合同法授课大纲.docx
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合同法授课大纲.docx
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合同法授课大纲
合同法
——合同签订规范与技巧
第一讲:
合同当事人资格审查
一、哪些人可以成为合同当事人?
1、合同当事人又称为合同关系的主体,即参与合同关系的当事人。
包括债权人和债务人。
◆合同债权人指有权请求他方依据法律的规定和合同的约定为特定行为的主体。
◆合同债务人指依据法律的规定和合同的约定负有实施特定行为的义务的主体。
◆根据合同法规定,自然人、法人和其他组织均可成为合同当事人。
在同一合同关系中,债权人或债务人可以是个人,也可以是多人。
二、如何审查合同当事人的资格?
1、合同当事人应具有民事权利能力。
即法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。
◆根据《民法通则》与《合同法》规定,凡是我国的自然人、法人、其他组织以及在中国的外国自然人、法人、其他组织和无国籍人,均可通过与中国的自然人、法人或其他组织订立合同,取得合同权利,承担合同义务。
第一讲:
合同当事人资格审查
2、合同当事人还应具有民事行为能力。
即民事主体以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。
合同当事人所具有的订立合同的行为能力,又称为合同能力。
合同能力包括公民的合同能力、法人的合同能力和非法人的合同能力。
(1)公民的合同能力
◆完全民事行为能力人的合同能力:
完全民事行为能力人是指十八周岁以上的精神健康、智力健全的成年人以及十六周岁以上不满十八周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人。
具有完全缔约能力。
◆限制民事行为能力人的合同能力:
十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。
他们的民事活动需要其法定代理人追认才能生效,但接受奖励、赠与等纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。
◆无民事行为能力人的合同能力:
不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。
他们原则上是不允许其参与订立合同的,纯获利益的合同除外。
•与无民事行为能力人订立合同时的风险
案例:
甲镇某中学与该镇木器加工厂联系一批课桌椅。
加工厂老板因有急事外出,便临时叫自己患精神分裂的妻子与之订立了“课桌椅生产协议”,承诺在8月20日以前交货。
至8月20日,家镇某中学发现加工厂还未组织工人生产,遂要求加工厂立即组织生产并支付违约金,加工厂老板却以妻子患精神病,订立的合同无效为由拒绝支付违约金,课桌椅也迟迟未能生产,以致开学时学生们没有足够的课桌椅,严重影响了教学。
第一讲:
合同当事人资格审查
(2)法人的合同能力:
法人订立合同不得超越其经营范围,但超越经营范围订立合同的,出于保护善意第三人,人民法院也不因此认定无效。
但不意味着法人可以不受任何限制地订立合同。
这里的限制包括:
◆不得超越法人章程规定的范围。
法人的法定代表人、负责人超越其章程范围订立合同的,如果相对人并非“明知”或“应知”其超越权限仍与之订立合同的,合同仍为有效。
如果法人因此遭受利益上的损失,应由越权订立合同的法定代表人或负责人承担个人责任。
◆不得违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。
•代理人超越权限与他人订立合同
案例:
李某系A公司业务员,负责合同额在10万以下的业务谈判、合同订立等工作。
一天,B公司找到李某同他洽谈一笔30万元的合同,在协商中李某谎称自己有权订立这份合同并取得了对方的信任,之后擅自与B公司签订了这份合同。
至合同履行时,A公司才发现此事,遂表示不承认这份合同,致使A、B公司发生纠纷。
第一讲:
合同当事人资格审查
(3)非法人团体的合同能力:
◆合伙企业、从事经营活动的非法人事业单位和科技团体等具有独立的法律地位的非法人团体,具有与法人相同的合同能力。
◆企业法人的分支机构,虽然可以领取营业执照,从事经营活动,但其并无独立的民事责任能力,只能允许其订立与其能够支配的经费或财产相适应的以及与其经营范围有关的合同,并由其在这一范围内与其所属的法人承担连带责任,但未经其所属法人授权,不得以其所属法人的名义订立合同。
第二讲:
合同的形式与必备条款
一、合同有哪些形式?
