力的根据。
实在法学派的兴起,应当说与近代自然科学的发展有关。
这个学说的缺点是,它在强调国际法效力的根据是国家的共同同意之时,却没有进一步说明,国际习惯法对新国家为什么也有拘束力,新国家是不可能在它出生之前就同意国际习惯法的。
三、折衷学派(格劳秀斯学派)(eclecticschool)
格劳秀斯把国际法分为两类,一类是“万国法”,属于意志法,即由国家自愿订立的,这就是国际习惯法,它“从所有国家的意志中得到它的拘束力;另一类是关于国家之间关系的自然法,或自然国际法,这是源于人类理性的国际法。
”虽然格劳秀斯也承认意志国际法,但他认为这是次要的,他主要关注的是自然国际法,基本倾向仍然是自然法。
四、其他学派
(一)新自然法学派
这是20世纪出现的以自然法为依据的国际法理论,是自然法理论的“复活”或“复兴”。
这个学派的一个特点是将一些价值观或法律观奉为国际法效力的根据。
该理论认为:
(1)人的尊严和理念是至高无上的,是自然法或上帝法,是至高无上的法律;
(2)法律观念与法律标准是超越时代的。
如劳特派特就认为,“现在一般都承认,以各国的实例为基础的法律规则如有不足之处,国际法可以借助正义的规则或法律的一般原理得到适当的补充或帮助”,“公认的法律观念、法律标准——有超越任何一个主权国家的实在法之上的持久的效力”。
这种观点贬低了国家主权在现代国际法中的地位,也否定或降低了一些国际法原则或规则的意义。
(二)规范法学派(normativistschool)
第二次世界大战后出现的规范法学派,其代表人物是奥地利的凯尔逊(Kelson,1886-1973)。
这个学派认为,一切法律规范,包括国际法规范和国内法规范,都属于同一个体系。
整个法律体系像一个金字塔。
法律规范分成不同的等级。
每一个规范都是它的上级规范所创造,其效力的根据在于它的上级规范。
国际法规范是国内法规范的上级规范。
而整个国际法规范中的最高规范则是“约定必须遵守”最高规范。
至于这一规范的效力又来自何方,他们回答是,这个规范既是法律规范,也是伦理规范,已经超出法律的范围,“是从法律角度解释国家行为时假设的。
”实际上它把这个规范又归结到了所谓人类的“正义感”或“法律良知”。
(三)政策定向学派(policy-orientedapproach)
这派理论是从政策的角度来研究国际法。
其代表人物是美国的麦克杜格尔(McDougal)。
他们认为,政策是政治的根本,决策是权力的核心。
国际法就是国家对外政策的表现,其效力最终取决于制定国家对外政策的机构和个人的心态和决定。
这种学说把国际法与国家对外政策混为一谈,实际上取消了国际法。
把国际法效力的根据归结为对外政策决策机构和个人的心态和决定,在理论上站不住脚的,而且为强权政治提供理论依据,因此是不可取的。
五、中国学界的观点
要认清国际法效力的根据,关键是要看到:
国际法是国家之间的法律。
国际法是在国际关系中产生的,是随着国际关系的发展而发展的。
国家受国际法拘束,同时,国家又是国际法的制订者。
因此,国际法效力的根据只能是国家本身,也就是国家的意志。
但国家意志不是指某个国家的意志,而是各国的意志;也不是指各国的“共同意志”,而是国家之间的意志的协议或妥协。
因此,国家之间的协议,或者国家之间意志的协调,便是国际法效力的根据。
应当指出,各种各样的关于国际法效力根据的理论,都是对客观存在的现实的解释。
应当说,每一种理论都有它一定的合理之处,都做出了一定的贡献,但到目前为止,似乎还没有一种理论能够完全解释国际法效力这一基本事实。
第三节国际法的渊源
一、概述
(一)国际法渊源的界定
关于国际法渊源(sourcesofinternationallaw),中外国际法学者各有不同的解释。
比较有代表性的主要有以下两种:
第一种,国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所形成的方式或程序;第二种,国际法渊源是指国际法的规范第一次出现的处所。
前一含义是严格意义上的法律渊源,常称之为形式渊源(formalsources);后一含义是法律的历史渊源,又称为实质性渊源(materialsources),它探究形成某种法律内容的所有社会现象及价值因素,包括该社会的习惯、道德、传统、历史和社会必要性等。
国际法学界重点研究的是国际法的形式渊源,即国际法原则、规则和规章、制度的具体表现形式。
(二)国际法渊源的内容
尽管没有公认的专门规定国际法渊源的国际法律文件。
但国际法学界普遍认为《国际法院规约》第38条第1款是对国际法渊源的权威说明。
该条规定:
“一、法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
(1)不论一般或特别国际协约,确立当事国明白承认之规条者;
(2)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
(3)一般法律原则为文明各国所承认者;
(4)在第59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。
