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刑法修正案的若干思考
刑法修正案的若干思考
关键词:
刑法修正案/单行刑法/刑法典/立法权/局限性
内容提要:
刑法修正案与刑法典二者之间的内容替代、形式同
一、层级效劳等同的关系,和刑法修正案的以制定权为内容的增设新罪功能,决定刑法修正案的立法主体应是全国人民代表大会,而不是全国人大常委会,因此由全国人大常委会通过和公布刑法修正案的做法值得反思;与单行刑法对刑法进行修正比较,刑法修正案具有较多的优越性,但其局限性也不可轻忽,其功能上的局限性决定刑法修正案不该是修正刑法的惟一模式,有时仍然需要通过公布单行刑法乃至于全面修订刑法典来弥补。
我国自1999年12月25日九届全国人大常委会第十三次会议上第一次以刑法修正案模式修改刑法典以来,立法机关至今已经公布了四个刑法修正案。
刑法修正案目前已经成为立法机关修正刑法的惟一模式。
刑法修正的立法实践发展至此,呼唤着刑法修正案理论的回应和论证。
但是,学界对诸如刑法修正案与刑法典的关系、刑法修正案的立法权主体和刑法修正案的局限性等理论问题的研究极为不足,这种局面必将影响对刑法修正案进行适当的价值评判。
有鉴于此,笔者对刑法修正案的上述诸问题进行了初步的思考,并行文如下,以作引玉之砖。
一、刑法修正案与刑法典的关系
刑法典是国家立法机关制定的较全面系统地规定犯法、刑事责任和刑罚的大体法律,具有全面性、系统性、普遍适用性和较长期的稳定性等特征,在整个刑法体系中居于主导地位。
而刑法修正案是国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部份进行修改的规范性文件。
(注:
参见赵秉志主编:
《中国特别刑法研究》,中国人民公安大学出版社1997年版,第42页。
)准确理解这二者之间的关系,对于正确熟悉刑法修正案在整个刑法体系中的地位,和适当评判刑法修正案模式的价值具有重要意义。
釆用刑法修正案模式修改刑法典之前,我国立法机关对刑法的修改一直是以公布决定或补充规定这样的单行刑法形式来进行的。
单行刑法是指由立法机关颁行的,在形式上独立于刑法典而在内容上又是专门规定犯法与刑罚的一切规范性文件。
从我国单行刑法产生的历史看,单行刑法的产生早于刑法典。
早在1951年时,中央人民政府就公布了《中华人民共和国惩处反革命条例》和《中华人民共和国惩处贪污条例》。
1979年刑法典公布以后,为适应犯法转变的形势,全国人大常委会又公布了大量的单行刑法来弥补刑法典的不足。
综观我国现已出台的单行刑法,其特征可以归结为如下三个方面:
第一,单行刑法在形式上独立于刑法典。
1979年刑法典公布以后的单行刑法都是由全国人大常委会以决定或补充规定的形式发布的,在形式上是独立于刑法典的。
第二,单行刑法在内容上不如刑法典那么系统和完整。
1979年刑法典公布后的单行刑法只是对刑法典的部分修改和补充,而且这种修改补充具有必然的独立性,不能纳入刑法典代替某些条文,在刑法体系中仅仅是辅助刑法典一路发挥刑法制度的整体功能。
(注:
参见赵秉志主编:
《中国特别刑法研究》,中国人民公安大学出版社1997年版,第42页。
)第三,单行刑法具有特别刑法的性质。
特别刑法是指立法机关公布的独立于刑法典之外的适用于特定人、特定事、特按时间或地域的刑法规范的总和。
单行刑法的特别性表此刻:
它或是仅对某一类、某一种具体犯法的特别规定,或是仅适用于特定的人或地域而没有普遍的适用效劳。
因为单行刑法属于特别刑法,刑法典是普通刑法,所以单行刑法与刑法典的关系属于特别刑法与普通刑法之间的关系。
单行刑法无论是内容上仍是形式上均相对独立于刑法典,与刑法典不具有内容上的替代关系和形式上的同一关系。
