试论我国受贿罪规定的缺失及其对策.docx
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试论我国受贿罪规定的缺失及其对策
试论我国受贿罪规定缺失及其新动向的对策
论文摘要:
受贿是一种权钱交易行为,是腐败犯罪中所占比重较大的一种犯罪,受贿犯罪是国家工作人员腐败行为的重要表现。
在我国当前经济的转型时期,如不依法惩治,将严重扰乱社会经济秩序和正常的经济环境。
受贿犯罪的司法实践是复杂多样的,现有惩治受贿罪的立法条款尚有不完善之处,各种法律法规尚不健全,虽然法律上对受贿的定义作出了明确的规定,但在具体案件的司法实务中,对于法条的认识理解仍存在着不同的主张,如何对其进行科学的界定,将关系到案件的正确处理和对腐败的惩治。
因此,需要继续深入研究探讨,针对实践中出现的问题,从而引起大家对受贿犯罪的深思,加强修订和完善各种法律条款,积极思考受贿犯罪新动向的对策。
本文以我国刑法中规定的受贿罪为切入点,从现行刑法规定和两高的司法解释及刑法修正案七有关内容为视角,分析探讨我国受贿犯罪立法规定和司法实践方面的缺失,并从立法、惩处、教育、提高受贿成本等几个方面研究遏制受贿犯罪新动向的对策,以期法律进一步完善,执法于法有据,实现我国依法治国的根本理念,依法惩治各类腐败,保障我国社会主义现代化的顺利进行。
关键词:
受贿罪缺失新动向对策
一、我国受贿罪立法规定的缺失
(一)现行受贿罪的法律规定部分内容存在问题
1、“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件还是客观要件不明确
刑法第385条规定:
“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。
本罪的客体要件是国家工作人员职务行为的廉洁性,因索取他人财物而构成的受贿罪在主要侵犯职务行为的廉洁性的同时,还侵犯了被迫交付财物的他人行为财产权利,本罪的客观要件表现为利用职务上的便利,索取他人的财物,或者非法收受他人的财物并为他人谋取利益的行为,受贿罪的行为表现内容:
一是行为人直接利用本人的职权,职务范围内的权力,强调的权钱交易的直接性;二是行为人不直接利用职权,但将本人的职权或地位,作用于他人的职权或职务,通过他人的职权或职务,为他人谋取利益,体现了权钱交易、权物交易的间接性。
在这一规定中,受贿的行为方式包括两种:
一是索贿即索取他人财物,指行为人主动向相他人索要或勒索并收取财物。
其特征是行为人索要行为的主动性和他人交付财物的被动性;索贿行为可以是明示,也可以是暗示,可以是本人直接索取,也可以通过他人间接索取。
二是受贿即收受他人财物,指行为人对他人给付的财物予以接受,以为行贿人谋取利益为条件,不管以何方式接受只要据为己有就构成。
其特征是行贿人给付财物行为的主动性、自愿性和受贿人接受他人财物行为的被动性。
但我国现行的法律对这两种受贿行为的表现形式规定不一致,两高也没有具体的司法解释。
主要表现:
收受贿赂,同时“为他人谋取利益”的,构成受贿;但索贿的,构成受贿则没有“为他人谋取利益”为必备的要件。
“为他人谋取利益”是否是成为受贿罪构成要件的合理根据?