通常来讲,经常用到的是口头形式与书面形式
◆当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。
但在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方并接受该履行的,履行义务的时间为合同成立的时间。
◆书面形式包括合同书、信件和数据电文。
◆合同书包括格式合同、表格合同、合同凭证、合同确认书。
◆数据电文形式的合同包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件。
◆通过信件和数据电文订立合同的,当事人还可以通过合同确认书对合同的成立加以确认。
◆采用数据电文方式成立合同的,以承诺生效的时间为合同成立的时间,除当事人另有约定外,收件人的主营业地或经常居住地为合同成立地。
二、合同必须具备哪些条款——标的;数量;价格
第三讲:
合同订立过程中的法律责任
一、缔约过失责任
1、概念:
指合同当事人因故意或过失违反先合同义务而依法承担的民事责任。
换言之,即合同当事人由于自己的过错,导致合同不成立、合同无效或被撤销,使他方当事人的人身或财产受到损害而应承担的民事责任。
案例:
甲与乙协商购买乙的房子,约定甲于一周后前去看房,如果看房之后甲觉得满意,双方就订立购房合同。
但当甲为了购房而向银行贷了款并按照约定去看房时,才发现该房已被售予丙。
由于乙没有及时通知甲,使甲费时、费钱空跑了一趟。
乙在改变售房意向后因未履行通知义务而导致甲“白忙”,并导致购房合同不能成立,从而导致甲的预期利益和信赖利益落空,给甲造成了损失的行为,即为缔约过失行为,乙因此而承担甲的损失的赔偿责任,即为缔约过失责任。
第三讲:
合同订立过程中的法律责任
2、哪些情况下可以适用缔约过失责任?
◆假借订立合同,恶意进行磋商
◆在订立合同的过程中隐瞒重要事实或者提供虚假情况
案例:
A农资公司找到B化工厂询问该厂是否生产磷肥,若可以生产则欲购买50吨。
B根本无磷肥生产许可证,也无相应生产套件,但为了取得这份合同,就谎称自己有生产能力,诱使A公司与自己签订了磷肥购销合同。
此后B在无专业设备和技术人员情况下,土法上马制造厂几十吨劣质“磷肥”,使许多农民购买了这批化肥后,生产遭受了巨大损失,A也因此名誉扫地。
◆借订立合同之名,窃取商业秘密之实
案例:
A电子研究所开发出新型电子稳压器,并申请了专利。
B公司为不劳而获取得这份新技术,假意与A进行这项专利技术转让协议的谈判。
在谈判中却将专利的有关图纸、数据私自复印并进行仿制生产,然后借口这项技术已落后而退出谈判。
一个月后,B仿制的电子稳压器推上市场,销路非常好,却使A白白献上了自己的专利。
第三讲:
合同订立过程中的法律责任
◆其他违背诚实信用原则的行为。
如:
双方已达成合意,一方已在书面合同书上签字,另一方却拒绝签字盖章;因一方没有去办理法定手续致使合同不成立或不能生效;一方在缔约之际没有尽到照顾义务,是他方身体健康遭受损害;或没有尽到通知、说明的义务,使他方遭受财产损失等。
3、如何防范合同订立中的陷阱
◆谨慎、信息,了解对方真实用意。
◆腿勤、眼勤,百闻不如一见。
不要贪图便利,一定要多走动,多实地考察、了解,眼见为实,将对方虚构夸张实事的可能性降至最低,尽可能地防患于未然。
◆增强商业秘密防范意识,加强对企业商业秘密的保护。
若涉及在合同中不可避免要向对方透露自己的商业秘密时,则应事先让对方作出不得泄露或不正当使用的书面保证,并视该商业秘密的市场价值要求对方提供一定数额保证金。
◆利用缔约过失责任实现事后救济
若不小心落入合同订立中的陷阱并不意味着只能吞掉陷阱带来的苦果,我们可以利用追究对方缔约过失责任这一武器,有效维护自身利益。
第四讲:
谨慎签订格式合同
一、什么是格式合同
指双方当事人采用格式条款缔结的合同。
而其中的格式条款指一方当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
二、小心格式合同的陷阱
◆陷阱一:
滥用合同免责条款
◆陷阱二:
抢占合同解释权利
◆陷阱三:
剥夺相对人选择权
◆注意:
格式合同订立后,一旦发生纠纷,接受合同方由于缺乏基本的合同法常识,通常认为自己欠了别人的合同,白纸黑字只能自作自受,相反,并非任何合同已经签订就当然有效,只要违反了法律、法规的规定,即使合同经双方协商一致订立也属无效。
