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九江学院毕业设计
JIUJIANGUNIVERSITY
毕业设计
题目建设工程质量保证金制度完善研究
院系九江学院
专业建筑工程技术
姓名黄明伟
学号20140102139
年级B1441班
指导教师樊耀星
二零一六年十二月
【摘要】现阶段,工程质量保证金的操作和实施存在诸多问题,制约了建筑企业的健康发展。
本文调查了宁波市工程质量保证金的现状,分析了其法律性质,区分了缺陷责任期和保修期,总结了这一制度缺陷对建筑企业带来的严重影响。
同时在回顾工程质量保证金问题的产生和发展历程基础上,分析了保证金争议发生的主要原因。
最后,在借鉴FIDIC和NEC合同条款,以及其它省市质量保证金相关措施的基础上,系统地提出了一些完善工程质量保证金制度的建议与措施,并对其进一步的发展进行了展望。
【关键词】建设,质量,保证金,缺陷责任期
【Abstract】Today,therearemanyproblemsinoperationandimplementationofretentionmoneyofprojectquality.Itbringsgreatimpactonhealthydevelopmentofconstructionenterprises.ThispaperinvestigatedthecurrentsituationofretentionmoneyofprojectqualityinNingbo,analyzeditslegalnatureandthedistinctionbetweenthedefectsliabilityperiodandthewarrantyperiod,andsummeduptheseriousimpactsonconstructionenterprises,whichduetotheshortcomingsofthissystem.Itsummariesthemainreasonsforretentionmoneydispute,onthebasisofreviewingemergenceanddevelopmentprocessofretentionmoneyproblem.Finally,intermsofthecontractdrawingFIDICandNEC,andmanyotherrelatedmeasuresaboutretentionmoneyinotherprovincesandcities,itsystematicallyputforwardssomesuggestionsandmeasurestoimproveretentionmoneyofprojectquality,anddiscusseditsfurtherdevelopment.
.
【Keywords】construction,quality,retentionmoney,defectsnotificationperiod
目 录
1引言1
2工程质量保证金的相关概念解析2
2.1工程质量保修制度2
2.2建筑工程质量保证金2
2.3保修期和缺陷责任期的区分3
2.3.1缺陷责任期3
2.3.2质量保修期3
2.3.3区分缺陷责任期和质量保修期的意义3
3工程质量保证金的现状及影响分析5
3.1宁波市工程质量保证金的调查结果5
3.2对建筑企业的影响5
3.2.1占用大量资金5
3.2.2影响企业盈利6
3.2.3造成合同双方事实上的不平等6
4工程质量保证金的法律性质以及问题分析7
4.1工程质量保证金的法律性质7
4.2工程质量保证金问题的分析7
4.2.1第一阶段,问题不明显7
4.2.2第二阶段,保证金争议的出现8
4.2.3第三阶段,进一步造成争议8
4.2.4第四阶段,问题尚未解决8
5完善工程质量保证金的措施参考10
5.1国际上的工程质量保修金措施10
5.2现行法规的实施障碍10
5.3新《建设工程施工合同(示范文本)》征求稿中的相关规定11
5.4借鉴其它省市的工程质量保证金措施12
6完善工程质量保证金制度的建议与措施15
6.1完善工程质量保修金的相关规定15
6.2建立完善的工程质量担保和保险制度15
6.3创新工程质量保证金担保方式17
6.4建议宁波市推行工程保修期质量保函制度17
7结论19
参考文献20
致谢21
1引言
随着《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《房屋建筑工程质量保修办法》等法律文件的出台,标志着类似于一般产品保修的建设工程质量保修制度正式建立起来了。
为了保证缺陷责任期内工程质量保修的顺利实施,相应形成了建筑工程质量保证金(保修金)制度。
根据2005年1月原建设部与财政部联合发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》,建设工程质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
