反垄断法的域外适用制度与完善对策.docx
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反垄断法的域外适用制度与完善对策
反垄断法的域外适用制度与完善对策
反垄断法是通过规范垄断和限制竞争行为来调整经营者和经营者联合组织相互竞争关系的法律规范的总和。
反垄断法在市场经济中的主要作用是通过禁止垄断和其他限制竞争的行为,维护市场竞争秩序,维护社会公共利益,创造一个自由竞争、公正公平的市场经济环境。
如今,经济全球化已促使跨国经营和全球贸易成为一种国际民商事交往中的常态,而无可否认的是,跨国经济活动会给一国的经济和竞争带来积极的影响,但不可忽略的是,当某些跨国经济活动主体,例如跨国公司等,利用其竞争优势,使其成为限制竞争的市场势力时,它们也给一国的经济秩序,特别是市场竞争秩序带来巨大的危害。
为了遏制跨国公司的垄断势力,维护本国市场有效竞争,市场经济国家不仅无例外地将反垄断法适用于本国市场上的外国企业和跨国公司,而且还适用于国外产生但对本国市场具有不利影响的限制竞争。
这就诞生了反垄断法的域外适用制度。
以下,笔者将从其法律渊源、相关原则、其所导致的冲突、完善对策等角度展开论述。
第一章主要介绍反垄断法域外适用制度的含义及法理分析,历史渊源及发展状况,具体包括这项制度所涵盖的一些基本法律概念,如反垄断法、法的适用范围等,同时对这项制度从开始到现今的发展过程做出介绍。
第二章则针对反垄断法域外适用的相关原则,包括效果原则、履行地原则、企业一体化原则以及利益平衡原则。
其中,针对效果原则,本文从其产生、遭到批评,到该原则在美国的不断完善,以及各国针对该原则作出的变通等作出了阐述。
第三章选取了美国和欧盟在反垄断法域外适用实践中的相关案例,评述了他们各自在司法实践过程中,从管辖原则到执行程序等方面的做法。
第四章主要论述了反垄断法域外适用制度所产生的冲突,从立法和司法实践角度分析了冲突产生的原因,罗列了反垄断法域外适用所产生的冲突的表现形式。
第五章则主要论述了反垄断法域外适用制度的完善对策,从国内法包括实体法和程序规则上对该制度的完善,到国际双边、区域以及多边合作对该制度所产生的冲突和矛盾的协调机制。
[关键词]反垄断法域外适用效果原则冲突协调
Theextraterritorialapplicationofantimonopolylawandmeasuresforitsimprovement
(abstract)
Antimonopolylawisthesumoflegalnormstoadjustoperators’jointlyarrangementofthemutualcompetitionrelationsthroughregulatingmonopolyandrestrictingcompetition.Themainfunctionoftheanti-monopolylawinamarketeconomyistomaintaintheorderofthemarketcompetition,toprotectthepublicinterestofsocietyandtocreateacompetitive,fairmarketenvironmentbyprohibitingmonopolyandotherbehaviorswhichrestrictcompetition.Nowadays,economicglobalizationhaspromotedthetransnationaloperationandglobaltradetobecomenormalintheinternationalcivilandcommercialexchanges.Admittedly,transnationaleconomicactivitycanbringpositiveeffectstoacountry'seconomyandcompetition,however,whatshouldn’tbeignoredisthatsometransnationaleconomicentity,suchastransnationalcorporations,ifbecomethemarketpowertorestrictcompetitionbyitscompetitiveadvantage,canalsocausegreatdamagetoacountry'seconomicorder,especiallytheorderofmarketcompetition.Inordertocurbthemonopolypowerofthetransnationalcorporations,maintaintheeffectivecompetitioninthedomesticmarket,themarketeconomycountriesunexceptionallyapplytheantimonopolylawsnotonlytotheforeignenterprisesandmultinationalcorporationsinthedomesticmarket,butalsototherestrictivecompetitionswhichgenerateintheforeigncountrybutexertharmfulinfluenceonthedomesticmarket.Thusthesystemofextraterritorialapplicationofantimonopolylawcameintobeing.Inthefollowingpart,theauthorintendstodiscussthissystemthroughitssourceoflaw,therelevantprinciples,theresultingconflictsandthepoliciesforimprovement.