三、如何防范格式合同中的陷阱与风险
◆签订合同前,仔细审查合同条款,防患未然。
在签订这类合同时对合同的各项条款、合同的每个字甚至每个标点,都要认真推敲,反复琢磨,力求合同条款完备、准确、无歧义,防止对方对合同条款玩文字游戏,随意曲解。
重大合同可以请律师帮助签订,也可以到公证机关进行公证。
◆知悉合同法有关知识,心中有数,阵脚不乱,依法有据,据理力争,不签损害自己合法权益的合同。
面对陷阱合同,合同当事人一定要寸步不让,严正指出对方制作的合同中不合法的内容,告知其这类合同的法律后果,争取将损害自己合法权益的条款从格式合同里删去。
第五讲:
合同效力的风险防范与陷阱补救
一、前期准备要充分
在签订合同前,要做好市场调查、签约主体资格审查和信用审查等工作。
◆市场调查包括市场经营环境、商品可供量、消费者可购买力及流通渠道等多方面的调查。
◆签约主体资格审查应注意从法人是否依法领取企业法人营业执照,法人的职能部门及没领取营业执照的所属部门是以谁的名义对外订立合同等方面加以考察。
同时,还应对签约经办人的资格进行审查。
对他们的资格审查,又应从签约人是否为法人的法定代表人或非法人单位负责人,法人的工作人员是否接受单位书面授权并在授权范围内订立合同等角度进行考察。
尤其在与代理人订立合同的时候,首先应了解代理人应持有的证明文件,做好对委托代理人的审查。
其次,要多方查证,
第五讲:
合同效力的风险防范与陷阱补救
力求稳妥。
若对方代理人仅持有委托单位的合同专用章或已加盖公章的空白合同书,在此情况下,最好通过电话、传真等快捷方便的通信手段尽可能与对方委托人联系加以查证,防止个别代理人或非代理人以不正常渠道取得上述证明对外进行诈骗。
此外,在与自然人签订合同的时候,切记查明对方的真实情况,以避免和无合同签订资格的精神病人或未成年人签订合同致使合同无效。
◆信用审查则要求当事人对对方的技术力量、人员素质、工商登记的注册资金和银行账户实有资金情况进行审查。
另外,对方当事人的生产能力、生产场所、原材料准备情况也是信用审查的重要内容之一。
第五讲:
合同效力的风险防范与陷阱补救
二、注重合同性质的合法性和条款的完备性
合同条款要尽量做到齐全、清楚、确切、穷尽。
第一,合同条款应引入制约,使双方权利、义务大致平衡,不致一方权利毫无保障而显失公平的合同条文出现;第二,合同条款文字应表述清楚,不可含糊其辞,或造成歧义;第三,文字意思应穷尽,不要一味追求提纲挈领,需要列举的事项务必一一列举,以防漏掉重要部分。
三、保证合同签订程序和手续的合法性
法律有关规定对一些特殊的合同要求特殊的程序履行手续,只有履行完毕这些手续,合同才真正具有法律效力。
如房地产、土地使用权转让协议、特定物的抵押协议等。
当事人一定要遵照法律有关规定,前往有关主管部门审核批准或经过有关部门登记备案,否则签订也不能生效。
第五讲:
合同效力的风险防范与陷阱补救
四、做好签字工作
在合同签字时,应对合同内容再一次进行严格确认,确认重点是:
合同示范文本或参考文本中的项目及当事人认为应反映的内容是否都已得到反映;合同文字有无写错,印错之处;签字人是否有签字能力和签字权限,是否自己署名、盖章。
五、合同陷阱事后补救
(1)如何对合同无效进行事后补救
《合同法》52条规定:
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。
只要合同中存在上述现象,该合同就是无效合同,合同受害方可以通过返还财产、折价补偿、赔偿损失等途径弥补其损失。
(2)如何对合同可撤销进行事后补救
《合同法》52条规定:
欺诈、胁迫;乘人之危;重大误解;显失公平。
只要合同中存在上述现象,该合同就是可撤销合同,合同受害方可以行使撤销权,撤销对其不利的合同。
第五讲:
合同效力的风险防范与陷阱补救
注意的是,撤销权人不是无限期享有撤销权,撤销权的除斥期间为1年,这1年期间的起算点为撤销权人知道或者应当知道撤销事由的时间。
因此,为了更好地维护自己的权利,撤销权人应积极行使法律赋予的武器,在主张撤销对其不利的合同后也可以通过返还财产、折价补偿、赔偿损失等途径弥补其损失。
(3)如何对合同无效免责条款进行事后补救
《合同法》第53条:
合同中的下列免责条款无效:
造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
合同中出现这样的条款,我们可以理直气壮地对免责条款说“不”!