其中,缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。
工程质量保证金制度对提高工程质量、增强施工企业质量意识,具有十分重要的意义。
但由于工程质量保证金相关法规和文件的不系统、不统一,以及相应带来的行业从业人员理解上的偏差,往往导致业主在实践过程中凭借其优势的地位,加大施工方的责任和负担,造成双方合同关系事实上的不平等。
现阶段,工程质量保证金的操作和实施存在诸多问题,给建筑企业的发展带来很大的影响。
工程保证金管理方面的问题日益引起大家的关注,不少专家和学者对此进行了专门的调查和研究,如廖琼伟(2002),袁东欧、郑小红(2009),大连市建筑行业协会调查组(2010)等。
[1]-[3]
2工程质量保证金的相关概念解析
2.1工程质量保修制度
对于建设工程的保修,1998年3月1日起施行的《建筑法》进行了规定。
《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定:
“建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。
具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
”
由此,2000年1月30日颁布的《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)规定:
“建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。
质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
”第四十条规定:
建设工程的最低保修期限为:
(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(3)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。
此外2000年6月,建设部发布了《房屋建筑工程质量保修办法》(建设部令第80号)。
《办法》规定:
“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷,施工单位应当履行保修义务”。
“保修费用由质量缺陷的责任方承担。
”[4]
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《房屋建筑工程质量保修办法》等法律文件的出台,标志着建设工程质量保修制度正式建立起来了。
2.2建筑工程质量保证金
建设工程质量保证(保修)金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留(按完工工程总价款的2-5%左右),用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制标准、设计文件,以及承包合同的约定。
保修金的清结是在工程合同保修期届满、保修责任履行完毕后,施工单位方可以从建筑单位结算收取的工程尾款。
保修义务是施工单位按照建筑行业管理要求和工程承包合同的约定对所承包施工工程合同以内工程质量缺陷的出现时,在缺陷责任期内所应承担维修的义务与责任。
由上可以看出,保修金基本可以在签订工程承包合同时商量确定;而保修金的兑现或保修金能够回收程度就难以确定了。
它取决于维修义务的真实履行深度,维修费用发生的多少,业主对维修行为的满意程度等等。
如此,工程质量修金的回收时间与回收率必然受到了以上因素的影响。
2.3保修期和缺陷责任期的区分
2.3.1缺陷责任期
缺陷责任期应在发包人与承包人在工程竣工之前(一般在签订合同的同时)签订质量保修书,作为合同的附件中明确约定,该期限从工程通过竣(交)工验收之日起计算。
由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,期限责任期从实际通过竣(交)工验收之日起计算。
由于发包人原因导致工程无法按规定期限竣(交)工验收的,在承包人提交竣(交)工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。
2005年1月发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定:
“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。
”
2.3.2质量保修期
建设部《房屋建筑工程质量保修办法》对正常使用条件下房屋建筑工程作了最低保修期限的规定,其中:
(1)地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;