这种模棱两可的规定,在司法实践中难以界定不好操作,笔者认为从立法方面还是司法解释都应尽快完善和明确的司法实务问题。
“为他人谋取利益”,是指受贿人为他人谋求取得某种特定利益。
这里所说利益,可以是合法的利益,也可以是非法的利益,可以是物质利益,也可以是非物质利益。
为他人谋取利益包括四种情况:
其一,己经许诺为他人他人谋取利益,但尚未实际进行;其二,正在实施为他人谋取利益的行为,但尚未曾取得成果;其三,为他人谋取利益己经取得一定进展,但尚未完全实现;其四,为他人谋取利益,己经全部实现了他人的要求。
由此可以看出,为他人谋取利益,不能仅限于为他人谋取到了利益,只要许诺为他人谋取利益即可,这种许诺可以是明示的,也可以是默许的,可以是真实的,也可以是虚假的。
虚假承诺构成受贿罪有条件的,其一,一般只能在收受财物后作虚假承诺;其二,许诺的内容与国家工作人员的职务有关联;其三;因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定。
为他人谋取利益是否兑现,是否在收受贿赂之前、当时、还是之后,均不影响受贿罪的构成。
根据最高人民检查院有关立案标准的规定,索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”均可构成受贿罪,非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”的条件,才能构成受贿罪。
但是为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的认定。
“为他人谋取利益”是主观要件还是客观要件,在国内学术界有不同的争论意见,笔者认为,为他人谋取利益,始自许诺,终至实现,是一种行为,因此,应把“为他人谋取利益”理解为客观要件更为恰当。
2、“为他人谋取利益”与受贿罪的构成无关
“为他人谋取利益”在受贿罪中的构成地位、性质和认定标准,向来是受贿罪适用中的争论焦点。
刑法第385第二款规定:
“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,在帐外私自收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处”。
这个条款没有规定必须具有“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”的要件,并不是因为这种行为只是发生在经济往来中,而是因为各种名义的回扣、手续费归个人所有,具有了违反国家工作人员职务廉洁性的性质。
所以,对这种行为按受贿罪来认定,严格来说是与刑法对受贿罪规定必须具有“为他人谋取利益”的要件相矛盾的。
在被动接受他人财物的受贿案件中,根据现行刑法的规定,仅仅有证据证明行为人接受了他人财物,还不能据此就认为其行为构成了受贿罪。
要认定其行为构成受贿罪,还必须同时证明行为人确曾承诺(不论是事前还是事后)为他人谋取利益;或者虽然没有承诺,但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益,且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受他人财物之间具有因果关系。
否则,仅仅被动接受他人的财物,而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在,按照刑法规定的罪刑法定原则,就不应当对行为人以受贿罪论处。
刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员职务行为的廉洁性的理念,同时也造成了司法实践中认定上的困难:
如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益,这属于客观存在、客观事实,对此,在司法实践中比较容易证明,在具体定罪时也不会产生争论;但是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益,由于这种承诺属于主观性的东西,司法实践中往往比较难以认定,从而造成受贿案件的定性困难;有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺,但后来又不想为相对人谋取利益,从而对造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。