KeyWords:
AntimonopolyExtraterritorialapplicationEffectdoctrineconflictscoordination
目录
第一章:
反垄断法域外适用的渊源1
第一节反垄断法的含义及其适用范围1
一、反垄断法的含义1
二、反垄断法的适用范围3
第二节反垄断法域外适用的含义及法理分析5
一、反垄断法域外适用的含义5
二、反垄断法域外适用的法理分析6
第三节反垄断法域外适用的历史渊源及发展11
一、美国首创反垄断法域外适用制度11
二、反垄断法域外适用制度在全球范围内的扩展11
三、反垄断法域外适用制度的发展13
第二章反垄断法域外适用的相关原则评述13
引言14
第一节效果原则14
一、美国的效果原则14
二、欧盟的“效果原则”20
三、其他各国即国际组织的“效果原则”22
第二节履行地原则23
第三节企业一体化原则25
第四节利益平衡原则26
第三章反垄断法域外适用的实践做法与个案研究27
引言27
第一节美国反垄断法域外适用的实践做法27
一、美国反垄断法域外适用的开端27
二、美国以“合理管辖”及“礼让分析”限制效果原则的适用27
三、美国进一步简化反垄断法的域外适用程序29
四、美国将国际礼让原则分析具体化30
五、自哈特福德案始美国对国际礼让原则的态度31
第二节欧盟反垄断法域外适用的实践做法32
一、欧盟反垄断法域外适用的法律渊源32
二、欧盟反垄断法域外适用的实践做法33
第三节中国反垄断法域外适用状况36
第四章反垄断法域外适用所产生的冲突36
第一节反垄断法域外适用产生冲突的原因37
一、立法及实践做法的不一致37
二、反垄断法本身的矛盾性和局限性38
三、其他方面38
第二节反垄断法域外适用冲突的表现形式39
一、国际法上的冲突40
二、案件管辖权上的冲突41
三、反垄断法域外适用的程序冲突42
四、国家利益上的冲突43
第五章反垄断法域外适用的完善43
引言43
第一节国内法对反垄断法域外适用制度的完善43
一、各国对管辖原则及实体法的完善43
二、我国完善反垄断法域外适用制度的对策45
第二节双边、区域与多边合作48
引言48
一、双边合作49
二、区域合作51
三、多边合作53
结论57
反垄断法的域外适用制度与完善对策
第一章:
反垄断法域外适用的渊源
第一节反垄断法的含义及其适用范围
一、反垄断法的含义
(一)垄断的含义
关于“垄断”一词,从词源上来讲,在《孟子·公孙丑下》:
“有贱丈夫焉,必求龙断而登之,以左右望而罔市利。
”中可略见一斑,其意为商人登高探望,以求意欲获取高利的货物,进行交易。
后引申为把持和独占的意思。
在学理上,垄断一词多见于经济学上的概念,如果站在这一角度,在经济学界得到广泛认可的概念则为:
特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态。
而在法学上,垄断的含义并没有统一的说法,而且各国各地区都很少对垄断这一概念做出过明确的法律解释。
除了日本在其1947年公布的《禁止私人垄断及确保公平交易法》中对“私人垄断”和“垄断状态”作出立法界定,美国在其1890年《谢尔曼法》的条文中使用“垄断”一词之外,其他国家和地区鲜见有针对“垄断”一词做出过明确的立法界定。
更多的是,从立法上明确各种垄断形态或者通过排除某些合法的垄断行为,来间接的定义“垄断”。
例如,德国《反限制竞争法》对卡特尔明确规定了合法的卡特尔刑事,对构成垄断状态的市场状态预先做了法律上的明文规定,并强调只有企业滥用垄断状态才构成对反垄断法的违反。
我国《反垄断法》第3条规定:
“本法规定的垄断行为包括:
(一)经营者达成垄断协议;
(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
”此外,该法还在第7、8两条对行政垄断和合法的垄断进行了确定,但并未专门针对“垄断”一词作出确切和完备的定义。
(二)反垄断的含义及内容
“反垄断”,简单来讲即为反垄断法的主要任务,包括反对经营者滥用市场支配地位、反对卡特尔、反对行政垄断、控制企业并购行为等等。
具体来讲,传统的反垄断法主要有以下三方面内容:
(1)禁止以联合的方式限制竞争。
反垄断法把共谋限制竞争的行为成为联合行为,共谋限制竞争的协议成为“卡特尔”(Cartel),包含数量卡特尔,价格卡特尔,以及地域卡特尔等,这些卡特尔无一例外地损害着企业的竞争力,使社会资源得不到优化配置,对市场竞争的损害是非常严重的。