虽然刑法修正案也是由国家立法机关制定的对刑法典的某一条文或某一部份进行修改的规范性文件,与单行刑法具有某些一路的地方,可是,它无论在内容上仍是在形式上都具有不同于单行刑法的特征。
这表此刻:
第一,刑法修正案在内容上是采用“增删法”(注:
增删法是指直接对刑法典条文进行改换、删除、增补或在刑法典中专门辟出一部份规定补充条款的刑法修正方式。
)直接而明确地对刑法典中有关条文内容进行修改、补充或改换,要么废除刑法典有关条文内容而使其失效(我国目前还不存在此种情况);要么修改补充刑法典有关条文内容而使其发生转变o但无论如何,刑法修正案内容并不独立于刑法典而存在,发布后就属于刑法典被修正部份的内容,成为刑法典的一部份,取得与刑法典一样的效劳。
第二,刑法修正案由于是在不改变刑法典总条文数的前提下对刑法典进行修正,因此形式上与刑法典中被修改的有关条款是同一的,即虽然刑法修正案对刑法典的有关内容进行了修改,以修正案内容代替刑法典被修改的有关内容,但形式上刑法典被修改的有关条款仍然保留而且适用。
例如,刑法典第342条规定:
“违背土地管理法规,非法占用耕地改作他用,数量较大,造成耕地大量损坏的,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或单惩罚金。
”《刑法修正案
(二)》将该条修改成:
“违背土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量损坏的,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或单惩罚金。
”从此例可见,虽然刑法典第342条的内容已被《刑法修正案
(二)》所修改,但第342条仍然适用。
正因为如此,刑法修正案公布之时即失去其独立性。
刑法修正案与刑法典之间的关系在内容上是彼此替代的,在形式上是同一的。
因此二者之间有别于单行刑法与刑法典之间的相对独立关系,也不是特别刑法与普通刑法之间的关系,二者的效劳是等同的。
既然如此,立法机关采用刑法修正案模式修改刑法典时就不能用旧有的单行刑法的立法观念来看待刑法修正案的立法;司法机关也不能用原来适用单行刑法的方式来适用刑法修正案。
二、刑法修正案的功能与立法权
刑法修正案的功能是指刑法修正案对于修正刑法典以适应社会需要所具有的作用。
从我国目前四个刑法修正案对刑法典的修正来看,刑法修正案具有如下两个方面的大体功能:
一是修改补充功能,即刑法修正案针对已有刑法规范的不足,对刑法典进行修改补充。
这里的“修改”是指对刑法典中原有过时的或不适合现实需要的刑法规范予以更正;这里的“补充”是指对刑法典中已有内容的缺漏或不完备的地方加以补正或完备。
总的来讲,刑法修正案对刑法典的修改补充,既可以是对刑法典总则进行修改补充,也可以是对刑法典分则进行修改补充;既可以是对刑法分则中原有具体犯法的组成要件迸行修改补充,扩大或缩小原有犯法组成要件的范围,又可以是对原有具体罪的法定刑进行调整,增加或减少刑罚种类,提髙或降低法定刑幅度、增加量刑档次;还可以是增加法定从重或从轻惩罚情节。
刑法修正案的这一功能,可使现有刑法典不足的部份趋于完善。
二是增设新罪功能,即立法机关针对社会上新出现的刑法典未规定为犯法的严重危害行为,通过公布刑法修正案的方式将之规定为犯法。
简单地说,通过增设新罪,使某些犯法在刑法典中从无到有。
刑法修正案的这一功能,有利于冲破刑法典的局限性,为刑法典增添活力,强化刑法调控性能,及时表现统治者的刑事政策,冲击新的犯法行为,维持刑法典形式上的长期稳定性。
刑法修正案的立法权是指立法机关制定和公布刑法修正案的权利。
刑法修正案的立法权与刑法修正案的功能具有直接联系。
国家预设刑法修正案发挥何种功能,决定着刑法修正案立法权的内容,进而决定由谁亭有和行使该立法权。