第六讲:
合同履行中的陷阱与防范
一、陷阱:
(1)擅自变更履行主体谋取私利
履行主体是依合同的约定履行合同债务的人。
选择缔约对象并通过协商达成一致协议决定履行合同的主体,是基于彼此信赖与能力的了解,一旦合同成立并生效,任何一方不能未经对方同意擅自将合同债务转移给第三人。
◆案例:
A家具厂与B公司签订合同,由A为B制作100件办公桌椅,材料由B负责供给。
收到B制作材料后,A瞒着B将材料送至C,由C雇请10余名工人完成这一工作,仅通过这一转移,A便轻易谋得利益1万元。
第六讲:
合同履行中的陷阱与防范
(2)改变履行标的或者以支付金钱代替实际履行
在现实合同关系中,由于经济利益的驱动,合同债务人以各种借口擅自改变履行标的物,或者故意不履行合同而愿意依约或依法支付违约金和赔偿金,通过违约保存合同标的以便以更高的价格将合同标的出售给第三人。
这对债权人是一个很大的陷阱。
(3)借口数量、质量“有问题”来索赔
合同履行因数量纠纷带来的陷阱和风险,问题常出在量词的使用或数量的称谓上,例如件、包、捆等词的使用,因缺乏准确含义而是债务人有机可乘,故意减少给付金额,或者发生履行的争议。
◆案例:
一竹制品厂甲与电机制造厂乙签订竹签订购协议,以件为数量单位。
甲厂地处南方某省,当地习惯是以10根竹签为一件,乙场地处北方,以100根竹签为一件。
合同履行未果双方便因数量问题发生争执。
诉到法院后,因双方均有过错而被判各自承担相应的责任。
第六讲:
合同履行中的陷阱与防范
(4)因姓名、名称或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同
(5)在履行期限、地点和方式上耍花招
◆为减少自身成本,加重对方负担,擅自将一次性全部履行改为部分履行或者擅自将部分履行改为一次性全部履行。
例如:
国际经济贸易中常见的不合理绕航。
(6)隐瞒终止合同履行
案例:
甲工厂与乙公司签订一份合同,约定甲工厂向乙公司提供新款洗衣机500台。
两个月后甲工厂因火灾丧失履约能力,但未及时通知甲。
甲工厂失火后,乙与另外两家商场签订了以这批洗衣机为标的的供货协议,直到履行期限届满前最后两天,甲工厂才通知乙公司这一情况,致使甲不能对另外两家商场履约而承担违约责任,并蒙受损失。
第六讲:
合同履行中的陷阱与防范
二、合同履行陷阱的事前防范
(1)正确选择缔约对象。
勿与或慎重地与财产状况不良或者信誉不良的相对人签订合同,尤其是涉及经济内容关系重大的合同。
(2)认真履行合同义务。
自身必须依照合同内容认真履行,是履行的主体、标的、质量、数量、地点和方法等都符合要求,并保留正确履行合同的有效证据,不给对方故意设置合同陷阱留下可乘之机。
(3)监督对方当事人履行合同
(4)切实关注债务人负债状况
(5)及时为债权设定担保。
例如:
债权人可与第三人鼎力保证合同,由第三人保证债务的履行,在债务人不履行债务时,由第三人履行或承担责任,从而通过第三人的信用来确保债权的实现。
第七讲:
合同当事人权益的自我保护
一、要求对方继续履行
继续履行,是指违约方不履行合同或履行合同不符合约定的,债权人有权请求其在合理期限内履行,或者请求人民法院强制其履行。
二、积极采取补救措施
例如:
债务人交付的标的物质量不符合约定的,受损害方有权选择由其给予修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等。
三、请求对方赔偿损害。
◆恢复原状。
例如:
厂商对购买大件耐用消费品实行“三包”;承租人修缮因使用不当损坏的出租房;买方付款后,卖方因不能交付货物而退款给买方等。
◆赔偿金钱。
有主观(根据受害人具体遭受的损失、支出费用计算)和客观(根据损害发生时社会的一般情况来确定损害赔偿额)两种计算方法。
例如:
一个买卖合同中,合同订立时双方约定的标的物总价款为20万元,买方与第三人订立的转售合同中的定价为22万元,而在合同履行期到来时,该标的物的市场价已上升为25万元,那么,当卖方未如期交付买卖物时,根据主观计算法,卖方应支付买方的赔偿金为2万元,而根据客观计算法则是5万元。
第七讲:
合同当事人权益的自我保护
◆代物赔偿。
即指以违约方的其他财产代替赔偿
四、要求对方支付违约金
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。
五、没收对方的定金
给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。
六、让违约方承担其他责任形式
合同执行政府定价或政府指导价的,如果出卖人逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按原价格执行;价格下降时,按新价格实行。
买受人逾期提取标的物或逾期付款的,遇价格上涨时,按新价格执行;价格下降时,按原价格执行。
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