(2)控制企业合并。
这种控制的目的并不是限制企业的绝对规模,而是保证市场上有竞争者,保证经济效率不因合并而受到影响。
(3)禁止滥用市场支配地位。
这是反垄断法的主要任务之一,即反对垄断经营者滥用其市场优势地位,损害市场竞争,损害消费者的利益的行为。
(三)各个国家和地区的反垄断立法情况
首先,从各个国家和地区的反垄断立法名称来看,各国的反垄断法并未采用通用的“反垄断法”这一称谓,而是存在反托拉斯法、公平交易法、竞争法、反对限制竞争法等多种名称,但是各国各地区均认为反垄断法的基本目标是改善经济效能,促进和保护竞争秩序。
其次,从反垄断法的内容上看,它既包括规范垄断和限制竞争行为的实体规则,也包括相应的程序性规则,来执行上述实体规则。
目前,在各国反垄断法中标书的实体规则主要包括:
(1)对限制竞争协议(横向协议和纵向协议)的规制规则;
(2)对滥用市场支配地位的规制规则;(3)对企业合并的规制规则。
其三,从立法体例上看,各国反垄断法有行为的方法和结构的方法之分。
行为的方法,即以重点规范市场行为为基本特征的反垄断法律制度,以及结构的方法,即以重点规范市场结构(市场集中度)为基本特征的反垄断法律制度。
前者例如,德国、欧盟的反垄断立法,主要表现在《德国反对限制竞争法》以及欧盟的《关于控制企业之间合并行为的4064/89号法规》中,后者例如美国、日本等国的立法中,主要表现在日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》和美国《谢尔曼法》中。
其四,从立法形式上看,反垄断立法模式的形成有历史上的原因,也有立法发展的原因。
一般来说,在法律传统深厚和立法较早的国家,历史的原因占主导地位;在立法较晚的国家,立法发展的要求就成为主要作用。
概括地讲,反垄断法在立法形式上主要由分散性立法和统一型立法两种模式。
前者,主要是由一系列反垄断单项法律所组成的反垄断法,其中每个单项法律名称可能各不相同,但这一系列法律的宗旨、价值取向、内容等等方面都是相似的,都是调整涉及垄断的竞争关系的。
分散性反垄断法以美国、英国、澳大利亚为代表。
后者是指以一部统一的法律确立所有反垄断和反限制竞争行为制度的反垄断法,它是对法律、法规系统化地汇集、修订和摘编,不同于未经系统化的分散型反垄断法。
统一型立法以日本和德国为代表。
二、反垄断法的适用范围
(一)法律的适用范围
法律的适用范围包括时间范围、空间范围和对象范围。
关于时间范围和对象范围,因各个国家和地区的立法不同而不同,时间范围包括该法律规范何时生效,是否溯及既往,以及该部法律的时间效力何时终止等等,对象范围则主要指该法律规范所调整的一些特定的行为、形态等等内容。
(二)反垄断法的适用范围
在本文中主要讨论的是反垄断法的空间适用范围,也即反垄断法的空间效力范围。
根据“领土内的一切都属于领土”的法律格言,一般情况下,由于国内法的域内适用效力直接来源于法律规范空间效力的普遍法理原则,国内法的空间效力一般不会超越国界,而是仅限于一国主权范围之内,对域外的行为没有管辖权,即国际法上的属地管辖原则。
但是,由于世界经济一体化进程的不断延伸,各国经济联系的加强以及经济全球化的加速,各种民商事行为跃出国界,产生的诸多跨国的民商事法律问题无法单从国内法的域内效力上得到制约和解决,如果“放弃域外适用,国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则”。
因此在某些特殊情况下,国内法的域外适用,即其空间效力超越国界,成为了国际民商事法律制度中的一种必然产物。
在反垄断法的适用制度上,主要是其空间效力范围的扩展,但同时也会涉及到其适用对象范围上的扩展。
主要表现在以下三类对象:
其一,在境外从事违反国内反垄断法的国内经济主体;其二,在一国境内违反国内反垄断法的外国主体;其三,在境外从事违反国内反垄断法的外国主体。
就行为来讲,主要有三种情况:
其一,垄断行为在境外进行,在国内完成,或行为主体利用其分支机构在国内进行垄断行为,这种情况下,东道国可直接依据属地管辖原则进行管辖,即利用反垄断法的国内空间效力;其二,分别位于境内外的具有控制关系的两个独立的行为主体在国内进行的垄断行为,这种情况下,东道国亦可以利用单一实体原则确立管辖权;其三,行为主体在境外所进行的垄断对国内造成影响,但该主体在国内无任何垄断行为,在这种情况下,东道国是否可以将本国的反垄断法的空间效力延伸至境外,存在着诸多争议。