这是因为,刑法修正案的修改补充功能的发挥也就是刑法的修改补充权的行使,增设新罪功能的发挥即是刑法制定权的行使。
而刑法的修改补充权和制定权的行使,应以其在立法上亭有修改补充权和制定权为前提,不然即为不合法。
因此刑法修正案的立法权包括着刑法的修改补充权和制定权。
谁制定和公布刑法修正案,谁也就在行使刑法修正案的立法权。
谁行使刑法修正案的立法权,谁就应事前亭有该立法权。
以刑法修正案模式修正刑法典之前,我国对刑法的局部修改补充和增设新罪都是以单行刑法为模式进行的。
但是,长期以来,我国的单行刑法均是由全国人大常委会通过和公布的,即全国人大常委会行使了对刑法的局部修正权。
刑法修正案的制定和公布沿袭了这种做法。
到目前为止,四个刑法修正案均是由全国人大常委会制定和公布的,即全国人大常委会行使了刑法修正案的立法权。
笔者以为,这种做法不妥。
首先,从刑法修正案的效劳及其与刑法典的关系来看,它与单行刑法不同,因此刑法修正案的立法权不能与单行刑法的立法权等同视之。
前已述及,单行刑法具有特别刑法的性质,因此其内容若是不违背刑法的大体原则,则依照特别法优于普通法的原则予以适用;若是违背刑法的大体原则,则可依照上位法(由全国人民代表大会公布的刑法典)优于下位法(由全国人大常委会公布的单行刑法)的原则排除其效劳而适用刑法典,这样在刑事法的体制之内即可解决其内在的冲突。
但是,刑法修正案与此不同。
刑法修正案与刑法典的关系不是特别刑法与普通刑法的关系。
刑法修正案在内容上与刑法典具有替代关系,在形式上与刑法典是同一的,因此其在法律形式上是作为刑法典出现的,取得了刑法典的效劳,具有普通法的地位。
这样,若是刑法修正案的内容违背了刑法的大体原则,就无法通过上位法优于下位法的原则排除其效劳,只能通过对刑法典的再次修正来解决问题。
正因为刑法修正案的层级效劳高于单行刑法,所以刑法修正案的通进程序必需不同于单行刑法,它应该具有更为严格的通进程序,具体说,应当与刑法典的通过程序是一样的,即由全国人民代表大会审议和通过。
也只有这样,才能使关系到公民基本人权的刑法修正案由更多的代表来审议和通过,也才能在程序上更有效地保障人民对刑事立法权的拥有和行使。
因此,由全国人大常委会通过和公布刑法修正案的做法,既与刑法修正案在整个刑法体系中的普通法典地位不相称,又与刑法通进程序的严格性、民主性和代表性的要求不符。
其次,行使刑法修正案的立法权应以亭有该权利为前提,而全国人大常委会不完全亭有刑法修正案的立法权。
按照我国宪法和立法法规定,全国人大常委会不具有制定大体法律的立法权,即便在全国人民代表大会闭会期间,它也只具有部份修改补充大体法律的权利,而且不得同刑法的大体原则相抵触。
而刑法修正案的现行预设功能决定了刑法修正案的立法权不但包括对刑法的修改补充权,而且包括对刑法的制定权(增设新罪权)。
因此,若是由全国人大常委会制定和公布刑法修正案,则全国人大常委会实际上行使了它本不辜有的刑法制定权。
这是与宪法和立法法的精神不相符的。
正如有的学者所言:
“反思过去的修法,真正应该引发批评的,是增加新罪名的补充部份,这部份不该该由全国人大常委会以修改或补充的方式进行,而应该属于制定权,属于全国人大的权利。
即便由全国人大常委会修改刑法中已经存在的罪名,也应该慎重对待,不能频繁进行,不然,给予其修改补充大体法律的权利而不对其修改内容进行限制,全国人大常委会的部份修改权侵袭全国人大的制定权就成为必然。
”(注:
张波:
《论刑法修正案一一兼谈刑事立法权之划分》,载《中国刑事法杂志》2002年第4期。
)
再次,从由全国人大常委会行使刑法修正案的立法权所产生的后果来看,全国人大常委会行使刑法修正案的立法权,久而久之将使全国人民代表大会的刑事立法权虚置。