(3)供热与供冷系统为2个采暖期和供热期;
(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年;
(5)装修工程为2年。
其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定,房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。
2.3.3区分缺陷责任期和质量保修期的意义
建筑工程质量保修是一种责任,保修金是一种控制手段。
我国在建筑工程中实行质量保修制度,建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。
质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
建议出台相应文件明确区分工程保修期和缺陷责任期。
特别要注意的是,建设工程质量保证金(保修金)对应的是缺陷责任期。
质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,具体可由发、承包双方在合同中约定。
2005年1月发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》提出了缺陷责任期的概念,将工程质量保证金与工程保修期脱钩,指出工程质量保证金是在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月建筑工程质量保修是一种责任,保修金是一种控制手段。
我国在建筑工程中实行质量保修制度,建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。
质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
但是目前工程界还是普遍将工程保修期与缺陷责任期混为一谈,不进行区分,容易引起质量保修金回收的争议问题。
在合同中保修期一般仍是1~2年,但在《房屋建筑工程质量保修书》中一般按分项分部工程最低保修期限约定保修期。
因此,一方面保修金上升到3%~5%,个别有更高的情况;也有按分项分部工程造价占总造价比例分阶段留置保修金的情况。
甚至部分建设单位主张保修金带有了质量保证金的特性,即具有惩罚性,承包人基本上不能全部或者大部分收回。
另一方面施工合同示范文本的施工合同中约定质量保修金的返还期为“保修期满”,而不同专业工程项目却对应不同的保修期,施工包含各专业工程项目,不可能将此部分质量保修金再对应不同的项目、不同的保修期限进行拆解,待各部分工程项目保修期到期后再予以返还。
当双方引发争议时,易对“保修期满”产生不同的主张,甚至有的发包方认为保修金应在主体结构工程保修期满(40-70年)后才能发放,致使保修金的回收期限无限延长,这明显有失公允,有违法律公平合理的原则,实际上没有操作性。
由于现行法规对“保修期满”的定义不同,造成对工程质保金预留期限的不同理解,并由此带来保证金回收问题。
因此,只有通过区分缺陷责任期和保修期不同概念,明确决定建筑工程质量保证金回收期的是缺陷责任期。
虽然《建设工程质量保证金管理暂行办法》已专门提出了缺陷责任期概念,并规定了不同期限,但由于该《办法》的法律效力问题以及业界的理解不一等,因此这一问题悬而未决,依旧争议不断。
3工程质量保证金的现状及影响分析
当前建筑市场承包商间的竞争十分激烈,业主在建设市场中居于买方地位,与工程承包商相比优势地位明显。
在工程实践中,业主往往凭借其强势地位,迫使施工单位接受不平等的条件,工程质量保证金方面的问题尤其突出。
3.1宁波市工程质量保证金的调查结果
为全面了解建筑企业质量保修金方面的整体情况,宁波市有关部门对一百余家施工企业进行问卷调查,调查结果显示:
(1)建筑业企业质量保修金的比例为3—10%,其中以5%的情况居多,占到64.5%。
(2)回收期基本为1到5年。
以2年居多,占总数的42.4%。
(3)2009年度支付的质量保修金占全年产值比例1.5%到15%不等;占公司当年净利润13%到60%不等,其中绝大多数为30%左右。
(4)2009年度,施工企业普遍存在当年应到期回收的质量保修金,但未收回的情况。
以项目个数计,少则1个,多则18个。
其中最高的未回收金额达7000万元,1000万以上的不在少数。
质量保证金不能回收的原因则多种多样,如:
建设单位以质量通病等理由不愿支付;保修期限与保修金退还期限混淆;施工单位本身的质量原因;建设单位倒闭或歇业;业主以经办人已离职等原因推托不管。
诸多原因中,最多的是“业主以各种由于拖欠”,其次为“因质量原因存在纠纷”的情况。
(5)对于2009年度到期回收的质量保证金是否计息的回答是,“不计息”或“基本不计息”。
3.2对建筑企业的影响
现阶段,工程质量保证金的操作和实施存在诸多问题,给建筑企业的发展带来很大的影响。