我国在《反垄断法》第2条中有原则性的规定,即我国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。
第二节反垄断法域外适用的含义及法理分析
一、反垄断法域外适用的含义
反垄断法的域外适用,指的是当位于本国领土以外的限制竞争并达到一定程度的行为,本国的反垄断法可以适用于该限制竞争行为。
早期,各国各地区的反垄断法都严格恪守属地主义原则这一国际法普遍原则,即“一个行为是合法还是非法,只能根据行为地国家的法律来判断”,即使反垄断法的创始国美国也不例外。
但是根据这项制度,只要一国的市场竞争秩序因特定主体实施的垄断或限制竞争行为而遭受破坏,该国的反垄断法都可以适用于这一限制竞争行为,而不论该行为是否发生于该国的主权管辖范围内。
如上所述,由于经济全球化的加速,各种垄断和限制竞争的行为跃出国界,产生的诸多法律问题无法单从国内法的域内效力上得到制约和解决,因此在特定情况下,一国或一个地区的反垄断法的域外适用制度,随即而生,世界开始欢迎并赋予本国反垄断法域外效力。
这使传统国际法的属地主义原则受到挑战,但同时其自身也得到不断完善。
二、反垄断法域外适用的法理分析
(一)反垄断法域外适用的起因
各国对作为内国法的反垄断法是否可以域外适用,一直争议不断。
但实际上,国际法确立管辖权的基本原则并没有被反垄断法的域外效力突破。
传统国际私法观点认为,国际私法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法,或国际统一实体规范,以此来调整涉外民商事这类具有“私法”性质的法律关系。
而反垄断法往往体现了一个国家的主权经济利益,国家对市场竞争秩序的干预具有强制性和排他性,因此传统国际私法中的冲突规范在这一领域显得无能为力。
事实上,在这一领域总是适用内国法,外国法是被被拒之门外的。
二反垄断法具有“准公法”性质,因此它一直被排斥在“私法”外。
然而,随着国际经济的发展,国与国之间的商事活动日益频繁,一国的经济活动不可避免地融入国际经济循环中,由此,带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受,这是各国法院不得不面对的一个新问题。
传统的国际私法理论与规则已很难适用于“准公法”域外适用所引起的法律冲突,因而需要一种全新的、能够调整经济冲突法的方法。
(二)国际法中确立管辖权的原则
国际常设法院在著名的荷花案(Lotus)中,肯定了内国法的域外管辖权。
法院认为,传统国际法并没有对一个国家是否能对其境外的行为适用自己的法律以及行使法院的管辖权做出限制,而是除了特殊情况的限制,每个国家都可以运用一个它认为最好和最恰当的原则去实施管辖权。
国际法确立管辖权的方式一般有三种:
属地原则、属人原则、和保护原则。
而这三种原则都可能导致反垄断法的域外适用。
1、属地原则。
根据传统国际法,一般情况下,内国法对在其主权范围内全部领土上的人、财产和行为都具有约束力,即“属地原则”。
传统的属地原则被称为客观属地原则,根据该原则,反垄断法似乎不应对地域外的行为进行管辖,因为在地域效力方面,依据领土主权完整原则,任何国家都可以确定各种法律的空间效力范围,但该范围仅限于该国的主权范围内的全部领土,不包括境外。
但是,传统国际法发展至今,属地原则的范围已被延伸,对那些在本国主权地域范围之外发生,却在本国境内完成或对本国市场竞争有直接影响的行为都有管辖权,即将内国法的适用延伸于在本国领域之外的行为,这被称为主观属地原则。
显而易见,主观属地原则为反垄断法的域外效力制度提供了理论基础。
2、属人原则。
国际法上的“属人原则”指的是,内国法约束那些具有本国国籍的公民和法律实体,而不论他们处于该国境内还是境外。
根据该原则,那么一国的反垄断法对在其领域外地具有本国国籍公民或实体的行为也具有适用效力,由此,当某一限制竞争行为实施主体可归属于本国时,即便该行为发生在国外,本国也可以对其实施管辖。
这后来成为单一实体原则的理论依据。
3、保护原则。
保护原则最先体现在国际刑事管辖领域,即国家基于保护本国国家利益与公民利益而设定的一种刑事管辖原则,是在刑事法律领域国家自卫权的一种具体体现,它的主要针对对象是外国人在本国领域外实施侵犯本国国家和公民利益的犯罪行为。