因此,为了准确依法惩治受贿犯罪,刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改,要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件,并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益;要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去,直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪。
因为,收受贿赂的行为本身即背离了其职务行为的廉洁性。
并且取消“为他人谋取利益”的要件,也可以使那些既收受他人财物,而又不为他人办事的人逃避不了受贿罪的刑事责任。
也就自然地解决了关于受贿罪既遂未遂问题的冲突和矛盾。
同样,也减轻了司法机关在“为他人谋取利益”这一要件及收受他人财物与为他人谋取利益之间的因果推定困境。
3、受贿罪规定及司法解释有不明确用语,概念模糊不清,刑罚规定不独立
在我国现行刑法第386条和第383条规定中,对受贿罪处罚规定七次使用“情节”一词,存在用语模糊、概念不清的情况。
“情节”是一个程度副词,在不同的情形下表达的内涵不同。
刑法第383条规定:
“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚……”,第386条规定:
“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚”,贪污罪和受贿罪尽管有相同和近似之处,但还是有主体范围不同,犯罪客体和对象不同,客观表现形式不同,犯罪目的不同的区别,把犯受贿罪所得的数额及情节依照犯贪污罪中的情节和数额来处罚,两条法规中的情节和数额是并列的关系,还是平行包含关系,没有明确的司法解释,笔者认为这是用语模糊、概念不清。
刑法第383条规定处罚的四项内容中五处对“情节”的规定,也有数额方面的明确规定,这里的情节概念包含了数额的内容。
分析四项具体内容中,可以看出“情节”是处于数额规定之后的独立性规定,这里的情节和数额又是一种平行的关系。
可以看出“情节”一词在受贿罪的处罚规定中已经具有了两种含义。
在单位受贿罪第387条规定:
“国家机关……索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金”,这里的情节则是一个内涵模糊的概念,不明确“情节”实际包含了哪些内容。
具体到受贿罪情节的规定中,还存在情节较轻、情节较重、情节严重、情节特别严重等模糊用语,不用说普通公民掌握不了这些词语的尺度,就是司法人员对上述概念也存在争议。
不论情节是否包含数额方面的内容,情节较轻、较重等不明确的用语都给了审判人员太大的自由裁量空间,容易造成刑罚的滥用。
另外,上述七次在受贿罪处罚中使用的情节一词,除了第383条第4款中“个人贪污数额不满五千元……;情节较轻的,由所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”的规定外,其余六处均涉及到加重处罚的内容,由不明确、且概念本身存在歧义的条款来加重处罚,显然违反了明确性原则的要求。
《刑法》第386条规定,“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。
索贿的从重处罚。
”该条表明受贿罪没有独立的刑罚方式,其刑罚种类和幅度比照贪污罪处罚。
刑法的这种规定,虽然从立法体系上讲做到了科条简要,便于操作,但是却忽视了受贿罪的独立性,间接抹杀了其与贪污罪的差异。
笔者认为,借用他罪的刑罚方式并不是不可以,但要充分考虑到此罪与彼罪的区别,具备现实的必要性和可能性,即此罪与彼罪的社会危害性完全一致,可以不加任何区别的予以统一适用,并由此不会妨碍刑法功能的发挥,不会带来刑罚冲突或其他不利影响。
笔者认为,鉴于受贿罪与贪污罪在犯罪客体、手段、社会危害性等方面的差异,有必要构建受贿罪独立的刑罚方式。
(二)从司法实践看受贿罪规定的缺失
我国《刑法》第385条列举了三类普通受贿行为:
索贿、非法收受贿赂为他人谋取利益、违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费而归个人所有。
《刑法》在第385条规定了“利用职务上的便利”而构成受贿罪(称直接受贿),又在第388条规定了以受贿罪论处的第四种情况,“利用职权或者地位形成的便利条件”而构成的斡旋受贿罪(称间接受贿)。
最高人民法院于2000年6月30日通过的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》指出:
“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物的,以受贿罪定罪处罚。
”这里规定了受贿罪的第五种形式,即职后受贿的情况。