”
这一条款规定了国际法院在裁判案件中所应适用的法律依据,其中国际条约、国际习惯和一般法律原则,是国际法的主要渊源,或称第一位渊源。
这三个渊源并不具有等级上的高下之分,都是平等的。
对于国际判例和学说,一般被称为国际法的“认识渊源”,不是正式渊源。
对于“公允和善良”原则,一般认为不是国际法的形式渊源。
国际法的渊源随着国际关系和国际法的发展而发展,如国际组织的决议被越来越多的学者肯定为国际法的渊源。
综合国际法渊源的历史与现实,国际法的形式渊源有国际条约、国际习惯、一般法律原则,辅助渊源有司法判例、国际法学说和重要国际组织的决议。
二、国际法的主要渊源
(一)国际条约
国际条约是国际法主体之间就权利和义务关系所缔结的协议。
条约是现代国际法的主要渊源之一,在《国际法院规约》第38条被列为国际法渊源的首位。
但并不是所有的国际条约都是一般国际法渊源。
《国际法院规约》第38条第一款将国际法院所适用的国际条约分为“一般”(general)和“特别”(particular)的两类。
前者是指由世界上绝大多数国家参与缔结的条约,如1967年《外层空间条约》、1982年《联合国海洋法公约》等,后者是指两个或少数几个国家缔结的条约,如1984年《中英关于香港问题的联合声明》、1977年《英国-美国航空运输协定》。
从国际条约的内容和宗旨来分析,一般条约又称为造法性条约(law-makingtreaty),而特别条约则被称为契约性条约(contractualtreaty)。
一般认为,造法性条约以确立或更改国际法规范为内容,参加国家多,具有一般国际法的效力,所以这类条约是一般国际法的渊源。
至于契约性条约,其内容通常不超出现行国际法规范的范围,而且只对少数缔约国有效,不具有一般国际法约束力,不是一般国际法的渊源。
其实,造法性条约和契约性条约的划分只是相对而言的:
一方面,即使是造法性多边条约,同样是缔约国约定的结果,一般也只能约束缔约国,而不能对非缔约国发生法律效力;另一方面,由少数国家缔结的契约性条约在一定的条件下有可能转化为创设一般国际法规范的造法性条约,如1947年由23个国家参加的《关贸总协定》原本是临时适用的契约性条约,随着该条约逐步演变成事实上的国际组织和多边贸易体制,越来越多的国家、地区加入,该条约中的多项内容逐渐发展成为具有一般国际法性质的多边贸易体制基本原则。
(二)国际习惯
国际习惯是国际法古老的渊源,在国际条约出现之前就早已存在。
国际习惯是各国在反复实践中形成的,具有法律约束力的不成文的行为规则。
国际习惯的形成,必须具备以下两个要件:
1.通例之存在。
通例(usage),又称常例或惯例,指各国对某种事项长期重复地采取的类似行为。
这种行为,由于为国际社会的许多国家长期和反复地采取,形成某些公认的规则。
有的学者称这个要件为形成国际习惯的“物质因素”。
2.通例被各国确认具有法律约束力,接受为法律。
这个要件也被称为形成国际习惯的“心理因素”,有的学者称之为“法律确念”。
国际习惯与条约不同,前者是成文的,后者是不成文的。
为查明一个国际法的习惯规则,需要从各种文件中寻找证据。
这些法律文件包括:
国家及国际组织间的外交文件,国际机构及国际会议的各种法律文件,国家的立法、司法和行政的相关文件,国际和国内司法机关的判决等资料。
国际习惯法形成以后具有普遍拘束力,适用于一切没有对此提出异议的国家。
但是,如果一项习惯规则受到某个国家清楚而一贯的反对,则此项规则不能适用于该反对国。
这被称为“一贯反对原则”。
国际法院在1951年“英挪渔业案”(英国诉挪威)的判决中确认了该原则。
三、国际法的其他渊源——一般法律原则
(一)各国学者对“一般法律原则”的不同理解
1.一般法律原则就是国际法的一般原则或基本原则。
2.一般法律原则是从“一般法律意识”中引申而来。
3.“一般法律原则”是指各国法律体系的某些共有的原则,例如时效原则等,这些原则在各国法律体系中都是采用的,只是解释有所不同。
(二)《国际法院规约》的规定
根据国际法院规约第38条中的措辞“为文明各国所承认”和该《规约》第9条关于法官的选举应使法官全体确能代表“世界各大文化及各主要法系”的规定,将“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则,是较为恰当的。
各国法律体系当中存在某些共同的实体性原则与程序性原则,前者如善意(bonafides)、己所不欲,毋施于人等原则,后者如时效、禁止翻供(estoppel)、定案或已判事项(resjudicata)等原则。
从审判实务来看,“一般法律原则”的实际用途就是:
当国际法院缺乏任何国际条约或国际习惯规则可资利用时,就可以利用一般法律原则作为一个弥补国际法空白的有效办法。
四、确定法律原则的补助资料
(一)司法判例
司法判例不是国际法渊源,但可以作为确定国际法原则、规则的辅助性资料。
在国际法上,司法判例主要是指国际法院本身的判决。
各国国内的司法判例只能处于次要地位。