目前来看,刑法修正案模式已经成为修正刑法典的惟一模式,在刑法要不断应对新生犯法而需不断修正的情况下,若长期采用刑法修正案并由全国人大常委会行使其立法权的做法,全国人民代表大会的刑事立法权将在相当长的时间内形同虚设,则刑法所表现的人民意志范围将变得愈来愈窄,与宪法的精神相去甚远。
由此看来,刑法修正案的立法权归属应从头定位。
在此后的刑法修正中,刑法修正案的立法权不该由全国人大常委会行使,而应当由全国人民代表大会来行使。
事实上,全国人民代表大会也完全有条件来行使刑法修正案的立法权,因为全国人民代表大会会议每一年召开一次,完全可以按照犯法转变来审议和通过刑法修正案。
三、刑法修正案的优越性与局限性
刑法修正案的优越性是指相对于单行刑法对刑法典的修正而言,刑法修正案具有克服单行刑法某些缺点的性质。
在刑法修正案模式采用之前,我国立法机关对刑法的修正,曾大量采用过单行刑法模式,即以公布决定或补充规定这样的单行刑法方式来局部修正刑法。
实践中,对于单行刑法模式的大量运用,无论是学界仍是立法机关、司法实践部门都已经注意到其固有的缺点,即对刑法典的统一性、完整性乃至于权威性具有破坏作用,而且无益于公民知法遵法,实现刑法规范的引导功能,和无益于司法机关适用刑法。
因此,在九届全国人大常委会第十三次会议上,针对国务院提出的《关于惩处违背会计法犯法的决定(草案)》和《关于惩处期货犯法的决定(草案)》,和一些地方和部门、人大代表提出的修改刑法的建议,立法机关第一次采用了刑法修正案模式对刑法典进行修正,通过了《中华人民共和国刑法修正案》。
尔后,刑法修正案模式便成为立法机关修正刑法的惟一模式。
实践表明,以修正案模式修正刑法典的优越性,大致可归结为以下几个方面:
第一,有利于维持刑法典结构和内容的完整性。
刑法修正案方式中“增删法”的运用,直接注明修改和补充的内容在刑法典中的位置和作用,这既不损害刑法典的内在结构,从形式上保证刑法典的完整性;又能按照需要及时补充新的内容,使刑法典的内容维持完整。
第二,有利于维持刑法典的长期稳定性和社会适应性。
以修正案模式修正刑法典能使97年公布的这部统一的刑法典在结构形式上维持长期稳定,同时又能使之适应社会转变的需要对刑法的调控范围及时作出调整,以惩处和预防犯法。
正如著名刑法学家高铭暄教授指出:
采用刑法修正案的方式,“既可维持刑法典的长期稳定性,又不失机会地适应社会发展需要而对刑法典进行局部的修改补充。
如此做法,将使我国这部统一的刑法典不断完善,松柏常青。
”(注:
高铭暄:
《2()年来我国刑事立法的回顾与展望》,载《中国法学》1998年第6期。
)第三,有利于保护刑法的统一性。
“刑法修正案对刑法条文迸行修正时一般并未改变刑法条文的顺序,因此也就不会造成刑法总则体系或分则体系的混乱,保护了刑法体系的统一性。
刑法修正案是在刑法典的框架之下进行的,立法者以修正案模式修正刑法时不能不加倍慎重,不能不尽力使修正内容与刑法原来的总则、分则中的相关规定相一致,使修正内容相一致,这样就维持了刑法规定的协调性和统一性。
”(注:
王政勋著:
《刑法修正论》,陕西人民出版社2001年版,第112〜113页。
)我国已经通过的四部刑法修正案与以前的单行刑法相较缺点明显减少,已充分说明刑法修正案模式在这一方面的优越性。
第四,刑法修正案使刑法统一化,可以弥补过量采用单行刑法模式带来的不利后果,使一个国家的刑法规范统一于一部刑法典中,这有利于公民学习和遵守刑法规范,实现刑法的指引功能。
第五,刑法典在形式上维持持续性、统一性和完备性,避免普通刑法规范与特别刑法规范并行的局面,必然程度上便于司法机关对刑法的统一适用。
刑法修正案对刑法典进行修正虽然具有上述优越性,但也不是十全十美的。
笔者以为,它具有如下局限性:
首先,刑法修正案在适用功能上并非全能。