2009年2月28日全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑法修正案(七)》第13条规定,在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一:
从10月16日开始,国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件受贿的,司法机关将使用“利用影响力受贿罪”定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院日前公布关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(四),根据《中华人民共和国刑法修正案(七)》的规定,确定了“利用影响力受贿罪”新罪名。
但现实执法中仍感到受贿罪很难认定,大量的犯罪由于法律规定的模糊在司法的各个环节不断逃脱,得不到应有的惩处。
主要表现在:
1.关于受贿罪主体、客体规定的缺失
我国法律规定了职后受贿按受贿罪处理,但是对职前受贿的情况没有规定。
职前受贿指的是即将成为国家工作人员的人,利用将要担任的职务之便,要求、约定、或者收受贿赂的行为。
日本刑法有类似的规定,但在罪名的设置上,其称之为事前受贿罪。
反对意见认为,受贿罪是特殊主体的犯罪,职前受贿就是在没有担任国家工作人员之前收受利益的行为,主体要件不完备,不应构成犯罪。
笔者认为,本罪是在行为人成为国家工作人员之后才予以追究,虽然收受利益是在具有主体资格之前,但也是利用了国家工作人员职务上的便利,与普通受贿具有同样的社会危害性,主体身份则在其成为国家工作人员后已经具备,因此,对该行为应当认定为犯罪。
对职前、职后受贿两种行为的惩处是很有必要的,解决了还不具有和已经不具有国家工作人员身份的人能否犯受贿罪的问题。
但这种对法律理解方面的争议采用立法解释或者司法解释来补充更妥当一些,不必将其规定在法律中。
在国家研究、学术机构工作的科技人员,国有公司工作的工程技术人员利用业作时间取得的合法收入报酬,与这些人借工作之机行索贿受贿案件的主体认定问题存在歧义,是否具备国家工作人员的身份,只有依法受公共组织的委托从事具有公务性质的科技活动,以及在科技活动中具有行政管理职能的科技人员,才能成为受贿罪的主体。
凡从事不具有公务性质的科学活动或业余兼职的科技人员,则不能成为受贿罪的主体。
同时,还要认定科技人员索取或收受财物是否利用职务之便,收受合理报酬以外的利益时,就有构成受贿罪的可能。
这种情况给司法实践增加了主体认定的难度。
2009年2月28日全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑法修正案(七)》第13条规定,在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一:
从10月16日开始,国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件受贿的,司法机关将使用“利用影响力受贿罪”定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院日前公布关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(四),根据《中华人民共和国刑法修正案(七)》的规定,确定了利用影响力受贿罪新罪名。
是一种特殊形式的斡旋受贿行为,根据这一规定,实际上把利用“非本人的国家工作人员的职权”,以及把“利用离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”,纳入到了受贿罪“得用职务上的便利”的范畴之中。
同时,也扩大了受贿罪的主体范围,什么是“关系密切的人”在《中华人民共和国刑法修正案(七)》中没有明确说明“关系密切的人”主体范围,也没有相关的司法解释,给司法实践过程中执法者很大的自由判定空间。
笔者认为,“关系密切的人”包括国家工作人员身边的工作人员,与国家工作人员有不正当男女关系、情人关系的人,与国家工作人员曾是同学、同乡关系,及其它有社会关系或走动频繁关系较密切的人。
受贿罪的客体问题,我国刑法学界看法不统一。
受贿罪侵犯的客体是“侵犯国家机关的正常活动”这种理论观点,即是我国刑法理论上的传统观念,也基本上是当前刑法学界的通说。
高铭喧教授主编的高等学校文科教材《中国刑法》和全国高等教育自学考试教材《刑法学》持此观点。
这种观点从宏观上正确地指出了受贿罪和其他渎职犯罪一样,都会从总体上侵犯国家机关的正常活动,但从刑法客体理论与司法实际相结合上看,这种观点没有揭示受贿罪的本质属性。
不能全面地反映受贿罪的社会危害性。