后来保护原则扩展至国际经济法领域,即以保护本国国家经济利益和本国市场秩序为标准,不论侵害人的国籍或者行为发生的地域,只要被控行为侵害了本国利益,即适用本国的相关法律。
随后,保护原则体现在了反垄断法域外适用机制上,即根据限制竞争行为的实际效果来确定管辖权,现在在反垄断法中规定域外效力或认可该制度的国家,也多依据该效果理论或效果原则。
但是,到目前为止,对于垄断或者限制竞争行为是否违反反垄断法,各国法律中的审查标准即程序并不一致,一国也不一定会认同对他国造成“影响”的限制竞争行为在本国是违法的。
此外,保护原则的适用还有一定限制条件,即其只适用于“对本国国家安全和重大利益造成损害”的情形,而反垄断或限制竞争行为未必能达到这一程度要求。
(三)国际法协会关于反垄断域外管辖的理论
上述的三个原则都能为反垄断法的域外适用提供理论依据,这些原则的适用并不能清晰的界定到底哪个国家对某一特定的限制竞争行为具有管辖权,这在现实中造成了多个国家都争夺对某一限制竞争的行为的管辖权的局面。
为了寻求一国反垄断法域外效力的理论依据,并协调管辖权冲突,自1964年以来,国际法协会就对这个问题进行了反复审议,在1972年的纽约大会上,对一国在国外实施反限制竞争行为取得管辖权的问题,确认了几项原理。
尽管这些原理并未被条约化、法律化,但是对各国反垄断法域外适用制度具有很大影响。
1、部分行为理论
该理论认为,符合违法行为构成要件即符合限制竞争行为构成要件的行为,在国外发生,并且该行为至少有一部分是在国内实施时,在这种情况下,受害国可以行使域外管辖权。
这种理论属于属地主义,但是对属地主义的一种扩展,这种扩展基于国内限制竞争行为的客观构成要件。
2、行为归属理论
该理论认为,国内子公司的限制竞争行为是基于国外母公司的指示而作出的,或者说国内子公司的行为是归属于国外母公司的情况下,可以接受受害国有域外管辖权。
该理论将国外母公司和国内子公司看作为一个有机联系的整体,因此国内子公司的限制竞争行为是在国外母公司的指示之下行事的,一旦确定国内子公司的垄断行为归属于国外母公司时,即可依据本国反垄断法适用于该行为。
当然,这种行为归属是基于两者在领导关系、资本投资关系、支配关系等总体上是一个有机联系的整体时,才予以承认的。
3、行为效果理论
该理论认为,构成违反反垄断法的要件有:
国外的行为及在国内的效果是适用反垄断法域外效力的主要条件;国内效果的存在是决定因素;国内效果与国外行为之间存在直接的因果关系,且国外的行为以产生国内效果为主观意图,即国内效果是由国外行为直接产生,而且是作为当事人的主要意图的结果而产生,在上述条件具备的情况下,可以主张域外管辖权。
以美国为代表的许多国家在司法实践中发展了反垄断域外适用的“效果原则”。
下文中将会有详细阐述。
这三种理论当中,以行为效果理论最为突出,也最为普遍接受。
效果理论则将在本国市场竞争产生一定的影响“效果”作为主张域外管辖权的根据。
而部分行为理论是外国企业自身在本国实施限制竞争行为,行为归属理论是支配自己的子公司在本国实施的限制竞争行为,但两者都依据当事人在本国实施的限制竞争行为而行使域外管辖权,因此可以说,两者同属行为理论,以行为作为确立反垄断法域外效力的依据。
总的来说,效果理论与行为理论之间的区别在于:
行为理论仅强调行为的客观要件,只要当事人实施了一国反垄断法所禁止的限制竞争行为,就具有行使管辖权的依据,而不问行为是否已经造成危害竞争的客观效果;效果理论则强调主客观要件的因果联系,即当事人主观意图和客观效果这两方面的有机结合。
(四)反垄断法域外适用的合理性与冲突
1、反垄断法域外适用的合理性与必要性。
由于经济全球化的不断扩张,各个经济体的活动不可避免的对他国造成影响,体现在竞争秩序上,则是任何一个进入全球市场的经济体,都会被卷入国际竞争,而成为它的一部分。
因此,发生在他国的限制竞争行为很可能会在一定程度上对国内的竞争秩序造成影响。
“在没有多少年以前,一国反托拉斯法的适用还典型地限于管制发生在该国领土范围内的行为。
但是随着当今世界经济全球化,域外的反竞争行为已对一国国内商业产生重大影响。
国家已不能将反托拉斯法的适用范围限于国内的反竞争行为,
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