当要增加的新犯法行为不能纳入刑法典分则已有的罪名体系时,就不宜采用刑法修正案。
刑法理论上普遍认为,犯法作为一种反社会秩序的现象,老是产生于必然的社会物质生活条件。
但是,社会物质生活条件随着时期的变迁老是在发生新的转变,这种新的转变可能诱发前所未有的新犯法类型,当它严重危害或要挟社会正常秩序的时候,必然要用刑法对之进行调整。
可是,若是该新的犯法行为所侵犯的客体已经超岀了现有刑法典犯法分类的客体体系的范围,那么,就不能勉强将之以“增删法”的方式纳入现有刑法典分则体系的某一章节及其该章节的条款当中,也即这时就不能以刑法修正案模式将之增加到现行刑法典之中,而是要么通过重构刑法典的犯法客体体系,要次通过采用单行刑法模式对之单独予以规定来实现。
正如有的学者所言:
当刑法规定的犯法行为侵犯的客体与被补充的刑法规范的客体不同时,不能采用刑法修正案的方式。
因为犯法行为所侵犯的客体是犯法分类的主要依据。
(注:
参见齐文远、刘代华:
《关于<中华人民共和国刑法修正案>第1条的研讨》,载《法商研究》2001年第2期。
)
其次,刑法修正案在适用效果上并非完美。
采用刑法修正案对刑法典进行修正,虽然取得了单行刑法所不具有的适用效果,但其并非完全克服了单行刑法所具有的无益于公民知法遵法、无益于司法机关适用刑法的局限性。
笔者分析,采用刑法修正案修正刑法典,从其公布形式看,大体上可归结为两种:
其一是公布刑法修正案时从头公布刑法典,即将刑法修正案的内容直接纳入刑法典后,刑法典从头公布,从而实现了与刑法典的一体化,或说,实现了刑法表现形式的统一化;二是公布刑法修正案时不从头公布刑法典,刑法修正案的内容仍然以刑法修正案的形式单独存在着,或说,修正案的内容在表现形式上未与刑法典一体化。
这两种形式都有其不足。
就采用前一形式而言,若刑法修正案频繁公布,则刑法典也必需频繁公布,这与单行刑法频繁公布一样,有损刑法的安宁性,使公民对刑法典有朝令夕改之感,无益于保护刑法典的权威性;而后一形式的采用,虽然不明显损害刑法典的权威性,但因为刑法修正案在形式上仍然单独存在着,未与刑法典一体化,所以,它虽然不如单行刑法频繁公布那样,对公民学法知法和司法机关适用刑法极为不利,但也仍然必然程度上存在着不便于公民系统性地学习和了解刑法典的内容,从而发挥刑法规范的指引功能的局限性;对司法机关一体性和一致性地适用刑法来讲也有不利的地方。
因此,无论是采用前一形式仍是后一形式,刑法修正案模式均有其固有的局限。
目前,我国以刑法修正案模式修正刑法典采用的是后一公布形式,即未从头公布刑法典,这就不可避免地存在着后一形式的局限性:
公民悉法有不便,法条援引存争议。
(注:
关于法条援引问题下文再讨论。
)不但如此,而且这违背了我国实施的立法法。
立法法第53条第2款规定:
“法律部份条文被修改或废止的,必需公布新的法律文本。
”很明显,刑法修正案是对刑法典的部份修改,因此依照立法法的规定,应当发布新的法律文本。
不然即是违法。
由此可见,以刑法修正案模式取代单行刑法模式来修正刑法典并非万全之策,也不能将之作为修正刑法典的惟一模式,有时仍然有必要动用单行刑法模式,乃至到一按时候有必要像1997年那样对刑法典进行全面修订。
关于这一点,已经取得了大陆法系许多国家,如曰本、德国、法国等的刑法典的修正历史事实证明。
这些国家对刑法典进行修正,在以刑法修正案为大体模式的同时,并非排斥单行刑法的采用,也并非是永远不对刑法典进行全面系统的修订。
比如曰本在低()年公布刑法典后,又于1907年从头公布了刑法典,其对现行刑法典在采用刑法修正案进行修正的同时,前后公布了诸如《轻犯法法》、《关于决战罪的法律沢《爆炸物取缔罚则》等很多单行刑法。
这些国家修法的历史经验,可以作为咱们适当判断刑法修正案模式的价值的一面镜于。