3.2.1占用大量资金
现阶段,工程质量保证金保留额度和返还期限的规定并不统一。
《基本建设财务管理规定》、《建筑工程质量保证金管理暂行办法》和《工程价款结算暂行办法》等文件要求预留质保金的一般额度为“工程价款结算总额的5%”;而建设主管部门和工商管理部门联合审定的《建设工程施工合同》文本中则规定:
“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%”。
不同的额度,体现在基本建设项目资金上,就会出现数十百万的差额。
在实际操作中,业主往往在保证金保留额度上采取就高不就低的方式,宁选五不选三。
有些业主随意提高预留保证金的比例,有的工程甚至高达20%,这实际上已经成为变相的垫资。
以宁波市建筑企业为例,2008年全市建筑施工产值921.5亿元,按照5%的比例计算,用于保证金的留存金额达到46亿元左右。
这个数字比建筑施工企业的所有利润还多,占用了建筑企业大量资金,造成经营困难。
工程合同中往往把工程保修期与缺陷责任期混为一谈,保证金返还期限不明确,加大了业主在执行上的随意性,使施工企业资金周转困难。
《建设工程质量管理条例》等规定对包括基础工程、主体工程、防水工程、采暖制冷工程和电气管线、设备安装和装修工程等的保修期分别予以年限划定,有的规定5年,有的规定2年。
据此规定,在保修金返还时,也应按照不同类型工程的保修期,逐一返还。
业主往往在返还期限上宁选五不选一。
宁波一项重点工程的建设单位甚至提出,根据主体结构的保修期限,要将该工程几百万元的预留保证金扣押50年。
另一方面,现在施工单位的利润率是按照工程直接费的4%来记取,如果建设单位有让利要求,施工单位还要割出一块。
竣工后再留存5%的保修金,施工企业的收益将为零。
许多施工企业强烈反映,不尽快制止存在于保修金上的问题,建筑企业将无法生存。
而且占用工程质量保修金的建设单位一般都不支付利息。
随着竞争日趋激烈,施工企业利润降至了最低点,在保本或微利经营的形式下,扣押保修金对施工企业而言实际上是亏本经营,将企业逼入绝境了。
与此相比更为严重的是最近几年经常发生的预留保修金“异化”现金,随意确定预留保修金的比例,有的工程甚至高达20%,这实际上已经成为变相的垫资。
3.2.2影响企业盈利
工程质量保证金难以收回,是建筑企业项目竣工交付使用后经常面临的问题。
业主常以工程存在质量缺陷为由,甚至借保修期就是工程合理使用年限为由扣减扣留保证金,不但造成建筑企业利润的流失,也造成其流动资金紧张。
建筑企业往往以贷款方式弥补流动资金的不足,同时又产生了抵押、担保、付息的成本。
[16]
近些年由于建筑市场的竞争日趋激烈,低价中标成为普遍现象,企业的利润率逐步下降。
近10年的行业统计表明,建筑业利润率保持在2-3%之间。
2009年,浙江建筑业利润率仅为2.67%。
在保本或微利经营的形势下,保证金难以收回往往导致亏本经营,问题的严重性值得重视。
3.2.3造成合同双方事实上的不平等
工程竣工结算时,业主一般将工程质量保证金从工程价款中扣除,待保修期满,再返还给施工企业。
保修金留存于业主账户,业主的优势地位明显,往往造成合同双方地位事实上的不平等。
业主经常因工程中的一些小问题,拖延保证金的返还期限,甚至借故扣除了大于维修费用数倍的保修费用。
有的业主把一些因使用不当造成的质量问题,也要由施工单位承担责任。
甚至部分业主主张质量保证金应具有惩罚性,一旦出现质量问题,就扣除该部分的保证金,造成施工单位基本上不能全部或者大部分收回。
此外,业主返还剩余工程质量保证金时一般都不支付利息。
实际上是业主在这段时间无偿使用了这笔资金,而不需支付资金的使用成本(利息),损害了施工单位的利益。
4工程质量保证金的法律性质以及问题分析
4.1工程质量保证金的法律性质
工程质量保证金不是合同的违约金,不具有惩罚性,属于合同担保的一种方式。
我国《担保法》所规定的担保形式,包括保证、抵押、质押、留置和定金五种,在建设工程合同担保中都有应用。
但采用扣押工程款、现金方式的工程质量保证金的法律性质不太容易确定。
首先,工程质量保证金并未涉及第三方出具信用担保,因此不能构成保证担保。
其次,保证金不属于抵押和留置己经成为共识,对此并无异议。
再则,收受保证金的一方是业主,希望业主双倍返还保证金在现实中是不可能的,保证金只规定了承包商一方的义务,而对业主没有约束力。
因此,保证金也不属于定金担保。
质押分为动产质押和权利质押。
动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。
债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
根据2000年12月颁布的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”【法释〔2000〕44号】关于动产质押的解释内容中第八十五条规定:
“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。
”
可以认为,采用扣押工程款、现金方式的工程质量保证金符合动产质押的特征,属于《担保法》规定的动产质押担保。
4.2工程质量保证金问题的分析
从工程质量保证金问题的产生和发展过程来看,主要经历的四个阶段。
4.2.1第一阶段,问题不明显
1998年施行的《建筑法》规定了建筑工程实行质量保修制度。
建设部和国家工商行政管理局在1999年12月联合颁布了新的《建筑工程施工合同(示范文书)》(GF—1999—0201),其中附件3《工程质量保修书》中规定:
“质量保修金的支付:
工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%;质量保修金的返还:
发包人在质量保修期满后14天内,将剩余保修金和利息返还承包人。
”《建设工程施工合同示范文本》附件3《工程质量保修书》的条款,属于推荐性的,没有法律强制力,但是一般建设工程的合同都采用该示范文本。
《建筑工程施工合同(示范文书)》(GF—1999—0201)早于《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》发布,当时建设工程具体的保修范围和最低保修期限尚没有在法规上确定。
当时的质量保修金对应的工程保修期一般为一年,个别为两年。
保修金多为工程造价的1%及以下,个别有达到3%的情况,保修期结束施工企业一般能全部或者大部分收回保修金。
4.2.2第二阶段,保证金争议的出现
2000年《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》先后出台后,规定对包括主体工程、防水工程、供热与供冷系统和电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程等的最低保修期限分别予以规定,有的为合理使用年限,有的是5年、2年。
由于施工合同包含的不同专业工程却对应不同的保修期,不可能将质量保修金再对应不同的专业工程、不同的保修期限进行拆解,待各部分专业工程的保修期到期后再予以返还。
特别是地基基础工程和主体程保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限(40—70年间),保修期满后返还该部分的质量保修金没有意义。
显然导致“发包人在质量保修期满后14天内,将剩余保修金和利息返还承包人”的条款难以操作,容易导致理解上的混乱,实务上无法依据该条款进行操作。
然而,在工程最低保修期限相关规定出台的同时,一直被广泛采用的《建筑工程施工合同(示范文书)》却没有相应进行修订,而且自1999年颁布后一直没有修订。
由此,质量保修金的返还期限的争议开始出现。
当双方引发争议时,易对“保修期满”产生不同的主张。
这一时期保修金开始引起合同双方的关注,而保修金大多逐步上升到3%甚至更多,对保修金的争议也越来越大,收回的期限越来越长,难度也越来越大。
4.2.3第三阶段,进一步造成争议
2002年9月财政部关于发布的《基本建设财务管理规定》(财建[2002]394号)规定:
“工程建设期间,建设单位与施工单位进行工程价款结算,建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金,待工程竣工验收一年后再清算。
”
2004年10月财政部、建设部出台的《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)规定:
“发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的,从其约定)。
”
根据《立法法》的规定,我国的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方法规、地方规章等,国务院各部委颁布的规章属于正式的法律渊源。
《基本建设财务管理规定》、《建设工程价款结算暂行办法》值得注意之处是都未以部长令的方式公布,也就是说,该《规定》的性质只能定位于政府文件,而不是部门规章,缺乏法律强制力。
这两个文件关于工程质量保证金(保修金)留存额度和返还期限的规定,与工程界普遍采用的《建筑工程施工合同(示范文书)》的约定不一致,进一步造成了工程界对保证金理解上的模糊。
这一时期对保修金的争议继续扩大,保证金大多由3%上升到5%甚至更多,返还期限的争议也未解决,继续存在。
4.2.4第四阶段,问题尚未解决
2005年1月,建设部、财政部专门出台了《建设工程质量保证金管理暂行办法》(建质[2005]7号)。
该暂行办法提出了缺陷责任期的概念,将工程质量保证金与工程保修期脱钩,指出工程质量保证金是在缺陷责任期内对建设工程出
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