这种犯罪行为的性质和特征不确定这也就失去了研究客体的意义,就会造成罪与非罪、此罪与彼罪界限上的混乱,显然是违反我国刑法上的客体法理。
2.关于受贿罪客观方面规定的缺失
(1)“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”的条件规定名存实亡
受贿罪客观方面规定一般的理解,“利用职务上的便利”应包含“利用职权或者地位形成的便利条件”,二者是并列关系。
需要注意的是,这里的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件,实质上体现为行为人本人职务所产生的对于一定的公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。
因此,行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权,实质上就是利用本人的职权,不属于《刑法》第388条规定的“利用职权或者地位形成的便利条件”。
2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也明确规定指出,刑法第385条第1款规定的“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上的主管,负责或者承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其它国家工作人员的职权。
担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
“利用职务上的便利”客观方面的理论缺失表现在没有统一的法律规范性要求。
有的学者认为:
一是利用职务上的便利只限于利用本人职务上的便利条件;二是利用职务上的便利包括利用本人职权上的便利和工作便利;三是利用职务上的便利包括利用职务上便利,还包括利用他人职务上的便利。
还有的学者认为不仅包括现在的职务便利,也包括将来的职务便利等等不同的法学理论。
我国刑法要求非法收受他人财物情况下构成的受贿罪,必须具有“为他人谋取利益”之要件。
这一规定在现实执法中存在:
有些官员对送钱、送物是来者不拒,但对于请托之事不予理睬,甚至根本就不办。
然而非法聚敛财物的行为根据现行刑法构不成犯罪,检察机关遇到这样的情况只有将线索转交纪委处理。
笔者认为,在典型的受贿罪中,国家工作人员一旦利用职务之便收受贿赂,不论是否为他人谋利,客观上就存在不能秉公办事的危险性,其职务行为的公正性将受到质疑;同时,该行为对没有行贿的公民的平等权实际上产生了威胁,而且这种威胁是不能容忍的。
另外,删除该条件减轻了侦查机关的证明责任,有利于司法机关在现实中惩治受贿这种腐败行为。
基于以上分析,去除“为他人谋取利益”的条件,既没有减少受贿罪的社会危害性,又有利于查办受贿案件,因此,应当取消受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件。
现行刑法处理不了上述行为是规定不够严谨的结果,如日本、香港有关受贿罪的构成要件中没有为他人谋利的条件,也就不存在以上问题。
(2)间接受贿范围延伸,受贿的行为概念司法解释滞后
我国刑法没有明确规定间接受贿的处罚情况,有关间接受贿罪的规定,存在法律漏洞。
为了有效惩治新型受贿犯罪行为,最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称意见),针对各种新型、隐蔽、复杂的受贿案件及时提出了处理意见。
从宏观政策上分析《意见》所列出的10种权钱交易受贿形式,都是当前受贿认定中难以界定的问题。
《意见》就收受“干股”、以委托理财名义受贿、特定关系人的收受财物等隐蔽形式设置了认定规则,解决了司法实践中的认识分歧。
其中:
第6条对特定关系人挂名领薪时国家工作人员受贿性质的判断;第11条对于特定关系人的范围界定,更属于具有突破性的解释亮点,体现出受贿罪刑法解释不断优化,刑事司法的解释技术不断提升。
但仍可以发现《意见》司法解释存在模糊性条款,《意见》中出现了措辞模糊、多余解释、遗漏关键问题的操作办法、解释不合理等缺陷。
该意见将交易形式收受贿赂、收受干股的受贿、以合作投资的名义受贿、委托理财型受贿、以赌博的形式受贿等行为纳入了刑法规范:
但《意见》第1条“关于以交易形式收受贿赂问题”中什么是明显低买,什么是明显高卖?
低于市场价格多少为明显低买,高于市场价格多少为明显高卖?
刑事司法实践很难把握“明显”这一价格差额的尺度。
采用“明显”这样一个不确定、模糊的标准判断是否偏离市场价格,使司法解释并不能产生预期的作用。
如果交易价格与市场价格处于相对接近却又有一定差额之间,司法机关又该如何掌控“明显低于”或“明显高于”的数额标准呢?