四、刑法修正案的时间效劳与法条援引
(一)刑法修正案的时间效劳
虽然刑法修正案与刑法典之间具有内容替代、形式同一、层级效劳等同的关系,可是刑法修正案并非一经公布实施即取得刑法典的时间效劳。
若是是刑法修正案一公布实施就取得了刑法典的时间效劳,那次刑法修正案就违背了法不溯及既往的大体原则。
因此,我国已经通过的四个刑法修正案均明确规定自发布之日起实施。
即是说,对于刑法修正案发布以后实施的修正案中涉及的犯法行为,依照刑法修正案的规定追究刑事责任。
而对于发生在刑法修正案发布以前,刑法修正案发布后仍未处置或正在处置的行为,应按照刑法典第12条规定的从旧兼从轻原则来处置。
具体说分以下三种情形:
第一,行为时的法律不以为是犯法,而刑法修正案以为是犯法的,适用行为时的法律,不追究刑事责任。
第二,行为时的法律以为是犯法,而刑法修正案不以为是犯法的,适用刑法修正案,不追究刑事责任(这种情况目前刑法修正案中还不存在)。
第三,行为时的法律与刑法修正案都以为是犯法的,而且依照刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的,依照行为时的法律追究刑事责任,但如果是刑法修正案对它的处刑比行为时的法律处刑轻,则应适用刑法修正案。
(二)适用刑法修正案时法条的援引
以刑法修正案内容作为裁决的依据时如何援引刑法条文?
这是审判实践中必然会碰到的问题。
由于刑法修正案公布时未从头公布刑法典,刑法修正案作为法律文本单独存在着,法律形式上未与刑法典一体化,因此产生了法条援引上的争议。
理论界有学者以为,司法机关在适用刑法修正案时应当引用修正案中的条文序号。
(注:
参见高铭暄、马克昌主编:
《刑法学》,北京大学出版社、髙等教育出版社2000年版,第403、407、408、41一、418页。
)但也有人以为“应当引用条文在刑法典中的序号”。
(注:
王政勋著:
《刑法修正论》,陕西人民出版社2001年版,第179〜18()页。
)笔者同意后一观点。
其理由如下:
刑法修正案的司法适用和单行刑法不同。
由于单行刑法在内容上和形式上都独立于刑法典,因此在司法裁决中可以直接作为法律文本单独或和刑法典一路被引用。
而刑法修正案的每次出台,无论是不是从头发布刑法典,从实定法的观念动身,都意味着刑法典的再次发布,以修正后的新面孔出现,刑法修正案被同一化为刑法典,因此刑法修正案无法直接作为裁决按照的法律文本。
刑法修正案只能是内容上被引用,而形式上不能作为裁决书的法律依据加以援引。
例如,国有公司、企业工作人员失职的犯法案件,虽然《刑法修正案》第2条对刑法典第168条作了修正,可是在裁决文书中只直接引用刑法第168条即可,即表述为:
“按照刑法第168条规定”,无需同时引用《刑法修正案》第2条。
对于刑法修正案中新增罪名的案件,如《刑法修正案》第1条规定的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,虽然刑法典中没有规定该罪,但因《刑法修正案》已对其作了规定,将该罪作为刑法典第162条之一规定到刑法典中,所以,对于隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的犯法案件,在裁决文书中也只能引用表述为:
“按照刑法第162条之一的规定”,而不直接表述为“按照《刑法修正案》第1条规定”。
但对于上述的援引方式,笔者以为,还应当用括号注明该条或该款经《中华人民共和国刑法修正案(》第(条修正,这样,一方面会使司法机关判案的刑法根据加倍明确,另一方面也使刑法修正案本身所确立的时间效劳得以表现,从而避免发生没必要要的误解。
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