国际法院的判例对于国际法规范的证明、确定和解释,起着重要作用。
国际法院自成立以来受理的大约100多件案例,对于确定海域的划分、国际组织的法律地位、外交关系、禁止使用武力等国际法原则规则具有重大理论和实践意义。
(二)国际法学说
国际上的权威的国际法学家的学说著作,对于国际法的形成和发展具有很大影响,如格劳秀斯的名著《战争与和平法》,本身并非法律,但其影响涉及整个国际法领域,对近代国际法的形成与发展起了重大促进作用。
特别在历史上,由于国际法条约和国际习惯还不是很多的情况下,权威国际法学家学说往往成为处理国际争端的法律依据。
中国清朝末年翻译大量的国际法著作,并在对外交往中予以运用,就起到了一定作用。
(三)重要国际组织的决定和决议
虽然《国际法院规约》第38条对国际组织的决议只字未提,但随着国际组织在第二次世界大战后获得的巨大发展,国际组织在自身活动中所作的决议,特别是规范性的决议,对国际法的形成于发展有重要意义。
许多学者认为,普遍性国际组织尤其是联合国的决议,例如,联合国大会1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》等,也是国际法的一种重要的补助资料。
并且它们的地位要高于司法判例和国际法学说。
尽管说国际组织决议也可以作为国际法的渊源,但由于国际组织的情况千差万别,国际组织的决议根据事项其拘束力各不相同,具体到某一具体的国际组织的决议能否作为国际法的渊源及渊源的地位,不可一概而论。
由于国际组织的决议由多数成员表决即可通过,因此可能忽视少数国家的国家意志。
从目前来看,国际组织作为国际法的渊源,仅是局限在一定范围内。
但国际组织的决议对于国际习惯法的形成,对于国际条约的缔结,发挥了越来越大的作用。
国际组织决议作为确立国际法原则、规则和制度的渊源和补助资料,越来越受到国际社会重视。
第四节国际法的编纂
一、概述
(一)国际法编纂的定义
国际法编纂(Codificationofinternationallaw)又称国际法的法典化,即将国际法的规则以类似法典的形式使之明确化和系统化。
从狭义理解,国际法的编纂是把现有的分散的法律规则加以集中整理;从广义理解,国际法的编纂还包括以法典形式制定新的法律规则。
(二)国际法编纂的形式
通过国际会议和国际组织以国际公约的方式是国际法编纂的主要方式。
1.统一编纂和部门编纂
统一编纂又称全面编纂,即对国际法进行全面的编纂,把所有的国际法原则、规则和制度编纂为一个法典。
部门编纂又称个别编纂,即把国际法的原则、规则和制度按部门编纂成法典。
迄今为止国际法的编纂都是按部门的编纂。
2.政府间编纂和民间编纂
政府编纂,是指政府间国际会议或国际组织进行的编纂,是正式的国际法编纂。
民间编纂,是指民间机构或组织进行的编纂,是非正式编纂。
(三)国际法编纂的意义
国际社会没有一个最高的立法机关来制订国际法,许多国际法规则都是以分散性和不成文的形式形成的,难免存在精确性和不成系统性的缺点。
因此国际法的编纂,可以消除国际法规则缺乏精确性和统一性的缺点,促进国家对国际法律规则的遵守。
国际法的编纂也是国际法形成和发展的重要形式。
(四)国际法编纂的历史发展
18世纪末,英国法学家边沁最早主张对国际法进行编纂。
此后,一些国际法学者和学术团体进行了国际法的编纂活动。
如1873年成立的国际法研究会(Institutdedroitinternational)、同年成立的国际法协会(InternationalLawAssociation)等主持编纂了许多国际条约草案。
美国哈佛大学国际法研究部(HarvardLawResearch)也曾经就一些国际法专题制订了一些公约草案。
这些学术性的编纂尽管没有法律约束力,但对国际法的发展仍然产生了重要影响。
19世纪,一些重要的国家会议开始了有法律约束力的国际法编纂活动。
1814-1815年的维也纳会议和1818年的亚琛会议,确立了现代外交代表的等级。
1856年的巴黎《海战宣言》确立了关于海战的一些规则。
1899年的第一次海牙和会是现代大规模编纂国际法的开始。
该次会议通过了关于和平解决争端公约和陆战法规与惯例的公约。
1907年召开的第二次海牙和会产生了13个公约。
第一次世界大战后国际联盟成立,国际法的编纂被提到重要的议事日程。
1930年国际联盟召开48个国家参加的历史上第一次国际法编纂会议,通过了关于国籍问题的几个公约和议定书。
在国际法历史上具有重大意义。
第二次世界二战结束联合国成立后,国际法的编纂获得了新的历史发展。
二、联合国与国际法的编纂
联合国负责国际法编纂工作的主要机构是国际法委员会(InternationalLawCommission,ILC)。
此外,联合国其他机构或会议在部分公约起草方面也发挥了重要作用。
1.国际法委员会
1947年第二届联合国大会上正式成立了“国际法委员会”,专门负责联合国的国际法编纂工作。
其职责是:
第一,国际法的逐渐发展(progressivede
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