罪刑法定的实质层面要求刑法条文达到确定性的基本标准;作为刑事责任的基本原则,合法性原则不容许任何含糊的刑法规范。
如果说刑法分则因为篇幅限制而无法全面展开而致使其无法充分归纳受贿罪的判断标准,那么司法解释就应当能够承担起赋予明确性要求完整内涵的使命。
其前提便是提供可供司法实践贯彻执行的刑法规则,而非给出诸如“明显”高于等似是而非、模棱两可的语句措辞。
《意见》第4条“委托理财型受贿”与第1条“交易型受贿”出现了同样的认定标准,将“明显”高于出资应得收益部分认定为受贿,再次导致司法机关在国家工作人员业已出资的事实基础上难以把握出、入罪标准。
如果说“出资应得收益”还能认定的话,那么在此基础上的“明显高于”则根本无法认定。
同样,判断实际出资后委托投资获取“收益”的受贿性质与犯罪数额,也必须摆脱“明显高于”的认定标准,应当坚持《意见》第4条前半部分相同的认定标准,即收受未出资的“收益”即为受贿的认定原则,将出资应得收益之外的收益作为其受贿性质和受贿数额的认定标准。
以“明显”高于应得收益作为受贿性质认定的尺度,势必造成司法实践混乱。
就《意见》第1条、第4条中的“明显”而言,应当看到,数额因素在受贿犯罪定性定量过程中起到了举足轻重的作用。
司法解释必须尽可能地避免设置一些容易引起司法判断混乱的规则,剔除模糊的条文,提供明确的操作标准。
不论对于该类犯罪构成中的量化因素研究得多么彻底,也不论立法机关或司法机关将这些定量因素规定得多么细致,都不可能将这些定量因素限定为一个确定的“点”。
但是,司法解释完全可以通过设定一个数额区间对受贿性质进行定量判断,这不仅能够保障受贿犯罪嫌疑人的实体权利,而且能够维持司法认定规则的稳定秩序。
因此笔者主张在交易型受贿案件中去掉有关“明显”的规定,同时明确国家工作人员向请托人进行低买高卖超过一定比例的交易行为的,均定性为受贿行为。
《刑法》第388条规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其它工作人员职务上的行为,为请托谋取不正当利益,索取或收受请托人财物的以受贿罪论处。
这是理论上说的斡旋受贿或间接受贿,其客观方面表现为利用本人职权或者地位方面形成的便利条件,通过其它工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当的利益,索取或收受请托人财物的行为。
但必须具备有以下特征:
其一,利用本人职权或者地位形成的便利条件,以间接利用职务之便为要件;其二,为请托人谋取不正当利益提供帮助或方便条件。
这是受贿人用以同请托人进行权钱交易为条件,所谓不正当利益,指违反国家法律、法规、国家政策和部委规章规定的利益。
其三,通过其它国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益。
其四,索取或收受请托人的财物。
在斡旋受贿罪中,行为人取得贿赂不管是索取还是收受贿赂,均以为请托人谋取不正当利益为必要,都以斡旋受贿罪论处。
再如以赌博的形式受贿,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博的方式收受请托人的财物的,构成受贿。
也就是斡旋受贿的一种形式,但《意见》第5条“赌博型受贿”着重从查证方向和认定思路角度,通过4种参考因素综合判断赌博受贿与一般的赌博活动、娱乐活动的界限。
而第1点与第4点规定得较为模糊,司法实践无法执行。
产生模糊性司法解释条款的原因并非完全在于刑法理论把握或者司法解释技术不济,司法解释定位选择错误也是导致相关条款模糊且缺乏操作性的重要原因。
对于某些不该由司法解释解决的疑难问题,不能由其进行越位干预。
赌博受贿司法解释的困境从一个侧面反映了刑事司法解释在处理证据问题上的局限性与介入证据问题的失败结果。
证据形式变化不定、查证方向随机应变、认证规则具体细致,这些证据规则相对流动性的特点均是司法解释静止化的条文难以有效应对的棘手问题。
因而刑事司法解释不应当过多、过深地牵扯证据问题。
指导各级司法机关如何使用证据规则并非刑事实体法解释权限配置的合理方案,应当将这部分实践空间留存于实践部门。
“两高”完全有必要就诸如赌博受贿等疑难刑事案件的证据问题构建体系化的“检察机关案例运用制度”和“审判机关案例指导制度”,通过精品案例引导实务部门办理查证难、质证难、认证难的“三难”受贿犯罪案件。
尽管赌博的背景、场合、时间、次数因素是赌博受贿案件中的查证要点,但究竟是什么背景和场合才符合受贿罪的语境?
赌博时间长短、次数多少等量化指标如何具体控制?
输赢钱物的具体情况和金额大小固然属于赌博受贿案件的重要证据材料,但具体情况又是指什么?
金额大小如何判断?
这些都有待司法解释进一步完善和明
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